Отзыв

ОТЗЫВ

На проект федерального закона
«О внесении изменений в статьи 306 и 307 Федерального закона «О таможенном регулировании в Российской Федерации».

1. Рассматриваемым законопроектом предлагается ограничить применение правообладателями объектов интеллектуальной собственности, включаемых в ТРОИС (таможенный реестр объектов интеллектуальной собственности), перечень упомянутых в статье 329 ГК РФ способов обеспечения исполнения обязательства по возмещению имущественного вреда, который может быть причинен декларанту, собственнику, получателю товаров или иным лицам в связи с приостановлением выпуска товаров, оставив только страхование риска ответственности за причинение вреда на сумму не менее 300 000 рублей в пользу указанных лиц.

Между тем следует отметить, что определенный законопроектом нижний порог страховой суммы не является достаточным и само по себе заключение договора страхования без прямого указания перечня конкретных страховых случаев, в результате наступления которых страховая компания обязана осуществить выплату потерпевшему, не является достаточным.

Установленный Федеральным законом «О таможенном регулировании в Российской Федерации» минимальный размер страховой суммы 300 000 рублей не соответствует статье 6 Соглашения о Едином таможенном реестре объектов интеллектуальной собственности государств – членов Таможенного союза, в соответствии с которой минимальный размер страховой суммы должен составлять не менее 10 000 евро (то есть 450 000 рублей).

В судебной практике такое возмещение импортеру не выплачивалось ни разу, что при огромном количестве импортных сделок свидетельствует лишь о том, что указанная норма просто не работает. Напротив, судебная практика свидетельствует об обратном – огульной защите правообладателей и таможенных органов даже в ситуациях, когда, несмотря на наличие страхового обязательства, страховое возмещение импортеру по разными предлогами не выплачивалось, а сумма подлежащего выплате обеспечения превышала несколько миллионов рублей.

Так, к примеру, в деле №А40–3867/2011 о взыскании 540 658 руб. убытков, возникших в связи с приостановлением оригинальных товаров в порядке статьи 397 Таможенного Кодекса Российской Федерации (далее – ТК РФ), импортеру было отказано, несмотря на то, что товар не был признан судами контрафактным.

В деле № А-32-28020/2009 арбитражный суд Красноярского края отказал импортеру в исковых требованиях о возмещении убытков, возникших из-за ареста товара в результате возбуждения дела по признакам нарушения статьи 14.10 КоАП РФ в размере 1 797 466,94 руб. При этом в привлечении к административной ответственности импортера было отказано (дело /2008).

2. Рассматриваемым законопроектом предлагается также изъять пункт 4 части 4 статьи 307 закона «О таможенном регулировании в Российской Федерации», устанавливающий в качестве основания для исключения объекта интеллектуальной собственности из таможенного реестра отсутствие в течение сроков приостановления выпуска товаров обращения правообладателя за защитой своих прав в суд, либо в таможенный орган с заявлением об отмене решения о приостановлении выпуска товаров.

Между тем следует учесть, что внесение объекта интеллектуальной собственности в таможенный реестр означает создание серьезнейшего административного барьера для гарантированной ч.2 статьи 74 Конституции РФ свободы перемещения товаров, поскольку позволяет правообладателю бесплатно пользоваться полномочиями органа исполнительной власти , в том числе тех, которые он сам же им продал за пределами Российской Федерации.

При этом примечание 14 к статье 51 Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) (ВТО, Уругвайский раунд многосторонних торговых переговоров, 15 апреля 1994 г.) содержит следующее положение:

Для целей настоящего Соглашения:

(а) выражение "товары с неправомерно используемым товарным знаком" означает любые товары, включая их упаковку, маркированные без разрешения товарным знаком, который идентичен товарному знаку, законно зарегистрированному для таких товаров, или который по существенным признакам нельзя отличить от подобного товарного знака и который в силу этого нарушает права владельца данного товарного знака в соответствии с законодательством импортирующей страны;

Регламент (ЕС) № 000/2013 Европейского парламента и Совета от 01.01.01 года относительно таможенного обеспечения прав на интеллектуальную собственность в параграфе 6 указывает следующее:

«…нарушения, вызываемые так называемым незаконной параллельной торговлей и товарными излишками (overruns), исключаются из предмета Регламента 1383/2003. Товары, используемые в параллельной торговле, обычно товары, произведенные с согласия правообладателя, но выпущенные на рынок в первый раз в Европейскую Экономическую Зону (EEA) без его разрешения, и товарные излишки – товары, произведенные лицом, надлежащим образом уполномоченным правообладателем произвести определенное количество товаров, свыше количества, установленного между этим лицом и правообладателем, произведены как оригинальные  товары, и поэтому неправильно, чтобы таможенные органы сосредотачивали свои усилия на таких товарах. Незаконная параллельная торговля и товарные излишки, таким образом, должны быть исключены из предмета настоящего Регламента».

Аналогичная ситуация имеет место и в другом члене ВТО - США, в которых в 1987г. в Кодекс федеральных нормативных актов США (The Code of Federal Regulations), в Главу 19 «Таможенные правила» был включён параграф §133.21 (с,1) (сейчас §133.23 (d,1), разъясняющий параграф §1526 Закона о Тарифах применительно к таможенному регулированию,  согласно которому: 

«…запрет на ввоз товара не применяется в отношении товарных знаков или наименований, если правообладателем как за рубежом, так и в США является одно и то же лицо».

Такого же регулирования придерживается и Япония, в которой после решения Верховного Суда Японии по делу «Parker» в 1970-м году таможенные органы сообщили об изменении политики в отношении параллельного импорта оригинальных товаров, указав, что он не подпадает под ограничения Закона о таможенном тарифе (Custom Tariff Law).

Таким образом, страны-члены ВТО не применяют меры приостановления таможенного оформления к оригинальным товарам, на которых товарный знак был размещен самим правообладателем или с его согласия.

В Российской Федерации между тем сложилась устойчивая практика, когда правообладатели, внося, к примеру, товарный знак в ТРОИС, вообще не указывают признаки контрафактности в смысле статьи 1515 ГК РФ, рассчитывая на то, что таможенный орган будет приостанавливать оформление не только контрафактного (то есть незаконно маркированного), но и оригинального товара, идущего помимо официальных импортеров, тем самым добиваясь увеличения издержек у конкурентов на сверхнормативное хранение в зоне таможенного контроля.

При этом правообладатели зачастую вообще не обращаются в суды, удовлетворяясь тем, что независимым импортерам действиями таможенного органа по приостановлению оформления причинены убытки, а сам товар выпускается с 2-х недельной задержкой (даже в случаях срочных авиа-поставок), тем самым лишая их конкурентоспособности по сравнению с официальными поставщиками.

Единственная возможность убрать такой злоупотребительный административный барьер состоит в требовании импортера к ФТС РФ об исключении такого товарного знака из ТРОИС в порядке исключаемого законопроектом пункта 4 части 4 статьи 307 закона «О таможенном регулировании в Российской Федерации». При этом в Решении ВАС РФ № ВАС-5103/14  от 01.01.01 г. подчеркивалось, что таможенный орган обязан рассмотреть заявление импортера и принять соответствующее решение об исключении товарного знака из таможенного реестра.

Тем не менее, в деле А40-88228/2013 импортеру было отказано в требовании о признании незаконным бездействия Генеральной прокуратуры, выразившегося в непринятии мер прокурорского реагирования (вынесение представления) в целях устранения нарушений, допущенных сотрудниками Управления торговых ограничений, валютного и экспортного контроля Федеральной таможенной службы Российской Федерации в части неисключения товарных знаков компании «Ниссан Мотор Ко, Лтд.» из Таможенного реестра объектов интеллектуальной собственности на основании положений п. 4 ч. 4 ст. 307 Федерального закона «О таможенном регулировании в Российской Федерации», а также в целях устранения причин данного/подобных нарушений и способствующих им условий.

Исключение пункта 4 части 4 статьи 307 закона «О таможенном регулировании в Российской Федерации» приведет к существенному нарушению баланса интересов правообладателей и независимых импортеров оригинальных товаров в Российскую Федерацию, лишив органы исполнительной власти правовых оснований для исключения товарного знака из таможенного реестра в случае злоупотребления правообладателем своим правом на включение в ТРОИС и использование полномочий таможенных органов против конкурентов в своих интересах.