Понятие судебного прецедента в современной теории права
Электронный ресурс, 2009.
В статье проанализированы основные подходы отечественных правоведов к пониманию судебного прецедента. Раскрывается понятие прецедента толкования. Сделан вывод, что прецеденты толкования присущи правовым системам практически всех государств. Также сравниваются подходы к прецеденту в нормативном и социологическом типах правопонимания.
Судебный прецедент относится к числу тех источников права, которые традиционно привлекают к себе повышенное внимание ученых. При этом в современной отечественной юридической доктрине не выработано единого подхода к пониманию сущности прецедента и высказывается несколько различных точек зрения.
Классическое определение Р. Давида говорит: "Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы" <1>.
--------------------------------
<1> сновные правовые системы современности. М., 1976. С. 301.
По словам , там, где действует судебный прецедент, "суд при решении какого бы то ни было вопроса является формально связанным решением по аналогичному вопросу, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции" <2>.
--------------------------------
<2> Источники права. М., 2005. С. 563.
Судебный прецедент также определяется как решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции, а также в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом <3>.
--------------------------------
<3> К вопросу о понятии прецедента как источника права (общетеоретический аспект) // Судебная практика как источник права. М., 2000. С. 152.
определяет судебные прецеденты как "правила, обязательные для судов при рассмотрении аналогичных дел в будущем. Однако и в этом случае прецедент применяется лишь к конкретному делу, более того, к множеству конкретных дел, рассматриваемых в различных судах и в различное время, но всякий раз прецедент привлекается исходя из уже ранее имевших место обстоятельств, на основе которых было вынесено решение; не применяется юридическая норма, которая не подходит для рассматриваемых обстоятельств" <4>.
--------------------------------
<4> Судебная власть во Франции: новое законодательство. М., 2007. С. 5.
характеризует судебные прецеденты как судебные решения, принятые по аналогичным делам вышестоящими судами равноценной компетенции. "Индивидуализация таких прецедентных судебных решений применительно к конкретным обстоятельствам вновь рассматриваемых дел производится на основе использования судами права на вынесение модифицированных решений с учетом особенностей каждого нового дела, находящегося в их производстве. Тем самым обеспечиваются, с одной стороны, преемственность и стабилизация основных положений действующего прецедентного права, а с другой - развитие его с учетом постоянно изменяющихся потребностей в жизни общества" <5>.
--------------------------------
<5> О дальнейших путях развития гражданского права // Журнал российского права. 2007. N 3. С. 19.
писал: "Элементарное условие всякого правосудия состоит в том, чтобы суд решал все однородные случаи на основании одних и тех же правил. Поэтому-то решение отдельного казуса устанавливает прецедент, т. е. общую правовую норму для всех аналогичных случаев. Таким образом, суд не только применяет закон, но и создает новые нормы права в дополнение к нему" <6>.
--------------------------------
<6> Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 100.
По мнению А. Головистиковой и Ю. Дмитриева, "судебный прецедент - это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем... Прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутанно и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии" <7>.
--------------------------------
<7> , Теория государства и права. М., 2005. С. 432.
рассматривает судебный прецедент как "эквивалент правоположения (прообраза нормы), сформулированного судом в конкретном решении и используемого иными судами в силу отсутствия законодательной нормы, ее противоречивости, неясности" <8>.
--------------------------------
<8> Решения российских судов в системе праворегулирования: некоторые проблемы теории и практики // Государство и право. 2007. N 7. С. 57.
Как отмечал , в Англии судебный прецедент "признается официально источником права. В континентальных государствах такое значение за прецедентом официально не признается, но, однако, можно и здесь указать множество норм права, созданных именно этим путем помимо закона. Следовательно, фактически судебный прецедент везде является источником права" <9>.
--------------------------------
<9> Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 100.
Заслуживает несомненного внимания следующая точка зрения, высказанная : "В природе нет универсального явления под названием "прецедент", как нет и аналогичного ему и адекватно отражающего его понятия, одинаково "приложимого" к любой национальной правовой системе, включая правовую систему России, или правовой семье. В каждой системе и семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко - свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент" <10>.
--------------------------------
<10> Судебное правотворчество и судейское право. М., 2008. С. 113.
Наряду с прецедентом, создающим новую норму, можно говорить о прецеденте толкования или разъяснения закона. В этом случае за образец берется правильное применение закона, утвержденное решением высшей судебной инстанции <11>. В связи с этим отмечает: "Под судебным прецедентом понимается выработанный судебной практикой и подтвержденный авторитетом высшего судебного органа страны образец применения решения" <12>. При таком понимании прецедентом без всякого сомнения можно назвать постановления Пленумов Верховного и Высшего Арбитражного Судов Российской Федерации. В своих решениях данные органы формулируют образцы применения той или иной нормы закона, обязательные для судов при принятии решений.
--------------------------------
<11> Судебный прецедент как источник права: Дис. канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 62.
<12> Судебный прецедент: произвол или источник права? // Советская юстиция. 1991. N 14. С. 2 - 3.
Относительно прецедентов толкования пишет: "Этот результат возникает в процессе толкования правовых норм судебными органами (в России Конституционным Судом, Верховным Судом, Высшим Арбитражным Судом, а, например, в Англии - палатой лордов) или самим законодательным органом. Прецедент толкования несколько отличается от судебного прецедента своей ориентацией на логические проблемы содержания того или иного закона, на его отдельные аспекты, на процедуру запроса и т. д." <13>. В случае наличия в законах пробелов или неясностей, в случае возможности различных вариантов применения их норм ответ дает судебное толкование. Создаваемые высшими судами прецеденты толкования способствуют более правильному и единообразному применению законов. Можно согласиться с , который пишет: "Под прецедентом толкования следует понимать судебное решение высшего судебного органа, создавшее наиболее точную формулировку смысла, содержащегося в законе (норме права) и имеющее обязательную силу" <14>.
--------------------------------
<13> Теория государства и права. М., 2000. С. 353.
<14> Указ. соч. С. 78.
В отличие от судебного прецедента в его классическом понимании, прецедент толкования не создает новой нормы, но указывает способ и порядок ее применения, формирует единообразную правоприменительную практику.
Таким образом, можно сказать, что судебные прецеденты делятся на два вида: судебные прецеденты с правовой нормой и судебные прецеденты толкования. Если первый вид прецедентов характерен в основном для англо-американской правовой семьи, то прецеденты толкования присущи правовым системам практически всех государств.
При отказе от строгого нормативного понимания права подход к судебному прецеденту может быть несколько иным, чем рассмотренный выше.
Как отмечает , социологическая юриспруденция предложила иной, нежели в позитивизме, взгляд на право, а следовательно, на понятие источника права <15>. Соответственно, вопрос об источниках права в большей степени ставится прежде всего не в формальном, а в материальном смысле. Поскольку право связывается не с деятельностью государства, а социальных групп, то последние признаются источником права.
--------------------------------
<15> Понятие источника права в правовой доктрине стран "общего права" // Право и политика. 2007. N 1.
При социологическом подходе формальные источники права наполняются социальным содержанием. К примеру, судебный прецедент рассматривается не как результат нормотворческих полномочий суда, а как утверждение приоритета определенных социальных интересов. Судья выполняет социальную функцию, выступая арбитром в конфликте социальных интересов, которые стоят за требованиями сторон <16>. Судьи неизбежно должны сделать выбор и отдать предпочтение одному из таких интересов. Между тем судьи связаны судебным прецедентом, а это означает, что прецедент обеспечивает некий определенный социальный интерес, признанный приоритетным.
--------------------------------
<16> Kahn P. W. The Courts, the Community and the Judicial Balance: the Jurisprudence of Justice Powell // Yale Law Journal. 1986. N 1. P. 61.
По мнению , именно социологическая юриспруденция придает особое значение судебному прецеденту. При этом данный автор ссылается на австрийского правоведа XIX столетия Е. Эрлиха, который в своих научных трудах "отмечал, что судьи не всегда выносят свои решения в соответствии с императивом, под которым он понимал определенные правила поведения. При этом ученый делал прогноз, что в дальнейшем люди будут поступать согласно тем правилам, которые принимают судьи" <17>.
--------------------------------
<17> Идейные истоки "широкого" подхода к правопониманию // Право и государство: теория и практика. 2007. N 5. С. 5.
В России представителем социологической юриспруденции был , который считал, что в основе деятельности судей должно лежать творчество. Он писал: "Судья - законодатель, тем более деятельный, чем менее деятельным оказывается сам законодатель, он сам проводник в жизнь тех начал, которые сознание общества в противоположность действующему закону объявляет справедливым и естественным" <18>. Как считает , "в своих работах проповедовал идеи именно прецедентного права, которые в дальнейшем на практике реализовались в США. Хотя он и не оперировал термином "мягкий прецедент", фактически в его работах речь шла именно об этом" <19>.
--------------------------------
<18> Право и справедливость: Сборник правоведения и общественных знаний. 1983. Т. 1. М. С. 11.
<19> Указ. соч. С. 6.
По мнению , "в странах, принадлежащих к англо-американской правовой семье, господствует социологическое направление понимания права и естественно-правовой подход. Социологическое направление предопределяет признание существования права в форме отношения в его донормативной стадии. Естественно-правовой подход обращает внимание на право как на справедливость, живущую в обществе. Синтез этих направлений обусловливает возможность выявления скрытого в жизни живого права за пределами законодательного поля" <20>.
--------------------------------
<20> Роль понимания права в формировании прецедентной практики: теоретико-правовое исследование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 10.
Классик отечественной цивилистики также связывал распространение судебного прецедента с идеями естественно-правовой теории <21>.
--------------------------------
<21> Основные проблемы гражданского права (по изд. 1917 г.). М.: Статут, 2005.
По нашему мнению, понимание судебного прецедента как одного из основных источников права, порожденного правотворческой ролью суда, тесно связано именно с социологическим направлением в юриспруденции. Если правопонимание выходит за рамки нормативного подхода, за рамки догмы, становится понятно, что суды, применяя право, и создают его. Нормы, не применяемые в судебной практике, фактически перестают быть правом, поскольку не используются в регулировании общественных отношений.
