Письменные объяснения

Высший арбитражный суд

Российской Федерации

Малый Харитоньевский пер., 12,

Москва, 101000

от ответчика:

690001, г. Владивосток,

ул. Суханова, д.3А

истец: “Као Кабусики Кайся”

129090, г. Москва,

ул. Большая Спасская, стр.3

третьи лица: Владивостокская таможня

690090, г. Владивосток,

ул. Постьетская, д.21А

                         относительно: то, что юристам неизвестно

дело /2012

письменные объяснения

,

Мы благодарим Вас за то, что Вы выбрали настоящее дело по параллельному импорту для передачи на рассмотрение Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации. В этом процессе наиболее очевидным образом проявилось отсутствие единообразия в судебной практике по данной категории дел.

Вам известно, что в данный момент существует два подхода к способам разрешения споров по параллельному импорту. Первый, самый распространённый, заключается в необходимости рассматривать подобные споры в так называемом инквизиционном (следственном) судебном процессе. Согласно второму подходу принцип состязательности, установленный ст.9 АПК РФ, распространяет своё действие, в том числе, и на споры в отношении  параллельного импорта.

Настоящее дело демонстрирует доступным каждому юристу образом преимущества и недостатки каждого из подходов. Учитывая загруженность судей Высшего арбитражного суда Российской Федерации, а также наших оппонентов из юридической фирмы «Городисские и партнёры», мы остановимся только на двух обстоятельствах рассматриваемого дела:

обстоятельство первое

«акт таможенного декларирования»

Позиция противников параллельного импорта базируется на положениях ст.1487 ГК РФ, согласно которым использование товарного знака в отношении товаров, введённых в гражданский оборот на территории Российской Федерации без согласия правообладателя, есть нарушение исключительных прав этого правообладателя.

Мы не будем оспаривать в настоящих объяснениях эту, на наш взгляд,  противоречащую здравому смыслу теорию, а только лишь подчеркнём следующее: согласно такому подходу, для того, чтобы нарушить исключительные права, необходимо сначала ввести товар в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а потом в отношении введённого в гражданский оборот товара использовать товарный знак. Использование товарного знака на территории другой страны без последующего введения товаров в гражданский оборот на территории Российской Федерации не образует нарушения исключительных прав.

В этой связи позиция Высшего арбитражного суда Российской Федерации, согласно которой ввоз товаров как способ использования товарных знаков нарушает исключительные права, не совсем корректна, потому что ввоз товаров на территорию Российской Федерации предшествует их введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации. Но так как данный факт для большинства юристов неочевиден, мы не будем заострять на нём внимание, а перейдём к тому, с чего мы начали свои объяснения, отсутствию единообразия:

Применить ст.1487 ГК РФ на практике непросто1.

Во-первых, в гражданском кодексе нет определения введения товаров в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Понятно, что это должен быть некий акт, изменяющий, создающий или прекращающий гражданские, а не какие-то иные, права или обязанности. В случае с импортом товаров такими актами могут быть:

▫        действия по исполнению внешнеторгового контракта между иностранным параллельным экспортёром и российским параллельным импортёром,

▫        исполнение договора поставки товара от российского параллельного импортёра в, например, сеть супермаркетов «Азбука Вкуса».

Во-вторых, неясно, кто именно вводит товар в гражданский оборот на территории Российской Федерации: иностранный параллельный экспортёр, российский параллельный импортёр или сеть супермаркетов «Азбука Вкуса» - это важно для того, чтобы выбрать надлежащего ответчика и определиться с подсудностью.

Трудность в применении ст.1487 ГК РФ заключается в следующем: если, например, введением в гражданский оборот товаров на территории Российской Федерации признать первую сделку между иностранным параллельным экспортёром и российским параллельным импортёром, то нашим коллегам из  юридической Фирмы «Городисские и партнёры» придётся командироваться в Японию, где и предъявлять иск к параллельному экспортёру с риском нарваться на ответные санкции со стороны антимонопольного ведомства Японии.

Если же введением в гражданский оборот следует считать исполнение договора поставки между и супермаркет» (Азбука Вкуса), то опять таки нашим коллегам необходимо представить в суд доказательства совершения и исполнения этой сделки, что также как и в случае с предъявлением иска  параллельному экспортёру в Японии потребует от представителей иностранного правообладателя некоторых усилий.

Учитывая перечисленные выше обстоятельства затрудняющего характера, а также в соответствии с традициями русского гостеприимства, арбитражными судами нашей страны сформировано следующее негласное правило: введением товаров в гражданский оборот на территории Российской Федерации и одновременно использованием товарного знака на территории Российской Федерации следует считать акт таможенного декларирования. А лицом, вводящим товар в гражданский оборот на территории Российской Федерации, декларанта, потому как декларантом может быть только российская компания – не судится же правообладателю с параллельным экспортёром в негостеприимном суде своей страны.

В соответствии с этим правилом арбитражный суд обязан удовлетворить любое требование иностранного правообладателя при предъявлении последним только двух документов: уведомления от таможенного органа о факте подачи таможенной декларации в отношении маркированного товарным знаком товара и свидетельства о регистрации товарного знака.

Тем самым сформирована следующая презумпция: если импортёр подал на таможенном посту таможенную декларацию –здесь имеет смысл отметить одно обстоятельство, также известное не всем юристам, акт таможенного декларирования не создает, не изменяет и не прекращает гражданские права или обязанности - то этот импортёр обязательно введёт в гражданский оборот маркированный товарным знаком товар и нарушит исключительные права иностранного правообладателя.

А так как российский импортёр согласно данной презумпции обязательно введёт в гражданский оборот задекларированный товар и нарушит исключительные права иностранного правообладателя, то можно не дожидаясь этого введения в оборот и нарушения исключительных прав, заблаговременно взыскать с импортёра в пользу иностранного правообладателя компенсацию, а также изъять и уничтожить «ещё» или «так и» не попавший в гражданский оборот на территории Российской Федерации товар.

Однако это презумпция, согласно которой импортёр, подавший таможенную декларацию, обязательно введёт спорный товар в гражданский оборот на территории Российской Федерации, часто даёт сбой. Например:

▫        в выпуске товара таможенным органом отказано (см. приложение № 1);

▫        товар ввезён не для продажи, а для потребления самим же импортёром (см. приложение № 2);

▫        декларация отменена, и товар вывезен за пределы территории Российской Федерации – настоящее дело.

В нашем случае спорный товар на территорию Российской Федерации не попал, в гражданский оборот не введён, исключительные права правообладателя не нарушены, в то время как импортёр вынужден компенсировать правообладателю не состоявший вред, а судебные приставы-исполнители изымать из гражданского оборота так и не попавшую в него продукцию.

На примере настоящего дела видно, что инквизиционный процесс, где в целях освобождения иностранного правообладателя от бремени доказывания презюмируется, что акт таможенного декларирования есть одновременно введение товаров в гражданский оборот на территории Российской Федерации и использование товарного знака, зачастую приводит к противоречащим, правда, пока здравому смыслу, а не позиции Высшего арбитражного суда Российской Федерации, решениям.

обстоятельство второе

«компенсация»

Так как параллельный импортёр ввозит не контрафактный, а оригинальный товар, произведённый самим правообладателем, последний не только не несёт убытков, но и получает дополнительный доход.

В отсутствие убытков, даже гипотетических, обосновать размер компенсации сложно. Поэтому, заявляя требования о взыскании компенсации, иностранный правообладатель, представляющий в суд только два упомянутых выше документа, возлагает бремя доказывания/обоснования размера компенсации в полном объёме на суд, руководствуясь следующим:

       А) принцип состязательности арбитражного процесса не распространяет своё действие на споры о компенсации в процессах по параллельному импорту. В связи с чем истец освобождён от обязанности доказывать факт причинения убытков и обосновывать размер искомой компенсации, а ответчику на основании принципа инвизиционности судебного процесса по параллельному импорту запрещено оспаривать не только саму попытку взыскать компенсацию, но и её размер.

       Б)        «по своему усмотрению» суд принимает не все без исключения судебные акты, а только разрешает вопрос о размере компенсации в делах по параллельному импорту.

Однако и в части взыскания компенсации инквизиционный процесс не идеален.

Во-первых, в определении о передаче настоящего дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ справедливо указывается на необходимость возвращения иностранному правообладателю из российского бюджета уплаченной госпошлины в отношении не взысканной судом компенсации.

Но данный, в принципе разумный тезис, представленный в  определении Высшего арбитражного суда, не лишён логического изъяна: необходимо не возвращать государственную пошлину иностранному правообладателю, а не требовать её уплаты изначально, при подаче иска, так как суд узнаёт о том, что дело подлежит рассмотрению в соответствии с принципами инквизиционного процесса в момент принятия иска к производству, а не в процессе вынесения решения.

Во-вторых, помимо государственной пошлины в состав судебных расходов входят ещё расходы на судебных представителей.

Так, поводом для направления нашими коллегами из компании «Хайнекен, Чешская республика» внепроцессуального обращения по настоящему делу, послужил судебный процесс №  А40-93595/11-26-700, в котором компания «Хайнекен» в полном соответствии с принципом инквизиционности судебного процесса по параллельному импорту обратилась в Арбитражный суд города Москвы с двумя теперь уже известными каждому юристу документами, свидетельством о регистрации товарного знака «Krusovice» № 000 и уведомлением Центральной акцизной таможни о приостановлении выпуска товаров, а также с требованием взыскать с импортёра пять миллионов рублей, возложив, как это установлено Высшим арбитражным судом, бремя доказывания/обоснования размера компенсации на арбитражный суд.

Арбитражный суд города Москвы с поставленной перед ним компанией «Хайнекен» задачей не справился: взыскал с ответчика в пользу правообладателя не 5 миллионов рублей, а сто тысяч2. Затем, в пользу импортёра с правообладателя расходы на оплату услуг представителя в размере 176.400 рублей.

В то время как, учитывая принцип инквизиционности судебного процесса по параллельному импорту, Арбитражный суд города Москвы должен был возложить обязанность возмещения судебных расходов на оплату услуг представителя, так же как и по возврату государственный пошлины, на Российскую Федерацию (см. приложение № 3).

Искренне Ваш,

27.01.2014г.

Приложение:

копия апелляционной жалобы по делу № /13-12-538 «покушение»; копия заявления о пересмотре судебных актов в порядке надзора по делу-27-216 «демонстрация»; копия искового заявления к Управлению Федерального казначейства по Приморскому краю; копия кассационной жалобы по делу № А40-166414/12-26-1429 «о теории финансового урегулирования»; копия доверенности;

1 См. например, первое и последнее дело по параллельному импорту, с учётом настоящего дела – предпоследнее, дошедшее до Президиума ВАС РФ – А41-39651/09 «Evian», в котором ни один суд ни разу ст.1487 ГК РФ не упомянул.

2 Импортёр в этом деле не оспаривал решение о взыскании компенсации.