Тезисы

ТЕЗИСЫ

Уважаемые участники конференции!

Прежде всего, разрешите поблагодарить организаторов за приглашение принять участие в столь представительном форуме.

       В стране в соответствии с национальной правовой политикой осуществляется поэтапная модернизация правовой системы. В апреле текущего года принят единый закон об арбитраже.

Закон предусматривает приведение норм законодательства в сфере деятельности арбитража в соответствие с международными обязательствами Казахстана, в частности, с Нью-Йоркской Конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года, Европейской Конвенцией о внешнеторговом арбитраже 1961 года.

Кроме того принятие данного законодательного акта обеспечило в значительной мере его гармонизацию с положениями Типового закона о международном торговом арбитраже, подготовленного Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и утвержденного Генеральной Ассамблеей ООН Резолюцией от 01.01.01 года. Следует отметить, что многие страны имплементировали его нормы в свое законодательство. На базе Типового закона значительное число  государств установило единый режим для внутреннего и международного арбитража, обеспечив, таким образом, единообразие в толковании и применении арбитражных норм и его процесса. 

Теперь и в Казахстане действует аналогичная модель третейского разбирательства споров, что позволяет сделать более привлекательным наше правовое поле для зарубежных и отечественных  бизнес структур.

Иными словами новый закон не делит арбитраж на внутренний и международный. А это значит, что казахстанские арбитражи имеют единый статус – международного арбитража, и на них полностью распространяется действие вышеуказанных конвенций, в отличие от ранее функционировавших третейских судов. Что, на наш взгляд, должно найти отражение в ГПК РК.

       Есть и иные позитивные новеллы, связанные с закреплением принципа независимости, недопустимости вмешательства в деятельность постоянных арбитражных учреждений и арбитров. Устанавливается запрет на образование арбитражей государственными органами,  субъектами естественных монополий и занимающими доминирующее положение на рынке товаров и услуг, а также учреждениями, оказывающими банковские услуги, что препятствует появлению т. н. «карманных» арбитражей. Исключается принцип законности как основание для отмены арбитражного решения. (Статья 4. Виды арбитража).

Соответствующие положения нашли отражение в Комментарии к ГПК, который по-нашему мнению подготовлен на высоком качественном уровне.

Вместе с тем трудно согласиться с мнением, что «суды общей юрисдикции не вправе отменять решения иностранных арбитражных судов». (Глава 56. ПРОИЗВОДСТВО ПО ХОДАТАЙСТВУ ОБ ОТМЕНЕ АРБИТРАЖНЫХ РЕШЕНИЙ).

Во-первых, о каких судах идет речь: государственных или негосударственных?

Во-вторых, если это международные арбитражные суды, к которым относятся теперь и наши арбитражи, то согласно указанным выше конвенциям их решения могут быть отменены при наличии определенных оснований.

(Нью-Йоркская Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года

       Статья V

1. В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может  быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только  если эта сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается  признание и приведение в исполнение, доказательства того, что:
       e) решение еще не стало окончательным для сторон или было отменено или  приостановлено исполнением компетентной властью страны, где оно было  вынесено, или страны, закон которой применяется.

Европейская  Конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года.

Статья 9. Объявление арбитражного решения недействительным

1. Отмена арбитражного решения, подпадающего под действие настоящей Конвенции, в одном из Государств-участников Конвенции будет являться причиной отказа в признании или исполнении этого решения в других Государствах-участниках настоящей Конвенции только при условии, что отмена арбитражного решения была произведена в Государстве, в котором или по закону которого это решение было вынесено, и лишь по одному из следующих оснований:

а) стороны в арбитражном соглашении были, по применимому к ним закону, в какой-либо мере недееспособны или это соглашение было недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено; или

b) сторона, требующая отмены решения, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения; или

с) указанное решение было вынесено по спору, не предусмотренному или не подпадающему под условия арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения или арбитражной оговорки в договоре, с тем, однако, что если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или оговоркой, могут быть отделены от тех, которые не охватывются таким соглашением или оговоркой, то та часть арбитражного решения, которая содержит постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением или арбитражной оговоркой в договоре, может не быть отменена; или

d) состав арбитражной коллегии или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такого, не соответствовали положениям статьи 4 настоящей Конвенции.).

Следует сказать, что компетентный суд не является вышестоящей инстанцией для арбитража и не вправе заново рассматривать дело по существу или проверять арбитражные решения с точки зрения законности и обоснованности. Компетентный суд может отменить арбитражное решение лишь по фактам несоответствия процедурным требованиям арбитражного разбирательства и публичному порядку Республики Казахстан, установленными названными конвенциями.

Предусматривается введение нового института - Арбитражной палаты Казахстана, который  будет осуществлять мониторинг, формировать единый реестр арбитров Казахстана, обеспечивать исполнение отдельных функций, предусмотренных ст.4 Европейской Конвенции (разрешение спорных ситуаций при выборе арбитража и арбитров, их отводе и назначении).

Однако, на наш взгляд, имеются и недостатки, устранение которых позволило бы сделать закон более совершенным.

К примеру, не раскрыто понятие арбитража.

Определено, что «Арбитраж - арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора или постоянно действующий арбитраж» (типа: учреждение – это учреждение, стол - это стол).

Согласно Европейской Конвенции арбитраж - это разбирательство спора, как арбитрами, (избранными сторонами или назначенными в установленном порядке) назначенными по каждому отдельному делу (арбитраж ad hoc), так и постоянными арбитражными органами.

В Законе не дано понятие и  арбитражного суда. Хотя это важно.  Ведь процессуальные решения принимает арбитражный суд, то есть состав арбитров. Да и в конвенциях ссылка идет на арбитражный суд.

(Арбитраж – это, по сути, третейское разбирательство, где две стороны с привлечением третьей независимой стороны (третейского судьи, арбитра) разрешают свой спор. А арбитражный суд (третейский суд) означает только коллегию арбитров или единоличного арбитра, называемых составом этого суда).

Ряд норм закона чрезмерно регулирует деятельность арбитража (устанавливает срок рассмотрения заявления, вводит стадию подготовки к рассмотрению дела), предъявляет повышенные требования к арбитрам (30 лет, выс. обр-е, стаж 5 лет), устанавливает основания пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам, что противоречит самой сути арбитража, ослабляя в итоге его правовые позиции и делая уязвимыми арбитражные решения.

(Нью-Йоркская Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года

Статья V

  1. В признании и приведении в исполнение арбитражного решения может  быть отказано по просьбе той стороны, против которой оно направлено, только  если эта сторона представит компетентной власти по месту, где испрашивается  признание и приведение в исполнение, доказательства того, что:

d) состав арбитражного органа или арбитражный процесс не  соответствовали соглашению сторон или, при отсутствии такового, не  соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж).

Известно, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых ими отношений (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса РК). Аналогичный по смыслу принцип закреплен и в Гражданском процессуальном кодексе (статьи 13, 15, 413 Гражданского процессуального кодекса РК). Юридическое равенство означает одинаковые правовые возможности.

С учетом этих положений вызывает сомнение обоснованность нормы о запрете рассмотрения споров, по которым затрагиваются интересы государственных предприятий, естественных монополистов и субъектов квазигосударственного сектора. (Ст. 8. Передача спора на разрешение арбитража)

Данное ограничение, на наш взгляд, не совсем согласуется с основополагающим (конституционным) началом – равной защите собственности (пункт 1 статьи 6 Конституции), а также с соответствующим постановлением Конституционного совета. Тем самым закон, регламентирующий деятельность арбитражных судов, ставит национальные субъекты в неравное положение по сравнению с иностранными.

Кроме того, это может сказаться на позиции Казахстана в рейтинге Глобального индекса конкурентоспособности Всемирного Экономического Форума.

Происходящие в настоящее время процессы углубления международных экономических отношений неизбежно приводят к взаимодействию разных национальных правовых систем. В результате происходит взаимное проникновение иностранных законов, судебных и арбитражных решений одного государства в правовую систему другого государства.

Возрастает и число споров, осложненных иностранным элементом. И здесь нередко возникают трудности, связанные с определением применимого права, с решением сложных вопросов коллизионного регулирования, являющегося базовым для институтов международного частного права.

Кроме того, могут возникнуть вопросы ограничения действия норм международного частного права (к которым относятся: императивные нормы прямого действия, оговорка о публичном порядке и норма, запрещающая «обход закона»), (взаимность и реторсия).

       

  (Эти три положения являются основаниями применения норм страны суда).

В ГК они четко изложены, и практикующие юристы их хорошо знают.

       Единственно, что вызывает затруднение - это  понимание «публичного порядка». Противоречие публичному порядку РК является одним из оснований для обжалования решения третейского суда, а также для отказа в выдаче исполнительного листа.

Согласно ст. 1090 ГК иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан).

Как показывает практика, неприменение иностранного права на основе нарушения публичного порядка возможно только в «исключительных случаях». И оно не может сводиться к любому нарушению, пусть даже и серьезному, нормы национального права. Иначе это может привести к некоторой субъективности и возможным злоупотреблениям.

И здесь хотелось бы обратить внимание на своевременность обобщения, сделанного Верховным Судом по вопросам обжалования и исполнения решений третейских судов и арбитражей. Обобщение очень полезное и нужное, как для арбитров, так и практикующих юристов.

В обобщении особо подчеркнуто, что международными конвенциями установлен исчерпывающий перечень оснований для отмены и неисполнения арбитражного решения, который расширительному толкованию не подлежит. А в соответствии с Конституцией и гражданским законодательством они имеют приоритет перед нашими законами. К тому же надо учесть, что международные договорные и иные обязательства являются составной частью процессуального права (п.2 ст.2 ГПК).

В целом, как мы полагаем активная конструктивная позиция ВС способствует улучшению правоприменительной деятельности  арбитражных судов, формируя имидж правовой системы государства.

Сегодня прозвучали конкретные и очень интересные предложения по актуальным вопросам внесудебного разрешения споров и урегулирования конфликтов.  В этой связи полагаю полезным учесть их в  рекомендациях, принятых по итогам настоящей конференции.

Благодарю за внимание.