D&O страхование, как способ защиты членов совета директоров

D&O страхование, как способ защиты членов совета директоров.

Деятельность членов совета директоров в компаниях всегда сопряжена с ответственностью за решения, которые принимают директора в рамках своей компетенции.

Член совета директоров может быть привлечен к ответственности в том случае, если в результате принятых решения советом директоров, компании или третьим лицам был причинен убыток. При этом к ответственности могут быть привлечены только члены совета директоров, голосовавшие за принятие решения или воздержавшиеся от голосования.

Каждый раз, принимая решения, члены совета директоров должны оценивать какие образом их решения могут повлиять на деятельность компании.

Безусловно, члены совета директоров менее осведомлены о том, что происходит в компании в которой они являются членами совета директоров по сравнению с менеджментом  и, зачастую, принимая решения члены совета директоров могут просто не осознавать негативных последствий той или иной сделки.

Особенно не защищены в этом плане независимые иностранные члены совета директоров, которые не имеют обширных знаний в российском законодательстве и обычно не настолько сильно погружены в деятельность компании.

Для того, чтобы защитить членов совета директоров от негативных последствий связанных с возмещением убытков, возникших у третьих лиц, в результате принятия членами совета директоров решений, повлекших убытки, в международной практике корпоративного управления были разработаны три основных механизма защиты членов совета директоров:

1) договор страхования должностных лиц и директоров (Directors and officers insurance agreement (D&O agreement);

2) соглашение о возмещении вреда (Indemnity agreement);

3) освобождение членов совета директоров от ответственности в случаях, определенных в учредительных документах компании (Exculpation).

Наиболее распространенным механизмом защиты членов совета директоров является страхование ответственность на основании договора D&O.

Целью данного вида страхование является  защита личного имущества членов совета директоров, Топ-менеджмента компании, а также активов компании от убытков вследствие исков, заявленных в течение периода страхования, и явившихся следствием неверных действий (бездействия) данных лиц.

Откуда появился данный вид страхования и почему он стал таким популярным в мире? На волне Великой депрессии  1930- х годов в США,  было разработано  страхование, обеспечивающие персональную финансовую защиту «personal finacial protection insurance». Данный вид страхования возник как ответ на значительные реформы в финансовой системе США, а  именно - принятие Закона о ценных бумагах США (1933 и 1934) и Закона об инвестициях  (1940) .

В то время компаниям не было разрешено возмещать убытки  и защищать директоров этих компаний от исков и претензий третьих лиц (заключать indemnity agreement) . Компания  Lloyds первой представила рынку страховой полис, предназначенный для защиты членов совета директоров и менеджмента компании.

Несмотря на дополнительную ответственность, которое новое законодательство возложило на руководство компаний, бытовало мнение, что  личный риск был очень незначительным и  мало какие компании поверили в данный вид страхования. 

Все это продолжалось до середины 40-х годов, когда были внесены изменения в законодательство позволяющие компаниям заключать indemnity agreement. Пользуясь данным фактом, менеджмент стал, по возможности, заключать данные договоры, что увеличило рисковую нагрузку на компании.

Возросшее количество сделок М & А и вследствие этого увеличение обращений с претензиями к директорам, привело к тому, что компании стали пересматривать свое отношение к страхованию данных рисков, тем самым, снимая с себя дополнительную имущественную ответственность.

Растущий спрос на данный вид страхования привлек внимание и других страховых компаний, который также вышли на рынок со своими страховыми продуктами. 

Изначально типовой полис страхования D & O включал два вида покрытия:

Side A - покрытие убытков директоров и должностных лиц, возникших в результате предъявления к ним требований о возмещении ущерба, нанесенного неверными действиями застрахованных лиц в ходе осуществления ими должностных обязанностей, в случае, если компания в силу законодательных или финансовых ограничений не может компенсировать такие убытки.

Side B - покрытие убытков компании на возмещение расходов директоров и руководящих сотрудников, к которым предъявлены требования о возмещении ущерба.

Кроме того в 90 годах в полисы была включена  Side C - предусматривающая оплату убытков компании, связанных с исками по ценным бумагам. Данный вид покрытия явился ответом страховых компаний на принятие в 1995 году Апелляционный судом США решения о том, что страховая компания должна была нести ответственность наряду с застрахованной компаний по иску связанному с выпущенными данной компанией ценными бумагами ( Nordstrom Inc. против Chubb & Son Inc.).

Ранее страховые компании не учитывали данный риск и случаев, когда страховые компании привлекались бы в качестве соответчиков по делам связанным с ценными бумагами компаний не было.

Следуем также помнить, что  полис D&O создан для защиты интересов директоров при осуществлении своих обязанностей в работе компании. Если компания собирается производить публичное размещение своих акций (IPO, SPO),  то  риски, связанные с размещением могут быть застрахованы расширением условий полиса D&O, или путем приобретением отдельного полиса POSI (Public Offering Securities Insurance).

Полис POSI  имеет ряд отличий от полиса D&O:

– Заключается на больший срок (обычно 6 лет);

– Покрывает ответственность директоров и должностных лиц, связанную с проспектом эмиссии и проектом IPO;

– Может предоставлять защиту для консультантов размещения;

– Позволяет оградить полис D&O, нацеленный на защиту директоров от исков, вызванных обычной деятельностью компании, от исков, вызванных IPO – Обычно заключается с теми же страховщиками и перестраховщиками, как и по полису D&O

Страхование ответственности D&O постепенно приникает  и в российскую действительность,  если 10 лет назад такие полисы имели в основном компании, чьи акции котировались на зарубежных площадках, в настоящий момент такие полисы встречаются даже у непубличных компаний.

Еще одним фактором который поспособствует заключению данных договоров является то, что новая редакция Кодекса корпоративного управления рекомендует компании за счет собственных средств осуществлять страхование ответственности членов совета директоров, с тем чтобы в случае причинения убытков обществу или третьим лицам действиями членов совета директоров эти убытки могли быть возмещены.

Для примера, в UK Corporate Governance Code прямо указано, что компании должны обеспечить должное страховое покрытие от правовых последствий в отношении своих директоров2 .

П. 139.  <Письмо> Банка России от 01.01.2001 N 06-52/2463

"О Кодексе корпоративного управления"

2 The UK Corporate Governance Code, Section A.1.3.

Страхование ответственности директоров и должностных лиц покрывает расходы директоров, которые возникли в связи с предъявлением требования против директора по их ошибочным действиям, либо компенсирует расходы компании (в случае если она возместила такие расходы директорам)

Страхование ответственности директоров и должностных лиц позволяет защитить их (а также Компанию, в случае если она оплачивает такие расходы) от расходов возникающих по причине законно обоснованных исков/требований против директоров и должностных лиц со стороны:

Компании Акционеров, служащих Иных третьих лиц (включая клиентов, конкурентов и других)

Иски могут быть связаны в том числе с:

Любым нарушением обязанностей по управлению, небрежностью, бездействием, ошибкой, вводящим в заблуждение или ошибочным высказыванием директора или должностного лица Любыми действиями, осуществлёнными директором в ходе исполнения своих должностных обязанностей Исполнением директором или должностным лицом должностных обязанностей в обособленном предприятии Нарушения в отношении служащих Иски могут быть предъявлены в виде письменного требования о денежном и неденежном возмещении, гражданского иска о денежном и неденежном возмещении, уголовного или административного разбирательства При возникновении страхового случая (покрываемого иска против директоров, должностных лиц или компании) возмещаются Возмещение нанесённого ущерба согласно судебному решению Возмещение нанесённого ущерба по внесудебному урегулированию Необходимые и разумные расходы на защиту (судебные издержки)

Покрытие предусматривает

Автоматическое включение новых дочерних компаний Автоматический длительный период обнаружения для директоров, ушедших в отставку Оговоренный список высококлассных юридических консультантов Нулевую франшизу по невозмещаемым убыткам Авансирование судебных издержек

Покрытие может включать

Покрытие для компании по искам по ценным бумагам Дополнительный лимит для независимых директоров Расходы на защиту прав и свобод для директоров Расходы на PR для директоров (расходы на защиту и восстановление деловой репутации) Расходы на преодоление кризиса с надзорными органами

Впервые информация о выплатах по полису D&O появилась в 2014 г. Страховая компания "АИГ" указала в своей финансовой отчетности, что начала покрывать "расходы на защиту директора в суде по обвинению в злоупотреблении должностными полномочиями" по полису D&O. Полный размер убытка был оценен страховщиком в $ 3 млн (около 115 млн руб.) <23>.

--------------------------------

<23> Ведомости. 2014. 24 сентября. URL: http://www. insur-info. ru/press/100511/.

Исключения по полису

 Умышленные действия;  Личная выгода;  Мошенничество или манипуляция на рынке ценных бумаг;  Причинение вреда здоровью/ущерба имуществу;  Иски мажоритарных акционеров;  Иски, предъявленные до вступления в силу полиса D&O;  Ошибки застрахованного лица, действующего в качестве управляющего пенсионной программы;  Иски, выдвинутые застрахованными друг против друга в США и Канаде;  Штрафы, налоги.

Случаи привлечения членов органов управления компаний РФ к ответственности за убытки, причиненные их ошибочными действиями самой компании, её акционерам или третьим лицам, стали более частым явлением не только за рубежом, но и в России: Решение Арбитражного суда Московской области (от 01.01.01 г., дело № А41-Л1- 1079/06) – Суд признал вину нескольких членов директоров и правления обанкротившегося «АСБ-банка» в приобретении банком неликвидных векселей и обязал их выплатить пострадавшим вкладчикам 200 млн. руб. / «Коммерсантъ ДЕНЬГИ» №22 (578) от 01.01.2001 г. Решение Черемушкинского районного суда Москвы – С бывших председателей правления обанкротившегося банка «Национальный» взыскано свыше 240 млн. руб. / «Коммерсантъ» №5П (3336) от 01.01.2001 г. Решение Московского арбитражного суда – Председатель совета директоров и председатель правления банка «Диалог-Оптим», признаны обязанными уплатить 1 млрд. руб. за «увод» активов. / «Ведомости» № 000 (1758) от 01.01.2001 г. Иски акционеров «Совкомфлота» против высшего менеджмента – С бывшего генерального директора требуют $200 млн. за заключение контактов по сниженным ценам. / «Ведомости» № 000 (1665) от 01.01.2001 г.

Страхование ответственности членов совета директоров.

D&O является наиболее распространенным способом защиты членов совета дирек - торов и нашел применение в российской практике корпоративного управления. D&O обеспечивает страхование имущественных интересов директоров и должностных лиц компании от широкого круга требований (исков), которые могут быть предъявлены к ним третьими лицами в связи с осущест - влением служебной деятельности. Страхо - вая компания при наступлении страхового случая возмещает третьим лицам убытки, 1 Например, Решение Арбитражного суда Московской области от 01.01.2001 г. по делу № А41-К1-1079/06: «Суд удовлетво - рил требование о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам –Банк» в части совершения кредитных сделок членов Совета директоров и членов Правления компании и о взыскании с них в равных долях 27 211 000 рублей убытков».

Сформулирую основные моменты, на кото - рые стоит обратить внимание при заключе - нии договора D&O: 1. Сумма страхового покрытия. При заключении договора D&O следует вни - мательно отнестись к размеру страхового покрытия, установленного договором, по - скольку в случае если размер покрытия недо - статочен, директору самостоятельно придет - ся возмещать убытки в сумме, превышающей ответственность страховой компании по до - говору D&O. Конечно, каждая компания при страховании членов совета директоров и должностных лиц исходит из собственного бюджета и су - ществующих рисков. В США типичный раз - мер страхового покрытия по D&O составляет около 1 млн долл. при стоимости полиса от 1000 до 2500 долл., в зависимости от коли - чества страхуемых директоров и компании. Крупные американские корпорации устанав - ливают лимиты страховых покрытий в разме - ре от 50 до 300 млн долл. США5 . Лимит ответственности по заключенным до - говорам D&O в России составляет от 5 до 250 млн долл. США. При заключении D&O следует исходить из сумм обычно одобряемых сделок в компании, учи - тывать, предусмотрено ли страховое покрытие данным соглашением для самой компании (ес - ли предусмотрено, то сумма должна быть вы - ше), указана ли сумма покрытия на всех дирек - торов или на каждого в отдельности. 2. Обеспечивает ли договор D&O международ - ное покрытие. Часто компания, осуществляющая деятель - ность за рубежом, страхует директоров толь - ко от исков, которые могут быть предъявлены на территории России. Безусловно, для ком - паний, которые заключают международные сделки и ведут бизнес в других странах, не - обходимо включать в договор D&O условия о защите от исков, предъявленных за рубежом. 3. Предусматривает ли договор D&O расходы на судебную защиту.

3 См.: http://www. ffms. ru/ru/legislation/corp_management_study/corp_governance/. 4 FSA The Listing Rules, Section A 1.5. 5 По данным компании Allianz (http://www. agcs. /assets/PDFs/risk%20insights/AGCS-DO-infopaper. pdf).

Судебные расходы, связанные с рассмотре - нием иска, могут составить очень значитель - ную сумму. Для их компенсации страховой компанией необходимо указывать в догово - ре условия о компенсации расходов на су - дебную защиту застрахованному лицу. 4. Правильное заполнение Application form. При заключении договора D&O страховые компании просят заполнить сведения о ком - пании и страхуемых лицах (Application form). Иногда сотрудники, работающие со страхо - вой компанией, относятся к данным формам не очень внимательно, хотя условиями дого - воров D&O практически всегда предусмотре - но, что страховая компания может отказать в возмещении убытков в случае указания недо - стоверных сведений о страхователе или за - страхованном лице.

При всех имеющихся плюсах, следует выде - лить ряд существенных недостатков D&O: 1. D&O страхование способно возместить рас - ходы, понесенные членом совета директо - ров, при предъявлении к нему требований, однако процесс возмещения страховой ком - панией убытков может занять значительное время. Кроме того, до момента принятия су - дом решения по возмещению членом совета директоров причиненного в результате при - нятого решения вреда член совета директо - ров несет судебные издержки, которые могут быть очень значительными. 2. Страховой полис имеет срок покрытия (обыч - но 1 год), и при истечении срока договора страховая компания не будет нести ответ - ственности по возмещению убытков. Однако иск может быть предъявлен и после прекра - щения полномочий члена совета директоров.

Поданным портала Банки. ру http://www. banki. ru/news/daytheme/?id=7992391

По признанию самих страховщиков, сегодня интерес к полисам D&O в России не очень высок. Ежегодно в России выдается всего от 200 до 250 полисов страхования D&O. Покупают их, как правило, крупные и публичные сырьевые и телекоммуникационные компании, предприятия энергетического сектора и банки.

http://www. banki. ru/news/daytheme/?id=7992391

«Невысокий интерес к страхованию D&O в России связан с недостаточностью практики судебных разбирательств по искам, предъявляемым к руководителям компаний, — комментирует Андрей Макаренцев. — Многие отечественные компании стараются избегать публичных скандалов, по пальцам можно пересчитать случаи обращения в суд. Обычно такие споры решаются кулуарно».

«Зарубежный опыт страховых случаев по этому виду гораздо богаче российского, в России подавляющее большинство полисов выдано в связи с выводом того или иного предприятия на международный фондовый рынок, — соглашается Владимир Новиков. — Но и наш, и зарубежный опыт схож в том, что большинство претензий сводится к юридической защите директоров. Лишь единичные случаи оборачиваются выплатами ущерба авторам претензии».

Дефицит спроса связан и с тем, что многие компании и топ-менеджеры не знают, что существует такой вид страхования. А если и знают, то не всегда понимают, от чего он защищает и как работает. Компании не всегда знают о потенциальных рисках, с которыми имеют дело. А инвесторы и сотрудники компаний часто не умеют отстаивать свои права. Эксперты уверены: когда практика судебного преследования руководителей отечественного бизнеса станет общепринятой, спрос на данный вид страхования существенно увеличится, но пока рынок D&O в России находится в зачаточном состоянии.

Полис покрывает также ошибки при принятии решений, связанные с несоблюдением процедур, предусмотренных законодательством РФ по корпоративным вопросам, уставом компании, внутренними документами компании – например, в процессе реорганизации, увеличения уставного капитала, конвертации акций или дополнительной эмиссии, оплаты дивидендов, принятия решений без согласия собрания акционеров и многое другое.

«Практика заключения подобных договоров такова, что полис построен на базе «всех рисков», то есть полисом покрывается все, что не исключено. Если еще полтора года назад список исключений был достаточно большим, то сейчас основным исключением являются умышленные противоправные действия», – уточняет Антон Казиев. Это значит, что компенсация будет выплачена только в том случае, если ошибки директора являлись непреднамеренными. Страховщики не возместят убытки, если они возникли в результате умышленных или противоправных действий со стороны руководителя. Ведь страхуется только гражданская ответственность директоров, но не уголовная и не административная. «Основными исключениями по полису являются умышленные действия директоров, незаконная финансовая выгода, на которую руководитель не имел права, суммы административных штрафов и налоговых платежей, уже известные на момент начала периода страхования, а также требования по причинению вреда жизни и здоровью, нанесение ущерба имуществу, что покрывается договором страхования имущества», – уточняет Владимир Кремер.

Как правило, полис D&O оформляется сразу на несколько первых лиц компании, и лимит ответственности страховой фирмы тоже устанавливается один на всех, а не индивидуально. В среднем крупные корпорации включают в страховой полис 15–20 человек – президентов, членов совета директоров и правления, шефов отдельных служб и департаментов.

Основная программа обычно предусматривает два покрытия. Во-первых, это расходы компании в связи с возмещением, выплаченным руководителям по предъявленным против них искам (в этом случае возмещаются убытки компании). Во-вторых, покрываются расходы самих руководителей, в случае если компания по закону не может возместить их расходы (возмещаются убытки самих директоров). Такие договоры заключаются, как правило, на год, но могут предусматривать и возможность расширения периода покрытия даже по истечении срока действия договора.

И еще один важный плюс – полис покрывает все судебные издержки по искам, предъявленным к директорам, еще до того, как судебное решение принято. «По договору страхования в первую очередь авансом выплачиваются разнообразные расходы на защиту директора, должностного лица до признания его виновным в причинении вреда третьим лицам. И только потом, когда предприняты все необходимые меры по защите интересов менеджера (а косвенно и компании, и акционеров), и менеджер все-таки признается виновным в причинении вреда, то страховщик компенсирует этот вред», – поясняет Борис Кузин.

В свою очередь представители корпоративного сектора, готовясь к новой практике, обсуждают более животрепещущие для них вопросы. В каком случае последует страховая выплата, какие платежи облагаются налогом на доходы физических лиц (НДФЛ)? В ходе одного из недавних публичных обсуждений представители корпоративного бизнеса пытались понять, будет ли осуществленная страховщиком выплата приравнена к доходу физлица и потребуется ли с нее платить 13%-ный налог.

Как пояснила А. Долгополова, обязанность уплаты налога возникает у страхователя не с выплаты, а со страховой премии. Страховая выплата не облагается НДФЛ потому, что ее получателем является не физлицо, занимающее определенную должность в руководстве компании, а сама компания. Вместе с тем обложению НДФЛ подлежит та часть страховой премии, которая в соответствии с договором D&O приходится на страхование ответственности конкретного должностного лица. В соответствии с налоговым законодательством эта сумма входит в состав доходов данного физического лица, и поэтому с нее будет необходимо уплачивать НДФЛ.

Это связано с тем, что по договору D&O страхуется и ответственность коллегиального органа управления - совета директоров, и членов этого совета. Как правило, большая часть страховой премии приходится по конструкции договора именно на страхование ответственности коллегиального органа.

Кроме того, в полисе выделяется секция, рассчитанная непосредственно на отдельных руководителей, она защищает их от трат на судебные расходы. В полисе, где предусмотрена ответственность в размере $100 млн, на долю конкретного руководителя может приходиться лимит в $100 тыс.

Некоторые эксперты корпоративного бизнеса прогнозируют раскручивание спирали предъявления претензий руководству компаний, поскольку найдутся желающие получить компенсацию за счет страхового возмещения.

"Этого не произойдет", - считает Н. Галушин из "Ингосстраха". "Выплата будет произведена только по решению суда, когда будет доказана конкретная вина в результате непреднамеренной ошибки или умысел данного лица, а также будет определен размер нанесенного ущерба. Все это доказать в суде не так уж просто", - подчеркнул он.

Основная идея законопроекта заключается в совершенствовании российского законодательства в сфере регулирования отношений, связанных с исполнением членами органов управления компаний своих обязанностей перед предприятиями, а также с привлечением этих лиц к гражданско-правовой ответственности.

Однако одного включения в законодательство нормы страхования, привычной для цивилизованного финансового рынка, мало, полагает А. Долгополова. Страховому и корпоративному сообществу предстоит целая серия обсуждений, на которых стороны должны будут уточнить подходы к сотрудничеству, полагает эксперт.

http://rid. ru/upload/files/Gospodaoficery. pdf