Сотрудник временно (полгода) исполняет обязанности руководителя. Имеет ли он преимущественное право (по законодательству) занять эту должность на постоянной основе

По вопросу:  Сотрудник временно (полгода) исполняет обязанности руководителя. Имеет ли он преимущественное право (по законодательству) занять эту должность на постоянной основе?

Сообщаем: …..Пункт 2 Разъяснений Госкомтруда СССР N 30 и Секретариата ВЦСПС N 39 от 01.01.2001 "О порядке оплаты временного заместительства" (далее - Разъяснения) содержит положение, в соответствии с которым назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не допускается. Указанный документ применяется согласно ст. 423 ТК РФ в части, не противоречащей ТК РФ.

Учитывая формулировку п. 2 Разъяснений, считаем, что работа в рамках исполнения обязанностей отсутствующего работника возможна только по занятым должностям и недопустима по вакантным.

Если же работодатель принял решение о назначении работника исполняющим обязанности, то оно должно по правилам ст. 72.1 ТК РФ квалифицироваться как постоянный перевод. Следовательно, возвращение главного бухгалтера на ранее занимаемую им должность также будет являться переводом, реализация которого возможна лишь с письменного согласия работника.

Вместе с тем ТК РФ не содержит в себе запрета относительно назначения исполняющим обязанности по вакантной должности, что, по мнению некоторых судов, само по себе исключает суждение о применении Разъяснений (Апелляционное определение Омского областного суда от 01.01.2001 по делу N 33-2222/2014).

Так, согласно позиции Самарского областного суда (Определение от 01.01.2001 по делу N 33-12596) признание исполнения обязанностей постоянным переводом возможно при условии доказывания намерений работодателя принять работника на спорную вакантную должность. При этом наличие согласия работника на временное исполнение обязанностей дает основание полагать, что такое назначение является временным переводом.

Следовательно, несмотря на норму действующих Разъяснений, в отдельных случаях суды квалифицируют исполнение обязанностей как временный перевод работника, осуществляемый по соглашению сторон сроком до одного года (ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ), и признают за работодателем право на возвращение работника на его первоначальную должность….

Источник:
{Вопрос: ...Бухгалтера назначили временно исполняющим обязанности по вакантной должности. По истечении шести месяцев работнику предложили вернуться на ранее занимаемую должность с пояснением, что на эту должность будет принят более квалифицированный специалист. Законно ли это? (Консультация эксперта, 2014) {КонсультантПлюс}}

Для поиска  информации по вопросу использовались ключевые слова в строке «быстрый поиск»: назначение исполняющим обязанности сотрудника на вакантную должность

  Важные моменты выделены цветом. Ответ подготовлен  20.01.2016 года.

Услуга оказывается в соответствии с регламентом Линии консультаций: http://consultantugra. ru/klientam/goryachaya-liniya/reglament-linii-konsultacij/

{Вопрос: Можно ли временно перевести работника на вакантную должность начальника отдела? ("Сайт "Онлайнинспекция. РФ", 2015) {КонсультантПлюс}}

Вопрос: Можно ли временно перевести работника на вакантную должность начальника отдела?

Ответ: Организация не вправе временно перевести одного из работников для исполнения обязанностей по вакантной должности.

Правовое обоснование: В силу ст. 72.2 ТК РФ по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.

Необходимо учитывать, что на основании п. 2 Разъяснения Госкомтруда СССР N 30, ВЦСПС N 39 от 01.01.2001 "О порядке оплаты временного заместительства" (применяемого в части, не противоречащей ТК РФ) назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не допускается.

{Вопрос: В результате увольнения заместителя руководителя организации указанная должность стала вакантной. Вправе ли организация временно перевести одного из работников (с его согласия) для исполнения обязанностей по указанной вакантной должности на время подбора подходящей кандидатуры для ее замещения? (Консультация эксперта, 2013) {КонсультантПлюс}}

Вопрос: В результате увольнения заместителя руководителя организации указанная должность стала вакантной. Вправе ли организация временно перевести одного из работников (с его согласия) для исполнения обязанностей по указанной вакантной должности на время подбора подходящей кандидатуры для ее замещения?

Ответ: Организация не вправе временно перевести одного из работников для исполнения обязанностей по вакантной должности. Такой перевод может быть только постоянным.

Обоснование: В силу ст. 72.2 Трудового кодекса РФ по соглашению сторон, заключаемому в письменной форме, работник может быть временно переведен на другую работу у того же работодателя на срок до одного года, а в случае, когда такой перевод осуществляется для замещения временно отсутствующего работника, за которым в соответствии с законом сохраняется место работы, - до выхода этого работника на работу. Если по окончании срока перевода прежняя работа работнику не предоставлена, а он не потребовал ее предоставления и продолжает работать, то условие соглашения о временном характере перевода утрачивает силу и перевод считается постоянным.

Необходимо учитывать, что на основании п. 2 Разъяснения Госкомтруда СССР N 30, ВЦСПС N 39 от 01.01.2001 "О порядке оплаты временного заместительства" (применяемого в части, не противоречащей ТК РФ) назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не допускается.

Из Кассационного определения Саратовского областного суда от 01.01.2001 по делу N 33-2049/2011 следует: если работник исполняет обязанности временно отсутствующего работника и при этом освобождается от основной работы, то имеет место не совмещение, а временный перевод на другую работу (ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ), а если должность, по которой работник исполняет обязанности, вакантна и работник при этом освобождается от основной работы, то такой перевод может быть признан постоянным, так как по общему правилу исполнение обязанностей по вакантной должности не допускается согласно п. 2 Разъяснения Госкомтруда СССР N 30, ВЦСПС N 39.

Учитывая изложенное, в рассматриваемом случае временный перевод работника на вакантную должность не допускается.

Юридическая компания "Юново"

27.03.2013

Статья: Работник назначен исполняющим обязанности () ("Новая бухгалтерия", 2004, N 2) {КонсультантПлюс}

"Новая бухгалтерия", N 2, 2004

РАБОТНИК НАЗНАЧЕН ИСПОЛНЯЮЩИМ ОБЯЗАННОСТИ

Возложение на сотрудника обязанностей отсутствующего - достаточно распространенная ситуация. Бывают случаи, когда работника назначают исполняющим обязанности и по вакантной должности. Как правильно оформить такие назначения, читайте ниже.

Нередко на практике возникают ситуации, когда работника назначают исполняющим обязанности по должности, в том числе и по должности, которая является вакантной.

Вакантной называют имеющуюся в штатном расписании работодателя должность, по которой не заключен трудовой договор. Если работник отсутствует в связи с болезнью, отпуском или командировкой, должность, которую он занимает, не является вакантной. Отсутствие работника на работе, вызванное подобными причинами, мы назовем временным отсутствием работника.

В данной статье рассматриваются вопросы, связанные с исполнением работником обязанностей временно отсутствующего работника или с исполнением обязанностей по вакантной должности в тех случаях, когда работник освобождается от выполнения его основной (прежней) работы.

Правовое регулирование отношений, связанных с назначением работника исполняющим обязанности, осуществляется нормами Трудового кодекса РФ, Разъяснением Госкомтруда и Секретариата ВЦСПС от 01.01.2001 N 30/32 "О порядке оплаты временного заместительства" (действующим в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ) (далее - Разъяснение), иными правовыми актами Российской Федерации и действующими на территории Российской Федерации нормативными правовыми актами Союза ССР.

Обычно работника назначают исполняющим обязанности по должности в случае отсутствия работника, занимающего эту должность, в связи с его болезнью, нахождением в командировке или отпуске. Однако иногда работника назначают исполняющим обязанности по вакантной должности. Правовой режим данных ситуаций различен.

Исполнение обязанностей

временно отсутствующего работника

Назначение работника исполняющим обязанности в связи с отсутствием другого работника в соответствии со ст.74 Трудового кодекса РФ является временным переводом работника на другую работу. Отсутствие работника в связи с болезнью, отпуском или командировкой - это случай производственной необходимости, который позволяет работодателю переводить работника на не обусловленную трудовым договором работу без его согласия.

Срок перевода работника на другую работу для замещения отсутствующего работника не может превышать одного месяца в течение одного календарного года.

Работодатель обязан учитывать квалификацию переводимого работника. Перевод для замещения отсутствующего работника на работу, требующую более низкой квалификации, может быть произведен только с письменного согласия работника (абз.3 ст.74 ТК РФ).

Применение данного положения может вызывать трудности на практике. Трудовой кодекс РФ не устанавливает критериев, по которым можно сравнивать квалификации различных должностей (профессий, специальностей). Следовательно, при отсутствии четких законодательно установленных оснований для сравнения квалификации различных должностей (профессий, специальностей) работодателю придется самостоятельно определить критерии сравнения квалификации различных должностей (профессий, специальностей) и возможность перевода работника на другую работу без его согласия.

В данном случае пробел в законодательстве может повлечь на практике трудовые споры.

Исполнение обязанностей отсутствующего работника может осуществляться работником одновременно с исполнением обязанностей по его основной работе (совмещение должностей) или с освобождением его от исполнения обязанностей по основной работе.

Следует иметь в виду, что работодатель не может перевести работника без его согласия на другую работу в целях замещения отсутствующего работника без освобождения такого работника от исполнения обязанностей по его основной работе.

Работодатель обязан получить от работника согласие на исполнение обязанностей временно отсутствующего работника без освобождения его от основной работы. Работник, давший такое согласие, на основании ст.151 ТК РФ имеет право на получение доплаты за исполнение обязанностей временно отсутствующего работника. Размеры доплат за совмещение профессий (должностей) или исполнение обязанностей временно отсутствующего работника устанавливаются по соглашению сторон трудового договора.

В настоящий момент доплату за исполнение обязанностей временно отсутствующего работника имеют право получать и штатные заместители последнего.

Положение пп."а" п.1 Разъяснения устанавливало, что замещающему работнику выплачивается разница между его фактическим окладом и должностным окладом замещаемого работника в том случае, если замещающий работник не является штатным заместителем или помощником отсутствующего работника.

Однако Определением Кассационной коллегии Верховного Суда РФ от 01.01.2001 N КАС 03-25 данное положение признано недействующим в части, запрещающей выплату разницы между должностными окладами отсутствующего работника и замещающих его штатного заместителя или помощника, а также главного инженера предприятия, учреждения или организации.

Таким образом, штатный заместитель имеет право на получение доплаты за совмещение должностей в размерах, установленных соглашением сторон.

Пример. Начальник планового отдела ООО "Планер" направлен работодателем в служебную командировку за пределы Российской Федерации сроком на два месяца. Заместитель начальника отдела на время отсутствия начальника отдела назначен исполняющим обязанности по должности начальника отдела без освобождения от выполнения обязанностей по основной работе.

В этом случае заместитель начальника отдела имеет право на получение доплаты за исполнение обязанностей отсутствующего работника в размерах, установленных соглашением сторон.

Если работник освобожден от исполнения обязанностей по основной работе в период временного перевода для замещения отсутствующего работника, он имеет право на оплату труда по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.

Средний заработок работника применительно к данной ситуации рассчитывается по общим правилам, установленным Постановлением Правительства РФ от 01.01.2001 N 213 "Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы" в соответствии со ст.139 Трудового кодекса РФ.

Исполнение обязанностей по вакантной должности

Как указывалось выше, назначение работника исполняющим обязанности является его переводом на другую работу.

Временный перевод на другую работу для замещения отсутствующего работника, по нашему мнению, возможен только в том случае, когда его отсутствие вызвано командировкой, болезнью, нахождением в отпуске или иными подобными причинами.

Аналогичный вывод содержится и в п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.01.2001 N 16 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров". Несмотря на то что в п.12 данного Постановления дано толкование ст.26 Кодекса законов о труде РСФСР (КЗоТ РСФСР), не действующего в настоящий момент, данный пункт Постановления, на наш взгляд, подлежит применению в настоящее время.

Формулировки ст.26 КЗоТ РСФСР и ст.74 Трудового кодекса РФ в части, касающейся временного перевода работника по инициативе работодателя для замещения отсутствующего работника, совпадают, поэтому нет никаких сомнений относительно того, что суды при разрешении трудовых споров между работниками и работодателями о временном переводе на другую работу будут учитывать толкование понятия "временное отсутствие" работника, данное указанным Постановлением Верховного Суда РФ.

В п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.01.2001 N 16 установлено, что временный перевод на работу по вакантной должности допустим с согласия работника. Отсюда следует, что Верховный Суд РФ, по сути, ввел новый вид временных переводов работников на другую работу. Однако трудовое законодательство Российской Федерации не предусматривает подобного временного перевода работников на другую работу.

Поэтому данное положение Постановления Пленума Верховного Суда РФ не может быть применено в настоящий момент.

Итак, учитывая, что исполнение обязанностей по вакантной должности не допускается, а трудовое законодательство России не предусматривает подобного вида временного перевода работника на другую работу, следует считать, что работник, назначенный исполняющим обязанности по вакантной должности, переведен работодателем на данную работу постоянно.

В соответствии со ст.72 ТК РФ перевод на другую постоянную работу должен быть произведен только с письменного согласия работника. Согласно п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.01.2001 N 16, если перевод осуществлен без письменного согласия работника, но он добровольно приступил к выполнению другой работы, такой перевод может считаться законным.

Представляется, что работник, переведенный на другую работу путем назначения исполняющим обязанности по вакантной должности и впоследствии одобривший данный перевод, считается занимающим данную должность с первого дня такого перевода.

Установление определенного срока при назначении работника исполняющим обязанности по вакантной должности не имеет юридического значения для осуществления правового регулирования данных правоотношений. Временное назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности следует считать постоянным переводом работника на другую работу (в случае согласия работника с подобным переводом) на основании ст.72 ТК РФ.

Таким образом, факт добровольного исполнения обязанностей по вакантной должности преобразовывает трудовые отношения работника и работодателя с первого дня такого исполнения обязанностей. Работник считается назначенным на новую должность, которая перестает быть вакантной.

Выводы.

1. Назначение работника исполняющим обязанности по определенной должности возможно лишь в том случае, если данная должность не является вакантной.

2. Назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не допускается. Если такое назначение состоялось, с согласия работника оно признается переводом работника на другую постоянную работу и данная должность перестает быть вакантной.

И. Михайлов

АКДИ "Экономика и жизнь"

Подписано в печать

19.01.2004

{Вопрос: ...Бухгалтера назначили временно исполняющим обязанности по вакантной должности. По истечении шести месяцев работнику предложили вернуться на ранее занимаемую должность с пояснением, что на эту должность будет принят более квалифицированный специалист. Законно ли это? (Консультация эксперта, 2014) {КонсультантПлюс}}

Вопрос: Бухгалтера назначили временно исполняющим обязанности главного бухгалтера и освободили от работы по ранее занимаемой должности. Должность главного бухгалтера являлась вакантной. По истечении шести месяцев работнику было предложено вернуться на ранее занимаемую должность с пояснением, что на должность главного бухгалтера будет принят более квалифицированный специалист.

Законно ли решение работодателя о назначении работника исполняющим обязанности по вакантной должности и возвращении его на ранее занимаемую должность?

Ответ: Назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не допускается. Если же работодатель принял такое решение, то оно должно квалифицироваться как постоянный перевод. Следовательно, возвращение работника на ранее занимаемую должность также будет являться переводом, реализация которого возможна лишь с письменного согласия работника.

Вместе с тем судебную практику по подобным спорам нельзя признать единообразной, так как некоторые суды квалифицируют исполнение обязанностей как временный перевод работника и признают действия работодателя по возвращению работника на ранее занимаемую им должность без получения от последнего согласия на это законными.

Обоснование: Поручение работнику исполнения обязанностей другого работника по правилам ч. 2 ст. 60.2 Трудового кодекса РФ возможно исключительно на определенный период времени при условии, если работник будет выполнять работу временно отсутствующего специалиста без освобождения его от работы, определенной трудовым договором.

Пункт 2 Разъяснений Госкомтруда СССР N 30 и Секретариата ВЦСПС N 39 от 01.01.2001 "О порядке оплаты временного заместительства" (далее - Разъяснения) содержит положение, в соответствии с которым назначение работника исполняющим обязанности по вакантной должности не допускается. Указанный документ применяется согласно ст. 423 ТК РФ в части, не противоречащей ТК РФ.

Учитывая формулировку п. 2 Разъяснений, считаем, что работа в рамках исполнения обязанностей отсутствующего работника возможна только по занятым должностям и недопустима по вакантным.

Если же работодатель принял решение о назначении работника исполняющим обязанности, то оно должно по правилам ст. 72.1 ТК РФ квалифицироваться как постоянный перевод. Следовательно, возвращение главного бухгалтера на ранее занимаемую им должность также будет являться переводом, реализация которого возможна лишь с письменного согласия работника.

Вместе с тем ТК РФ не содержит в себе запрета относительно назначения исполняющим обязанности по вакантной должности, что, по мнению некоторых судов, само по себе исключает суждение о применении Разъяснений (Апелляционное определение Омского областного суда от 01.01.2001 по делу N 33-2222/2014).

Так, согласно позиции Самарского областного суда (Определение от 01.01.2001 по делу N 33-12596) признание исполнения обязанностей постоянным переводом возможно при условии доказывания намерений работодателя принять работника на спорную вакантную должность. При этом наличие согласия работника на временное исполнение обязанностей дает основание полагать, что такое назначение является временным переводом.

Следовательно, несмотря на норму действующих Разъяснений, в отдельных случаях суды квалифицируют исполнение обязанностей как временный перевод работника, осуществляемый по соглашению сторон сроком до одного года (ч. 1 ст. 72.2 ТК РФ), и признают за работодателем право на возвращение работника на его первоначальную должность.

Государственное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

"Марийский государственный университет"

11.07.2014