Доказательная аналитика против экспертизы.
Доказательная аналитика против экспертизы. – М.: НИУ ВШЭ, препринт, декабрь 2014. – 13 с.
Аннотация. Показано, что словосочетание «доказательная аналитика» имеет метафорическое значение. Рассмотрен логический треугольник понятий доказательной аналитики, экспертных оценок и экспертизы. Предложено совершенствование образовательных стандартов.
Ключевые слова. Доказательственный, доказательный, аналитика, политика, медицина, образование, экспертные оценки, эксперт, экспертиза.
Nesterov A. V. Evidence-based Analytics against expertise. - M.: Higher school of Economics, working paper, December 2014. - 13 p.
Abstract. It is shown that the phrase "evidence-based analyst" has a metaphorical value. Considered a logical triangle concepts of evidence-based intelligence, expert assessment and expertise. The proposed improvement of educational standards.
Key words. Evidence, evidence, analysis, politics, medicine, education, expert assessment, expert, expertise.
Новое явление, изначально получившее название «доказательная медицина», трансформировалось в политику, образование и другие сферы деятельности таким образом, что доказательная аналитика стала противопоставляться экспертным оценкам и экспертизе. В связи с этим, целесообразно рассмотреть феномен «доказательной аналитики».
Немного истории
Считается, что в различных областях деятельности словосочетание «доказательная аналитика» появилось благодаря новому подходу в медицине, который был сформулирован как «доказательная медицина» [Википедия]: «Доказамтельная медицимна (англ. Evidence-based medicine — медицина, основанная на доказательствах) — подход к медицинской практике, при котором решения о применении профилактических, диагностических и лечебных мероприятий принимаются исходя из имеющихся доказательств их эффективности и безопасности, а такие доказательства подвергаются поиску, сравнению, обобщению и широкому распространению для использования в интересах больных (Evidence Based Medicine Working Group, 1993)».
В соответствии с ресурсомi: «Понятие «Evidence-based Medicine», или «медицины, основанной на доказательствах» (доказательной медицины) было предложено канадскими учеными из университета Мак Мастера в Торонто в 1990 г. В основе ее лежит проверка эффективности и безопасности методик диагностики, профилактики и лечения в клинических исследованиях. Под практикой доказательной медицины понимают использование данных, полученных из клинических исследований в повседневной работе врача».
В этом источнике отмечается, что с помощью словосочетания «доказательная медицина» обозначается методологический подход в практической медицине, позволяющий дать полноценную исчерпывающую сравнительную оценку эффективности и безопасности применения отдельных лекарственных средств для лечения конкретных патологических состояний, и сформулировать клинические рекомендации, учитывая при этом все экономические аспекты лечебного процесса.
Таким образом, речь идет о валидации медицинских методик, как верификации продукта в виде медицинских процедур, в соответствии с которым осуществляется практика (процесс).
Примерно также трактует это понятие в ласовii: «ДМ определяют как форму медицинской практики, отличающуюся сознательным и последовательным использованием в ведении больных только методов, полезность которых доказана в доброкачественных исследованиях».
Он обращает внимание на то, что в нем не используется слово «наука», хотя современная форма научно обоснованной медицинской практики подразумевает применение научно-обоснованных методов.
Политологи также стали обращать внимание на необходимость использования не только экспертных оценок, но и объективных доказательств в политикеiii. Интерес представляет публикацияiv, в которой немного раскрывается сущность понятия «доказательная политика».
Однако история развития такого подхода показывает, что зародился он в юриспруденцииv и сформировался в виде теории доказывания и доказательственного права в уголовно-процессуальном правеvi.
В противовес юридическому доказательственному подходу в некоторых российских публикациях стали использовать понятие «доказательного» подхода. К сожалению, понятие «доказательного» подхода стали применять, не только в юриспруденции или медицине, но и в политике, образовании и других областях жизнедеятельности людей. В этой связи, возникла задача выяснения значения словосочетаний, используемых в исследуемой теме.
Для правильного понимания нового явления, называемого «доказательная аналитика», необходимо рассмотреть значения терминов «доказательная», «доказательственная», а также - «доказательства» и «доказывание».
О терминах
Слово «доказательство» имеет два значения: действие (доказывание) и продукт доказывания, в том числе результат. Это приводит к неправильной трактовке его значения, если оно не имеется в тексте. Для исключения неоднозначности в практических предметных областях, наверное, необходимо использовать два слова доказывание и доказательство, учитывая, что любое практическое действие может иметь юридические последствия, и в юриспруденции эти слова различаются по значению.
Кроме того, именно в юриспруденции категория доказательств получила развитие в теории доказывания и в ней сформулированы ее основные свойства. Даже в российском варианте «доказательной медицины» используются юридически значимые понятия доказательств и доказывания. В настоящем тексте будем использовать слово «доказательство» в значении продукта деятельности.
Наличие слов «доказательный» и «доказательственный» подразумевает два значения этих слов. Как известно, в логике используется словосочетание «доказательная аргументация», но в различных видах практической деятельности в основном используют слова «доказывание» и «доказательственные сведения, доказательства».
Интерес представляет статистический лингвистический анализ, приведенный в ресурсе [URL:http://www. reright. ru/analysis/878112 ~доказательственный. html], где слово «доказательственный» используется в основном в юриспруденции (примерно 75%) и незначительно распределено еще в четырех предметных областях. Слово «доказательный» используется примерно 40% в юриспруденции, примерно по 18% в общей лексике и медицине и незначительно в двух других предметных областях.
Эти статистические сведения показывают, что в практической юридически значимой деятельности используется слово «доказательственный», а то, что слово «доказательный» проникло в юриспруденцию можно объяснить законотворческой деятельностью неофитов, формирующих законопроекты в специфических отраслях права, например, в техническом праве.
В русском языке существуют слова «деятель», «деятельный» и «деятельность». Однако в нем не сформировалось слово «доказатель», хотя имеются слова «доказательный» и «доказывание». Очевидно, что слово «доказательный» характеризует не субъекта, а некоторое действие в логике, а слово «доказательственный» - к доказательству как результату доказывания.
Таким образом, словосочетания «доказательная медицина», «доказательная аналитика», «доказательная база» и т. п. представляют неудачный перевод иностранных слов без учета истории теории доказывания и особенностей русского языка. Поэтому, на наш взгляд, необходимо использовать термин «доказательственная аналитика».
Кроме лингвистических различий в используемых словосочетаниях важной задачей является выявление содержательного значения понятия доказательственной аналитики, которая как доказательная аналитика противопоставляется понятиям экспертных оценок и экспертизы.
О логическом треугольнике понятий экспертизы, экспертной оценки и доказательной аналитики
Основным вопросом по настоящей теме является вопрос: для чего нужны доказательства, что это такое и как их получают, почему появился интерес к объективным доказательствам и валидации методик?
К доказательствам обращаются в сложных (конфликных, спорных, неочевидных) жизнедеятельностных ситуациях, когда необходимо совершить действие (операцию), в том числе мысленное действие (решение), обладающее политическим, экономическим, медицинским, юридическим или иным важным значением.
Основное отличие доказательной аналитики от иных подходов заключается в том, что субъекты, принимающие решения (политические, юридические, медицинские и т. д.), должны опираться не только на свои знания и/или «экспертные» (субъективные) оценки, но и на объективные доказательства, так называемых, аналитиков.
До недавнего времени во многих предметных областях практики при отсутствии количественных методов измерения использовали, так называемые, экспертные оценки (консилиумы). Подход «экспертной оценки» не имеет формализации и базируется на интуиции и опыте компетентностных лиц. Поэтому он не подвергается валидации. В этой связи, строго говоря, его нельзя считать научно обоснованным, а результат экспертной оценки считать доказательством, т. к. он фактически представляет собой, хотя и коллективное, но субъективное мнение. Эти аргументы привели к появлению метафоры: «медицины, основанной на фактах».
К сожалению, в середине прошлого века произошло смешение понятий «экспертиза» и «экспертные оценки». Это привело к тому, что в гуманитарной среде компетентностных лиц, использующих экспертные оценки, стали необоснованно называть «экспертами», а сами оценки – «экспертизами». В конце 20 века в России появились «независимые эксперты»vii и благодаря СМИ знатоков стали именовать «экспертами», которые занимаются «экспертированием». В результате российский новояз пополнился очередными метафорами, связанными с экспертизами.
В отличие от знатока («эксперта»viii), компетент (компетентностное лицо) в юридически значимой роли экспертаix, на основе документально подтвержденной компетентности, должен доказать свои сведения (ответы на сформулированные вопросы), которые можно многократно проверить с помощью используемой им методики. Знаток же может не иметь документально подтвержденной компетентности и, используя, так называемые, «экспертные оценки (подход)», высказывать свое субъективное мнение. Особенностью «экспертной оценки» является наличие в ней иррациональной составляющей.
Юридическая роль эксперта и исследование в рамках экспертизы появились в России в конце 19 и начале 20 века, а результат экспертизы всегда рассматривался как объективные (экспертные) доказательства. Объективность этих доказательств гарантировалась апробированностью (валидацией) методик исследования.
Обратим внимание, что экспертные оценки выносят, так называемые, «эксперты», которые фактически представляют собой оценщиков. Эти субъекты, основываясь на органолептических, умственных («экспертных») способах, формулируют некоторые качественные оценкиx. Даже если эти оценки (результаты оценки) затем оцифровывают, они не становятся количественными результатами, полученными на основании количественных методов.
Субъектов, которые осуществляют «доказательный анализ», стали называть аналитиками, чтобы отличить их от «экспертов». Как правило, эти аналитики фактически базируют свои заключения на количественных исследованиях, поэтому результаты этих исследований носят объективный (проверяемый) характер.
Когда политики заговорили об «умном» регулированииxi, то тогда появилась потребность не в оценках «экспертов», а в результатах количественных исследований эффективности предполагаемых регулирующих воздействий. Политики поняли, что при принятии политических (юридически значимых решений) необходимо опираться на юридически значимые заключения исследователей.
История развития юриспруденции говорит о том, что таких субъектов давным-давно называют экспертами, а их заключения в судопроизводстве или администрировании используются как имеющие доказательственное значение. При этом сам инструментарий экспертизы развит достаточно хорошо [см. публикации профессора НИУ ВШЭ xii].
В этой связи, нет необходимости придумывать новое значение известному термину аналитик, а использовать слово эксперт в значении юридической роли специального исследователя. Тривиальное определение слова «эксперт», которое сложилось в массовом сознании в конце 20 века, надо применять в кавычках, либо заменить слово «эксперт» на слово экспертократ, которое стали использовать в начале 21 века.
Аналитическая деятельность, хотя и относится к исследовательской деятельности, существенно отличается от деятельности эксперта, в основании которой лежат юридические свойства исследовательской деятельности. Общая теория экспертизы, в которой рассматриваются основные юридические свойства деятельности эксперта и экспертной деятельности, накладывает определенные юридически значимые ограничения на взаимодействия субъектов, применяющих юридический инструмент экспертизы, и субъектов, выступающих в юридической роли эксперта.
Таким образом, логика развития понятия экспертизы сначала привела к появлению экспертных оценок, затем доказательной аналитики, и замкнулась на экспертизе, образовав логический треугольник.
Далее рассмотрим понятия «доказательная база» и «доказательственная база». К сожалению, и инженеры стали применять словосочетание «доказательная база», в частности, в техническом регулировании используется это словосочетание в отношении национальных стандартов, что вызывает вопрос у специалистов о правильности использования такого словосочетания, т. к. только доказательственная база может представлять собой совокупность доказательств [URL: http://otvety. google. ru/ otvety/thread? tid=322338b5b6da2090].
Интересный ответ по этому поводу приведен на ресурсе [URL: http://www. galya. ru/clubs/show. php? id=872591#allcomments], в частности: «Доказательная база - это если бы был человек - “доказатель“, и вот его база и называлась бы доказательной».
О доказательственной базе
Как правило, юристы используют словосочетание «доказательственная база» для обозначения устных, письменных и/или вещественных, а также экспертных доказательств. Эти доказательства могут иметь юридическую силу (используются для принятия решения), если они получены правомерным путем и представляют собой фактические сведения.
Собирать (формировать) «доказательственную базу» (фактических сведений, имеющих юридическое значение) может уполномоченное законом лицо или заинтересованное лицо в соответствии с установленными процедурами.
Словосочетание «доказательственная база» используется в Постановление Пленума ВАС РФ от 01.01.2001 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации". Или, например, в Определение Конституционного Суда РФ от 01.01.2001 N 1178-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Шакурова Раиля Курбановича на нарушение его конституционных прав статьей 158.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".
С другой стороны, стандартизаторы используют словосочетание «доказательная база»: «Применение межгосударственных стандартов (ГОСТ) в качестве доказательной базы технических регламентов Таможенного союза требует совершенствования и повышения эффективности работ по межгосударственной стандартизации в рамках Межгосударственного совета по стандартизации, метрологии и сертификации и Межгосударственной научно-технической комиссии по стандартизации, техническому нормированию и оценке соответствия в строительстве…» [Распоряжение Правительства РФ от 01.01.2001 N 1762-р <Об одобрении Концепции развития национальной системы стандартизации РФ на период до 2020 года>].
Судя по всему, это словосочетание также базируется на метафорическом определении, заимствованном из международного стандарта.
Отметим, что словосочетание «evidence-based» дословно переводится «на основе фактических данных», в отличие от словосочетания «доказательственная база» - evidentiary base.
На наш взгляд, совокупность доказательств составляет доказательственную базу, на основе которой лицо, осуществляющее деятельность, выполняет юридически значимое действие, в том числе мысленное действие (решение). Именно доказательственную, а не доказательную базу, т. к. она содержит доказательства.
О доказывании
В юриспруденции известно доказательственное право, в рамках которого доказательственная деятельность состоит из процессуальной (юридической) и логической деятельности, которые регулируются нормами законодательства и законами логики.
Доказывать можно только при наличии доказательств, которые должны обладать определенными свойствами. Если аргументы не обладают такими свойствами, то их нельзя рассматривать как доказательства. Доказательственным свойством обладают фактические сведения (факты), которые можно проверить.
Устные и/или письменные доказательства основаны на сведениях, которые предоставляют очевидцы с помощью устной и/или письменной речи. Эти сведения, так или иначе, фиксируются на материально-вещественных носителях непосредственно или косвенно с использованием технических средств, в частности, в виде аудио - и видеозаписей, иных объектов.
Любые доказательства должны быть:
1) относимыми к рассматриваемой жизнедеятельностной ситуации (релевантными);
2) допустимыми, т. е. полученными в соответствии с установленными процедурами, в том числе валидированными;
3) достоверными (репрезентативными);
4) категоричными;
5) проверяемыми (верифицируемыми);
6) достаточными (полными).
Особыми доказательствами являются экспертные доказательства. К ним в юриспруденции относятся категоричные ответы на вопросы в заключение эксперта.
В неочевидных случаях для получения доказательств привлекают лиц, обладающих специальными знаниями (компетентностных лиц, компетентов). Компетенты могут выступить в юридически значимой роли специалиста для ответа на вопросы, не требующие исследования объекта (объективных свойств субъекта), а также в юридически значимой роли исследователя (специального и/или альтернативного) и/или эксперта.
Заключение эксперта или исследователя, юридически оформленное на основании исследования предоставленного ему объекта, и содержащее как минимум один категоричный ответ на сформулированный ему вопрос, можно рассматривать как экспертное доказательство.
К сожалению, юристы недостаточно активно занимаются терминологическими вопросамиxiii, а Минюст РФ не ставит должный заслон для проникновения метафор в нормативные правовые актыxiv.
Выводы. То, что называется «доказательная аналитика, медицина, политика» и т. п., представляет собой неудачный (метафоричный) перевод с английского языка, поэтому такую деятельность необходимо называть доказательственная деятельность аналитика, медика, политика и т. д.
В этой связи, в образовательные стандарты и рабочие планы ВУЗов необходимо включить дисциплины «Теория доказывания» и «Основы исследовательской деятельности».
Учитывая, что в неочевидных случаях профессионалу необходимо обращаться к специальному компетенту за получением специальных исследовательских доказательств, в том числе экспертных доказательств, студенты должны изучать дисциплину «Применение специальных знаний в профессиональной деятельности».
Список цитируемых публикаций
i URL: http://www. healthquality. ru/open/index_con. php? ac=index&mod_id=21&obj=co_staticpages.
ii орьба за доказательства в начале XXI века // Отечественные записки. - № 3 (60). - 2014. // URL:http://www. strana-oz. ru/2014/3/borba-za-dokazatelstva-v-nachale-xxi-veka.
iii Nancy Cartwright, Jeremy Hardie Evidence-Based Policy: A Practical Guide to Doing It Better. - Oxford University Press, 2012.
iv Уильям Соулсбери Доказательная государственная политика: Откуда она пришла и куда идет // URL:http://www. lgsp. uz/old/publications/option_paper_training/ebp_when_it_came_and_where_it_is_going_ru. pdf.
v История экспертизы и экспертика // Теория и практика судебной экспертизы. 2011. № 3. С. 12-19.
vi Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. - М.: Норма, 2005. - 528 стр.
vii Независимая или альтернативная экспертиза? // Безопасность. - 1999. - № 1. - С. 18-19.
viii Еще раз об экспертократии // В кн.: Россия: тенденции и перспективы развития. Ежегодник. Выпуск 8. Ч.2 / Под общ. ред.: . Ч. 2. Вып. 8. [Б. м.] ИНИОН РАН, 2013. С. 77-83.
ix О юридическом положении эксперта // Эксперт-криминалист. 2013. № 2. С. 7-12.
x Об экспертике и экспертологии (экспертных оценках) (Препринт, апрель 2011 г.). URL: www. hse. ru/data/2011/10/18/.../ Экспертные%20оценки. docxэ.
xi Об «умном» регулировании (Препринт – 2012 г.) URL:http://pravo. hse. ru/expertika/announcements/59426294.html.
xii Экспертика: Общая теория экспертизы. – М.: Тип. НИУ ВШЭ, 2014. – 261 с.
xiii К вопросу о термине "экспертиза" // Теория и практика судебной экспертизы. 2007. № 1. С. 40-44.
xiv О некоторых вопросах терминологии судебной экспертизы // Материалы международной научно-практической конференции "Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях" г. Москва, 14 - 15 февраля 2007 г. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. - С. 270-272.
