Судебное правотворчество в современном понимании: реалии и перспективы
профессор кафедры теории государства и права Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте Российской Федерации
доктор юридических наук, доцент.
119571, г. Москва, пр. Вернадского, д. 82, строение 1
В статье анализируется англо-саксонская и континентальная модели судебного правотворчества, устанавливается различие между судебной практикой и судебным прецедентом, исследуется значение решений высших судов, Конституционного Суда, Европейского Суда.
Ключевые слова: судебный прецедент, судебная практика, нормотворчество, правотворчество, решения судов, разъяснения судов.
Judicial law-making in modern understanding: realities and prospects
Prokopovich Galina Alekseevna
professor of chair of the theory of the state and right of Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration
doctor of jurisprudence, associate professor.
119571, Moscow, Vernadsky Ave., 82, structure 1
In article it is analyzed Anglo-Saxon and continental models of judicial law-making, distinction between jurisprudence and judicial precedent is established, value of decisions of the supreme courts, the Constitutional Court, European Court is investigated.
Keywords: judicial precedent, jurisprudence, rule-making, law-making, decisions of the courts, explanations of vessels
Судебная практика имела значение источника права ещё в Древнем Риме. Связано это было с тем, что ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. Да и само понятие «право» получило своё название от слова «юстиция», означающего «правда, справедливость», что неизменно ассоциировалось с судебным процессом.
Именно поэтому наметившаяся тенденция возрастания роли судебного прецедента в правовой системе России логична и понятна. Тем не менее, подходы к его пониманию и формы его проявления весьма разные, но мы будем определяться с ними, исходя из двух моделей судебного правотворчества: судебной практики и имплементации решений судебных органов в законодательство Российской Федерации.
Как известно, родиной прецедентного права является Англия. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Английский исследователь Руперт Кросс выделяет следующие принципы и правила судебного прецедента:
1. Прецедент формируется не всеми судами, а только высшими.
2. Каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты Лордов) связаны своими прежними решениями. Прецедент носит сугубо принудительный характер, так как английские суды обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого.
3. При отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны рассматриваться сходным образом.
4. Прецедент это суть решения, а остальное – «попутно сказанное»1.
У судебного прецедента в Англии существует три принципа: stare decisis – принцип, обязывающий соблюдать прецеденты; ratio decidendi – часть судебного решения или суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение; obiter dicta – доводы, не обязательные для выводов суда по делу, которые и определяются понятием «попутно сказанное».
В странах романо-германской системы права судебный прецедент понимается как судебная практика, и именно поэтому правовые нормы, создаваемые судом любой инстанции, не являются обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Но, тем не менее, к решениям высшего суда мы прислушивается, поскольку его позиция считается убедительной и вполне соответствует правовому обычаю. В отличие от прецедента в общем праве, здесь норма права создаётся не в силу нормативной обязательности отдельно взятого судебного решения, а возникает как «результат многократного единообразного применения, принятия всеми или большинством судов»2. Как отмечал Р. Давид, континентальная модель «судебной практики», в отличие от англо-американского прецедента, позволяет каждому конкретному судебному органу участвовать в правотворении, воздействовать на формирование и изменение судебно-правовых норм3.
Теперь обратимся к формам проявления судебного прецедента, среди которых можно выделить следующие: акт правоприменения, интерпретационный акт, акт преюдиции, правовой обычай, правовая позиция суда, нормативный правовой акт. Возможно разделение судебного прецедента и по другим критериям, например, можно различать судебный прецедент и судебную практику, а можно их объединить под единым понятием «судебный прецедент». В последнем случае выделяют «обязательный» и «необязательный» прецедент, «официальный» и «неофициальный», «формальный» и «фактический».
Необходимо отметить, что установить границу между правоприменительной деятельностью судов и правотворчеством в романо-германской правовой системе права не менее сложно, чем определиться где суть решения, а где «попутно сказанное» в англосаксонской системе права. Поэтому судебный прецедент необходимо рассматривать с позиции разграничения нормотворческой функции суда (правотворчества)4 и правозащитной роли суда (правоприменения).
Отрицание правотворческой функции судов основывается на принципе разделения властей: в сферу официально закреплённой компетенции судов входит исключительно правоприменение, а не правотворчество; в нормативных толкованиях Пленума и Президиума Верховного Суда РФ должны отсутствовать нормы права во всей совокупности логической структуры, а могут содержаться лишь элементы диспозиций, гипотез и санкций. Но в последнее время судебное правотворчество постепенно получает признание. Связано это с тем, что так же, как законодательная и исполнительная, судебная власть является самостоятельной ветвью власти. И это та власть, которая, согласно ст. 46 Конституции Российской Федерации, призвана защищать права и свободы граждан.
Так в какой же форме суды могут реализовать правотворческую функцию? Чтобы ответить на этот вопрос нам необходимо вспомнить о тех изменениях, которые произошли в последнее время в судебной системе Российской Федерации.
В настоящее время Верховный Суд РФ стал единственным высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, а также по разрешению экономических споров. Положения о подсудности дел Верховному Суду РФ исключены из ст. 27 ГПК РФ и она определяется на основании Федерального конституционного закона от 5 февраля 2014 года «О Верховном Суде Российской Федерации».
Из Конституции РФ также исключено упоминание о Высшем арбитражном суде РФ и об арбитражных судах вообще. Аналогичные изменения внесены и в другие нормативные правовые акты. Напомним заодно, что в п. «о» ст. 71 Конституции РФ вместо гражданского процессуального, уголовно-процессуального и арбитражного процессуального законодательства речь теперь идёт только о процессуальном законодательстве в целом.
Функции по разрешению экономических споров, ранее подсудных Высшему арбитражному суду РФ, теперь осуществляет Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ, состоящая из 30 судей. Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ стала второй кассационной инстанцией, пересматривающей отдельные судебные акты (см. ч. 1 ст. 291.1 АПК РФ в редакции Федерального закона -ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации»). Кассационная жалоба предварительно изучается единолично судьёй Верховного Суда РФ, после чего может быть передана (или не передана) в указанную коллегию.
Кроме того, акты Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ обжалуются в Президиум Верховного Суда РФ. Надзорная жалоба, как и кассационная, предварительно изучается судьёй Верховного Суда РФ и лишь после этого может быть направлена для рассмотрения в Президиум Верховного Суда РФ5.
Разъяснения по вопросам судебной практики в настоящее время также даёт Верховный Суд РФ (ст. 126 Конституции РФ в редакции Закона РФ о поправке к Конституции РФ -ФКЗ). Согласно абз. 7 ч. 4 ст. 170 АПК РФ «в мотивировочной части решения арбитражного суда могут содержаться ссылки на постановления Пленума и Президиума ВС РФ, а также на сохранившие силу постановления Пленума и Президиума ВАС РФ»6.
Согласно ч. 1 ст. 3 Федерального конституционного закона -ФКЗ «О внесении изменений в федеральный конституционный закон "Об арбитражных судах в Российской Федерации" и статью 2 федерального конституционного закона "О Верховном Суде Российской Федерации"»7, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ сохраняют силу до принятия соответствующих решений Пленумом ВС РФ. Из данной формулировки не совсем ясно, какое именно решение имеется в виду: возможно, речь идёт о разъяснении Пленума Верховного Суда РФ по вопросу судебной практики, разрешённому Пленумом ВАС РФ, но возможна и ситуация, когда Пленуму ВС РФ будет предоставлена возможность признавать утратившими силу конкретные разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ. Это вполне логично, поскольку Верховный Суд Российской Федерации является правопреемником Высшего Арбитражного Суда РФ.
Нами уже было установлено, что в России традиционно нет прецедента в его англо-американском понимании, а решение вышестоящего суда даёт лишь некую ориентировку, без которой невозможно добиться единства судебной практики. Если смысл законов не будет пониматься единообразно, то не будет обеспечено равенство граждан ни перед законом, ни перед судом. Ведущая роль в выработке такой ориентировки отводится теперь Верховному Суду Российской Федерации. При этом надо понимать разницу в формировании нормы права. Если в англо-американской системе норма права формируется «сверх закона – extra leqem» или «вопреки закону – contra leqem», то в континентальной системе нормотворчество высшего суда носит дополнительный к законам характер и применяется в основном там, где закон недостаточно ясен или конкретен.
Фактически, это выглядит следующим образом. Верховный Суд РФ рассматривает материалы дела, изучает и обобщает практику применения законов и иных нормативно-правовых актов, а также информирует о результатах нижестоящие суды. Нисколько не покушаясь на независимость нижестоящих судов, их просто предупреждают о том, что если они будут иначе применять тот или иной закон, то это грозит отменой их решений Верховным Судом РФ по жалобам заинтересованных сторон. При отказе нижестоящих судов последовать предупреждению, их ошибка может быть исправлена только одним способом – Верховный Суд РФ сам разрешит дело в пределах, предусмотренных процессуальным законом. Поэтому акты Верховного Суда РФ, принимаемые им при рассмотрении конкретных дел (решения, определения, постановления), несмотря на то, что они окончательны, не подлежат дальнейшему обжалованию (опротестованию) и обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации, не носят нормативного характера.
Теперь попробуем определиться с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации.
Разъяснения также имеют большое значение для обеспечения единообразия судебной практики. Они издаются по собственной инициативе высшим судебным органом в порядке руководства судами и являются средством выработки единой судебной политики. Оформляются в виде особого акта судебного органа – постановления. Основа разъяснения – анализ судебной практики и обобщение судебной статистики.
Разъяснения по вопросам судебной практики очень близки к актам официального нормативного толкования, а в тех случаях, когда в них содержатся новые нормы, они превращаются из актов руководства судами в нормативные правовые акты. Соответственно, дача таких разъяснений представляет собой правотворчество путём издания подзаконных актов. Нередко о разъяснениях Верховного Суда РФ говорится, как о прецеденте толкования8. При этом надо учитывать, что разъяснения не просто толкуют законодательство, но и решают сложные вопросы его понимания. Ведь известно, что в законодательстве имеются и пробелы, и неясности, и противоречия. Именно на их устранение в основном направлена такая «разъяснительная» деятельность высшего суда. И, конечно, невозможно избежать создания новых норм права. Думается, что многие практикующие юристы, и автор этой статьи в том числе, благодарны Пленуму Верховного Суда РФ за оперативность принятия решения и его доведения до нижестоящих судов.
Теперь обратимся ко второй модели судебного правотворчества Ї имплементации решений судебных органов в законодательство Российской Федерации. Сторонники теории разделения властей изначально могут усомниться в целесообразности подобной постановки вопроса, поскольку в сознании крепко укоренилось подзаконное правотворчество правительства, правотворчество министерств и ведомств, но не правотворчество судебных органов. Однако Конституция РФ не говорит о том, что судебной власти отведено среди властей лишь третье место, а ставит её на одном уровне с другими ветвями власти.
Понятно, что классическим юристам континентальной правовой системы привычнее осознавать то, что суд должен следовать воле законодателя, а не наоборот. Но в предложениях о необходимости имплементировать наиболее важные для общества судебные решения в законодательство не идёт речь об обязанности законодателя закрепить судебную позицию нормой закона. В качестве компромиссного варианта возможно предложить законодателю сделать позицию суда своей. Это отвечает и строгому социологическому подходу, согласно которому «большинство законодательных норм вышли из содержания "норм решения", сформулированных конкретным юристом применительно к конкретному спору, содержащему вербализованный смысл, претендующий на общезначимость»9.
Однако постклассические теории права признают конституционное правосудие и склоняются к мысли о том, что в случае признания действующих норм неконституционными законодатель безоговорочно должен следовать судебной воле. При этом в системах общего права никаких дополнительных усилий предпринимать не надо. А в романо-германских системах законодатель обязан отреагировать на решение конституционного суда, в частности, закрепить судебную правовую позицию в законодательной норме.
Все органы, которые прямо или косвенно имеют отношение к проявлению законодательной инициативы, включают в себя структуры, на которые возлагается обязанность обобщать правоприменительную практику, практику реализации права. Но особо важное значение приобретает работа специальных отделов анализа и обобщения практики, созданных не только в Конституционном Суде РФ, но и в Верховном Суде РФ, и в Аппарате Уполномоченного РФ при Европейском суде по правам человека. Такое положение можно объяснить следующими обстоятельствами:
• именно в названных органах формируются основополагающие правовые позиции, имеющие значение для совершенствования действующего законодательства;
• судебные органы наиболее близки к первичным процессам формирования права, поскольку именно там происходит столкновение жизненных интересов, судебные споры, противостояние позиций сторон, чего нет у законодателя, «чей образ жизни связан скорее с политикой»10.
Нельзя не согласиться с тем, что законодатель возводит право в закон, а это уже иная по своей сути работа. Но именно суд является одним из субъектов, который осуществляет в существующем правопорядке коммуникативную функцию. Именно через его властные полномочия идёт правообразование, правореализация и правоохрана. Нельзя не согласиться с и М. Ямпольским, которые:
• признают правосудие причастным как к естественному, так и позитивному праву;
• видят в нём критерий для всякого решения и любой инстанции;
• видят его присутствие в каждом законе в качестве идеи, внеюридической предпосылки для законодательной мысли;
• рассматривают правосудие в качестве посредника между божественными и человеческими законами, между разумом и справедливостью11.
Соглашаясь с мнением учёных, отметим, что проводником в любом исследовании должна быть наука, которая не может быть сама по себе, без связи с правовой практикой, не может не служить её целям и не соответствовать её реалиям.
Подводя итог сказанному, можно сделать вывод о том, что Россия, на наш взгляд, ещё не готова перенять опыт других государств. Связано это не столько с несовершенством законодательства, сколько с тем, что в правосознании российского юриста заложено правило следования букве и духу закона. И мы гораздо охотнее воспользуемся аналогией права либо аналогией закона, чем прецедентом.
1 Кросс. Р. Прецедент в Английском праве. М., 1985. С. 151–154.
2 Источники права. М., 1981. С. 186–187.
3 Жоффре-сновные правовые системы современности: пер. с фр. М., 1999. С. 21–23, 98–99, 248–249, 256–257, 287–288, 295–297.
4 Подвергая сомнению сложившееся представление о том, что правотворческой деятельностью могут заниматься в основном только представительные органы, и определяя законодателя (правотворца) как орган, «уполномоченный создавать общие правовые нормы», Г. Кельзен в своей работе General Theory of Law and State резонно замечал по этому поводу, что «в современной политической реальности фактически никогда не возникает такой ситуации, когда бы общие нормы, формирующие национальный правовой порядок, создавались бы только одним каким-либо органом, выступающим в качестве законодателя». Нет такого порядка в современных государствах, – продолжал автор, – при котором бы судебная и административная (исполнительная) власти исключались бы из процесса создания общих норм, т. е. из правотворческого процесса, ибо этот процесс осуществляется не только на основе действующих законов (статутов) и обычного права, но и непосредственно на базе существующей конституции.
5 КонсультантПлюс: Правовые новости. Специальный выпуск. «Объединение Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ».
6 См.: Федеральный закон -ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации» // «Собрание законодательства РФ», 30.06.2014, № 26 (часть I), ст. 3392.
.
7 «Собрание законодательства РФ», 09.06.2014, № 23, ст. 2921.
8 удебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. № 1. С. 9–11.
9 См.: сновоположение социологии права. СПб., 2011. С. 212 - 213.
10 См.: вобода и закон. М., 2008. С. 38.
11 См.: Власть и закон в контексте иррационального. М., 2006. С. 175; изиология символического. Кн. 1: Возвращение Левиафана. М., 2004. С. 67.
