Описание ситуации

[phone] *****@***ru www. kak-d. ru

­

I. Описание ситуации:

1. Салон красоты расположен в Московской области. В настоящий момент рассылает своим клиентам рекламу новых услуг/выгодные предложения. Законна ли рассылка рекламы клиентам без их предварительного согласия?

Если ответ отрицательный, то в каком виде должно быть это подтверждение, и какие документы для этого требуются?

2. В салоне транслируется радио "Шоколад", которое полностью совпадает с названием салона "Шоколад". В настоящий момент владельцы салона обеспокоились по поводу их права на трансляцию радио без каких-либо согласований или оформления документов непосредственно с радиостанцией.

II. Решение:

1. В случае, если рассылка рекламных материалов происходит путем почтовых отправлений по адресам на бумажных носителях/ курьером в почтовые ящики и иными аналогичными способами, то она носит законный характер и предварительного согласия получателей не требует.

Однако если речь идет об смс-рассылке/звонках абонентам с рекламой товаров/услуг, а также о рассылке рекламы по адресам электронной почты/text/category/adresat/" rel="bookmark">адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В соответствии с КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей - и на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

К административной ответственности могут быть одновременно привлечены как компания, от имени которой осуществляется рекламная рассылка, так и специализированная организация, осуществляющая рассылку.

2. В соответствии с Гражданским кодексом РФ юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, выступает в гражданском обороте под своим фирменным наименованием, которое определяется в его учредительных документах и включается в единый государственный реестр юридических лиц при государственной регистрации юридического лица.

Юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование), в том числе путем его указания на вывесках, бланках, в счетах и иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, в сети «Интернет».

Не допускается использование юридическим лицом фирменного наименования, тождественного фирменному наименованию другого юридического лица или сходного с ним до степени смешения, если указанные юридические лица осуществляют аналогичную деятельность и фирменное наименование второго юридического лица было включено в единый государственный реестр юридических лиц ранее, чем фирменное наименование первого юридического лица.

Если юридическим лицом зарегистрирован товарный знак/знак обслуживания (словесный, буквенный, изобразительный, и т. д.), то иные юридические лица не вправе его использовать в своей предпринимательской деятельности.

Само по себе название «Шоколад» не может быть товарным знаком/знаком обслуживания, так как в соответствии с законодательством не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов, в том числе вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида.

3. В случае если радиостанцией Шоколад был зарегистрирован звуковой товарный знак, его использование другим юридическим лицом без заключения соглашения с правообладателем не допускается. В противном случае правообладатель вправе предъявить требование о защите исключительных прав в соответствии со ст. 1252 ГК РФ. Во избежание негативных последствий в силу ст. 1489 ГК РФ владельцам салона рекомендуется заключить лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака (при условии, что такой товарный знак зарегистрирован).

Таким образом, салон в данной ситуации закон не нарушает.

По вопросу возможного воспроизведения эфиров радиостанций в публичных местах (кафе, рестораны, салоны, парикмахерские) есть и другая точка зрения:

В п. 2 ст. 1330 ГК РФ дается определение использования сообщения радио - или телепередачи (вещания). Так, в соответствии с пп. 6 п. 2 ст. 1330 ГК таким использованием, в том числе, признается публичное исполнение, то есть любое сообщение радио - или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением;

Следовательно, публичное исполнение в местах с бесплатным входом, то есть свободных для посещения, не нарушает исключительные права организации эфирного и кабельного вещания. Такой вывод следует из Постановления Суда по интеллектуальным правам от 01.01.2001 N С01-1149/2014 по делу N А32-3863/2014, Постановления Суда по интеллектуальным правам от 01.01.2001 N С01-466/2016 по делу N А23-5240/2015 где судами были рассмотрены аналогичные ситуации.

Салон не взимает плату за вход и является местом свободного посещения. Следовательно, вправе транслировать эфиры радиостанций (не только Шоколад).

Но, также есть и противоположная судебная практика (см. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 01.01.2001 по делу N А70-6853/2012). Это очень тонкий момент. Здесь выбор стоит за салоном: или заключать лицензионный договор с РАО или быть готовыми к возможному судебному спору.

Со своей стороны рекомендуем заключить лицензионный договор (соглашение) с Всероссийской Организацией Интеллектуальной Собственности (ВОИС) или Российским Авторским Обществом (РАО), так как трансляция музыки с помощью радио - и телеприемника требует согласия автора или иного правообладателя (является публичным исполнением произведения). Публичное звучание песни, фонограммы или видеоклипа – это звучание в месте, которое открыто для посещения неограниченным числом людей, не принадлежащих к кругу семьи организатора исполнения. И ВОИС И РАО аккредитованы Министерством культуры РФ на заключение лицензионных договоров.

За нарушение авторских прав предусмотрена ответственность:

- административная ответственность за незаконное использование произведений или фонограмм. Штраф для руководителя юридического лица – от 10 до 20 тыс. руб., для компании – от 30 до 40 тыс. руб.

- гражданско-правовая ответственность заключается в возмещении убытков или выплате компенсации за нарушение авторских и смежных прав. Штраф для юридического лица - от 10 тыс. до 5 миллионов руб., или возмещение двукратной стоимости права использования произведения. При неоднократном или грубом нарушении суд вправе принять решение о ликвидации юридического лица по требованию прокурора.

3. Пошаговые рекомендации:

1. Предлагать посетителям-клиентам салона заполнять анкеты (Приложение 1), формат  которых соблюдает все требования законодательства, а именно:

- в анкете содержатся сведения о рекламораспространителе;

- согласие клиента выражено посредством совершения действия (клиент ставит свою подпись);

- форма предусматривает однозначную идентификацию клиента (указаны личные данные). Указание паспортных данных необязательно, поскольку в законе «О рекламе» не указано, какие данные нужны для идентификации абонента. Указание ФИО и даты рождения достаточно для идентификации личности. Не каждый клиент согласится дополнительно предоставлять данные своего паспорта.

-  клиент выражает согласие на получение рассылки.

Прилагаемый вариант анкеты не содержит вопроса, который предполагал бы получение от клиента конкретного ответа, дает или не дает он свое согласие на получение информации рекламного и информационного характера об услугах компании. Нужно обязательно включить этот вопрос в анкету (перед графой интересующая информация) и предложить два альтернативных варианта ответа на выбор: «Согласен», «Не согласен». Также можно включить в анкету графу «Предпочтительный способ получения информации: «телефон или электронная почта».

- в анкете содержится согласие клиента на обработку его персональных данных (ФИО, место жительства, контактные данные).

В тоже время в прилагаемом варианте анкеты нужно дополнительно указать информацию о предполагаемых действиях по обработке персональных данных клиента (п. 3 ст. 3 ФЗ о Персональных данных) и в каких целях они получены (ч. 2 ст. 5 ФЗ о Персональных данных).

  Альтернативный вариант - осуществлять рассылку писем почтой/ распространять рекламные материалы адресно (опускать в почтовые ящики, вешать на ручки входных дверей и т. д.).

2. Если юридическое лицо планирует и далее транслировать радио в салоне, то во избежание наступления негативных, правовых последствий следует обратиться в ВОИС (http://rosvois. ru) или РАО (http://rao. ru) для заключения лицензионного договора (соглашения). Их отличие от неаккредитованных организаций в том, что они вправе собирать вознаграждение и для тех правообладателей, с которыми у них не заключены договоры о передаче полномочий по управлению правами.

  Ежемесячный платеж по договору при площади помещения до 100 кв. м. – 1500 руб./месяц; свыше 100 кв. м. -1 500 руб. плюс 4 руб. за каждый 1 кв. м. свыше 100 кв. м.

Выгоднее заключать договоры с представителями правообладателей. Есть сервисы, которые напрямую работают с правообладателями, например: «Бубука», Cubic Media, Retail Media Group, R-Mediaservice и др. (на усмотрение юридического лица).

4. Формы документов:

1. Пример анкеты для клиента салона (Приложение 1);

2. Образец лицензионного договора с РАО (размещен на сайте www. rao. ru).

5. Список нормативных актов, на основе которых проведена консультация:

Консультация составлена по состоянию на 09.08.2016 года.

1. Ст. 18 Федерального закона РФ «О рекламе», ст. 44 Федерального закона РФ «О связи», ч.1 ст.14.3. КоАП РФ, п. 1 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 27.07.06 «О персональных данных».

2. Ст. ст. 1253, 1301, 1311, 1473, 1474, 1477 ГК РФ, подп. 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, ч.1 ст.7.12. КоАП РФ.

3. Письмо от 01.01.2001 № АК/7654.

4. Постановление Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".