Отзыв на законопроект

Отзыв на законопроект

1. Основными положениями обсуждаемого законопроекта являются

- введение обязательного членства патентных поверенных в СРО,

- введение обязательного страхования ответственности патентного поверенного,

- обоснование создания национального объединения СРО патентных поверенных.

2. Основные недостатки предложенного законопроекта

В случае принятия законопроекта в предложенной форме его применение окажется невозможным по следующим причинам:

- в данной отрасли в принципе отсутствуют стандарты и правила предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательные для выполнения всеми членами, наличие которых не обходимо для организации СРО согласно подпункту (2) пункта 3 статьи 3 Закона о СРО;

- в данной отрасли не разработаны принципы страхования и не известны страховые случаи. Введение обязательного страхования требует предварительной разработки специального федерального закона, регулирующего порядок и условия обязательного страхования профессиональной имущественной ответственности патентных поверенных. В соответствии с п. 4 Федерального закона «Об организации страхового дела в Российской Федерации» от 01.01.2001 года (с изменениями, внесенными Федеральным законом от 01.01.2001 года ) условия и порядок осуществления обязательного страхования определяются федеральными законами о конкретных видах обязательного страхования (перечислены вопросы, подлежащие обязательному законодательному регулированию).

3. Основные негативные последствия, которые могут наступить в случае принятия данного закона.

На территории РФ существуют две патентные системы: Российская и Евразийская. ЕАПО является международной организацией, в которой разрабатываются свои правила регистрации патентных поверенных. Если часть Российских патентных поверенных потеряет возможность работать в качестве патентного поверенного РФ, не вступив в СРО, они сохранят возможность работать с ЕАПВ, в результате чего значительная часть заявок на изобретения может подаваться в ЕАПВ вместо Роспатента.

4. Своевременность законопроекта.

На данный момент существующий закон о Патентных поверенных допускает образование СРО, причем патентные поверенные могут заключать договоры добровольного страхования ответственности; жалоба на действия патентного поверенного может быть подана в апелляционную комиссию Роспатента, а баланс интересов Роспатента и сообщества патентных поверенных поддерживается включением в состав апелляционной комиссии как сотрудников Роспатента, так и патентных поверенных, с возможностью обжалования их действий в судах.

Членство в СРО и страхование рассматриваются как конкурентные преимущества многими патентными поверенными, поэтому в ближайшее время ожидалось повышение активности в этом направлении. Обязательность членства в СРО и страхования, с одной стороны, лишат их конкурентной привлекательности, с другой стороны, могут привести к значительному сокращению количества патентных поверенных и, как следствие, понижению патентной культуры.

Действующий закон о патентных поверенных рассматривался большинством их них как вполне отвечающий их интересам. 

Подробный анализ законопроекта.

Законопроект подразумевает членство в СРО и обязательное страхование лично патентного поверенного. Однако при этом не учтены особенности основных форм работы патентного поверенного и типов ответственности.

I. Страхование

1. При обращении за помощью в области патентного права клиент заключает договор поручения либо с патентным поверенным, либо с юридическим лицом, сотрудником которого является патентный поверенный. В связи с этим гражданско-правовую ответственность несет либо патентный поверенный, либо юридическое лицо. По этой причине страхование ответственности юридического лица является для клиента более важным, чем страхование ответственности патентного поверенного, что не учтено в законопроекте.

Патентный поверенный при осуществлении своей деятельности либо заключает с заказчиком договор поручения, либо находится с ним в трудовых отношениях. Таким образом, страхование ответственности патентного поверенного имеет смысл в случаях, когда он заключает договор поручения. В тех случаях, когда патентный поверенный работает по найму (в фирме патентных поверенных или как штатный патентовед), он находится в правовых отношениях только со своим работодателем и несет ограниченную материальную ответственность. В этих случаях страхование его ответственности лишено смысла.

Таким образом, личное страхование ответственности патентного поверенного в одних случаях не обеспечивает должной защиты клиентов, в других – не обеспечивает вообще ничьих интересов.

Соответственно и в формировании компенсационного фонда не всегда заинтересованы патентные поверенные лично, а скорее фирмы патентных поверенных, которые являются сторонами договоров поручения.

В случае же штатных патентных поверенных в организациях, как патентный поверенный, так и организация могут быть не заинтересованы ни в наличии компенсационного фонда, ни в какой-либо форме страхования ответственного патентного поверенного, так как это не имеет для них никакого смысла.

Таким образом, приведенная норма не оказывает положительного регулирования на сферу деятельности патентных поверенных.

2. Введение требования обязательного страхования ответственности патентного поверенного немедленно ставит вопрос о том, каковы могут быть страховые случаи. Для ответа на этот вопрос необходим анализ существующей практики, в том числе судебной, о том, что признавалось виной патентного поверенного и какие санкции к нему применялись (в том числе, какие суммы взыскивались в виде неустойки, убытков и т. п.).

Обязательность страхования как допуска к профессии при некоторых условиях развития может привести к тому, что страховая компании будет обладать возможностью закрыть патентному поверенному возможность работать. Это может произойти в случае, если страховые случаи будут иметь место в сфере патентования, и страховым компаниям станет невыгодно страховать патентных поверенных, особенно учитывая высокую вероятность наступления страховых случаев буквально для каждого из них. Потенциально страховые компании могут отказаться страховать патентных поверенных или сделать страховые премии столь высокими, что патентные поверенные не смогут их выплачивать, при этом патентный поверенный потеряет право на работу.

II. СРО

1. Одной из основных идей образования СРО является наличие стандартов и правил предпринимательской или профессиональной деятельности, обязательных для выполнения всеми членами. У патентных поверенных существует несколько объединений, некоторые из них существуют уже более 15 лет. Однако все предлагаемые ими кодексы профессиональной этики сводятся к набору этических норм общего толка и не могут быть преобразованы в стандарты и правила в том смысле, который придается им Законом о СРО. Таким образом, в этой части образование СРО не имеет смысла.

2. С другой стороны, рассмотрим, например, фирму «Городисский и Партнеры», в которой работают более 100 патентных поверенных, и которая может сама по себе организовать СРО в соответствии с проектом закона. Чем это СРО будет отличаться от уже существующей организации? Можно предположить, что в обсуждаемой фирме за два последних десятилетия сложились внутреннее правила работы, которые могут быть неписаными, но соблюдение которых, наверняка, строго соблюдается всеми работниками. Соблюдение этих правил позволяет фирме существовать и быть лидером в патентной сфере. Нужно ли ей, в случае образования (преобразования её в) СРО, чтобы кто-то еще, кто-то независимый, осуществлял контроль за выполнением её сотрудниками определенных правил?

Допустим, это будет единственное СРО в первое время, и какие-то еще другие патентные поверенные захотят вступить в это СРО. Должна ли будет фирма Городисский и Партнеры обучить новых членов всем тем приемам, которыми владеют её сотрудники?

Посмотрим также на другие компании патентных поверенных, гораздо меньшие по размерам. В любой из них вырабатывается корпоративный стиль, которому следуют все сотрудники, в том числе патентные поверенные. Этот стиль обеспечивает фирме некоторое конкурентное свойство на рынке, например, в одной фирме принято осуществлять перевод заявки на другой язык в течение недели, а отчет о подаче заявки направлять клиенту в течение месяца; а в другой наоборот. Ни то, ни другое не имеет знака + или -. Клиент же имеет право выбрать тот стиль, который ему подходит больше.

3. Как один из аргументов необходимости саморегулирования патентных поверенных указывается то, что в судах патентный поверенный, представляя интересы доверителя, впрямую является процессуальным противником представителя Роспатента. Это, безусловно, так. Но при этом его реальным противником, экономические интересы которого действительно затронуты, является третья сторона, представляемая другим патентным поверенным, и патентные поверенные, представляющие стороны, как раз и являются конкурентами и противниками.

Принимая это во внимание, можно сказать, что для патентного поверенного зависимость в получении разрешения на работу как от Роспатента, так и от конкурента одинаково опасна. Переход от существующей ситуации, то есть формальной зависимости от Роспатента, демпфированной наличием апелляционной комиссии, к якобы независимости в виде саморегулирования, а по существу зависимости от своего конкурента, многими патентными поверенными воспринимается настороженно.

4. При регулировании деятельности патентных поверенных иногда ориентируются на адвокатов. Поэтому имеет смысл определиться с тем, какую же работу выполняет обычно патентный поверенный.

Патентный поверенный в области изобретений выполняет следующие виды работ:

- консультирование по общим вопросам (например, о возможности охраны какого-либо объекта в качестве полезной модели или изобретения, о возможных объектах изобретения, об условиях патентоспособности, об авторских льготах и т. п.);

- проведение различных видов поисков (с целью определения уровня техники, на патентную чистоту);

- составление заявки на изобретение;

- ведение делопроизводства с патентным ведомством;

- участие в заседаниях Палаты по патентным спорам.

Только в двух последних случаях деятельность патентного поверенного можно сравнить с деятельностью адвоката, но и то речь идет о применении всего двух нормативных документов: нескольких статей ГК и Административного регламента. Более того, в большинстве случаев при обращении в суд в делах о признании недействительным решения Роспатента или делах о нарушении патентов патентные поверенные прибегают к помощи адвокатов.

Таким образом, проведение полной аналогии между деятельностью патентных поверенных и адвокатов не корректно, и следует этого избегать при оценке законопроекта.

Кроме того, при проведении аналогий не следует забывать о том, что адвокатов в России более 70 000, а патентных поверенных чуть больше 1000.

5. Что касается обязательности вступления в СРО и конституционности этого закона, то с учетом практики арбитражных медиаторов и оценщиков можно отметить, что деятельность патентного поверенного не имеет никакого оттенка общественного характера. Обратясь к тем видам деятельности, которые осуществляет поверенный, можно сказать, что результаты его деятельности в большинстве случаев представляют интерес только для клиента и даже остаются неизвестными третьим лицам, лишь в случае подачи заявки, например, на изобретение, на основании которой будет получен патент, затрагивает интересы третьих лиц; но при этом публичное значение будет иметь все-таки решение государственного органа, Роспатента.

III. Замечания технического характера

1. В законе не учтено двойственное положение адвоката, который имеет статус патентного поверенного. Он уже является членом адвокатской палаты и подчиняется определенному кодексу. При этом одновременно должен быть членом СРО патентных поверенных. Это, с одной стороны, излишне обременяет его положение, с другой вносит в него противоречивость.

2. В законе не предусмотрено приостановление деятельности патентного поверенного, например на несколько лет в связи с отпуском по уходу за ребенком. Согласно закону, прекращение страхования деятельности лишит патентного поверенного его статуса, а значит он вынужден будет оплачивать страховку и в то время, когда он на самом деле не работает. Это ущемляет интересы гражданина.

Таким образом, закон требует значительно доработки и в предложенном виде не должен быть принят.