Использование заключения эксперта: на примере экспертизы в таможенных целях. – М.: РФЦСЭ, препринт январь 2007. – 12 с.
Аннотация. Проблема: Считается, что заключение эксперта истинно пока не опровергнуто. Однако заключение эксперта должно быть признано экспертным доказательством. При этом часто возникают проблемы с достоверностью выводов в заключение эксперта. Метод: Системный подход. Результат: Показано, что использование заключения эксперта базируется на признании его доказательством, сравнении этого доказательства с иными доказательствами и/или интерпретации (толковании) выводов эксперта на основе внутреннего убеждения лица, использующего такое заключение. Признание заключения эксперта доказательством состоит из его формального изучения, объективной проверки и/или юридической оценки. Дискуссия: Полученные результаты могут активизировать обсуждение анализируемой проблемы.
Ключевые слова: Заключение эксперта, признание, доказательство, опровержение, оспаривание, несоответствие, ошибки.
Nesterov A. V. The use of expert elicitation: a case study of examination for customs purposes. – M.: Preprint, January 2007. – 12 p.
Abstract. The problem is that the expert's conclusion is true until refuted. However, the expert opinion should be considered expert evidence. Often there are problems with the reliability of the conclusions in the expert's opinion. Method: A systematic approach. The result: It is shown that the use of expert opinion is based on the recognition evidence, comparing that evidence with other evidence and/or interpretation (interpretation) of the findings of the expert based on the internal beliefs of a person using such a conclusion. The admission of expert opinion evidence consists of his formal study, objective testing and/or legal review. Discussion: The results Obtained can enhance the discussion of the analyzed problem.
Key words: expert opinion, confession, evidence, refutation, contestation, discrepancy, error.
Заключение эксперта является сложным и наукоемким продуктом, использование которого, как при осуществлении государственного администрирования (контроля, надзора и/или мониторинга), так и в судопроизводстве, связано с определенными трудностями. На них неоднократно указывалось в публикациях [1, 2, 3, 4].
Особенно это оказалось чувствительным для заключений таможенного эксперта, т. к. вызвало негативную судебную практику для таможенных органов [5]. К сожалению, причины этого явления не были выявлены, и предложено не юридическое, а «экономное» решение. В частности, «при возникновении у суда сомнений в выводах таможенного эксперта более целесообразен был бы допрос таможенного эксперта либо иных (независимых) специалистов с целью разрешения критических замечаний».
Как известно в случае сомнения назначается повторная экспертиза, а назначение судебной экспертизы в таком случае предназначено для проверки сомнительных выводов заключения таможенного эксперта. Допрос таможенного эксперта целесообразен для дополнения и/или разъяснения, но не проверки, т. к. при повторной экспертизе требуется другой эксперт.
Кроме того, отметим, что в соответствии с приказом ФТС РФ от 01.01.2001 N 2264 "Об утверждении Порядка отбора таможенными органами Российской Федерации проб (образцов) товаров для проведения таможенной экспертизы, Порядка приостановления срока проведения таможенной экспертизы" (Зарегистрировано в Минюсте России 13.03.2015 N 36420), заключение таможенного эксперта является обязательным для должностного лица таможенного органа, назначившего таможенную экспертизу.
А это приводит к тому, что такое лицо имеет право не осуществлять проверку и/или оценку заключения таможенного эксперта. Поэтому заинтересованное лицо (декларант) может выразить возражение в виде наличия сомнения относительно заключения таможенного эксперта, обоснованного выявлением в нем несоответствия требованиям, предъявляемым к заключению эксперта. В частности, в виде отсутствия у него доказательственной силы и просить суд, назначить судебную экспертизу.
Также отметим, что для решения судей о назначении экспертизы при наличии заключения таможенного эксперта имеется юридическое обоснование. В частности, в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах практики применения законодательства об экспертизы» от 01.01.2001г. № 66:
«13. Заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.
Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ».
Таким образом, судьи вполне обоснованно признают заключение таможенного эксперта в качестве письменного доказательства и в случае обоснованного сомнения назначают судебные экспертизы при оспаривании решения таможенного органа.
Таможенные органы в такой ситуации должны более тщательно назначать таможенные экспертизы, убеждаться в доказательственной силе заключений таможенных экспертов и более подробно регламентировать, как назначение, так и проведение таможенной экспертизы. Отметим, что в ФТС РФ отсутствует порядок назначения таможенных экспертиз.
В этой связи, рассмотрим научно-обоснованные рекомендации по использованию заключения эксперта при принятии юридического решения.
Заключение эксперта является одним из доказательств при его использовании в принятии юридического решения уполномоченным на это лицом. При этом такое лицо должно признать, что заключение эксперта является доказательством, базирующимся на вещественном носителе (источнике доказательства), в котором отображены факты и обстоятельства рассматриваемой юридической ситуации.
Использование заключения эксперта для принятия юридического решения подразумевает не только признание его как экспертного доказательства, но и сравнение этого доказательства с иными доказательствами и/или интерпретацию (толкование) выводов эксперта на основе внутреннего убеждения лица, использующего такое заключение. Конечно, это лицо может принять юридическое решение без признания и/или сравнения, но тогда такое решение органа власти, может вызвать сомнение в его обоснованности.
Сравнение выводов заключения эксперта с иными доказательствами, в том числе с выводами иных документов, содержащих результаты исследования, подразумевают сравнительное рассмотрение имеющихся доказательств с точки зрения их объективности, достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности.
В частности, если сравниваются результаты исследования, то это делается с помощью сравнения методик и средств исследования, с точки зрения их точности (погрешности) и/или уровня квалификации лиц, выполнявших эти исследования.
Признание заключения эксперта экспертным доказательством состоит из следующих действий:
- его формального изучения как документа на соответствие установленной форме,
- проверки и/или оценки его содержательной части, в которой отображены юридические полномочия лиц, принимающих участие во взаимной экспертной деятельности и в деятельности экспертов, а также действий этих лиц и/или продуктов этих действий на соответствие установленным требованиям.
Необходимо отметить, что должностное лицо, назначившее экспертизу, может параллельно и/или последовательно осуществлять изучение, оценку и/или проверку заключения эксперта.
Отметим, что оценка как оценочное действие всегда субъективна и носит качественный характер, а проверка, как правило, имеет объективный и количественный характер.
Юридическая оценка заключения эксперта
Юридическую оценку любого заключения эксперта может осуществлять только уполномоченное должностное лицо, т. к. именно оно выносит юридическое решение, руководствуясь законом. Общепризнанным является юридическая оценка относимости, допустимости и достоверности заключения эксперта.
Обычно, под относимостью понимают отнесение вещественного носителя как объекта экспертизы к рассматриваемой юридической ситуации, т. е. возможность его идентифицируемости.
В правовой доктрине в области теории доказательств понятие допустимости доказательств подразумевает соответствие полномочий должностных лиц, участвующих во взаимной экспертной деятельности и/или деятельности эксперта, требованиям НПА, а также соответствие их действий и/или условий по обособлению источника фактических сведений, и его исследования в рамках экспертизы, требованиям соответствующих НПА и НТД.
Достоверность заключения эксперта подразумевает то, что отображение, содержащееся в вещественном носителе (источнике доказательства) является подлинным, т. е. соответствует тому, что имело место в действительности. Кроме того достоверность должна подтверждаться допустимой погрешностью отображения свойств вещественного носителя как фактов и обстоятельств, входящих в предмет доказывания, а также точностью методик исследования на основе их валидации [6].
С технической точки зрения, заключение эксперта может характеризовать меру достоверности экспертного доказательства. Например, достоверность выборки товара подразумевает свойство этой выборки, характеризующее степень близости (неопределенность, рассеяние) друг к другу значений как минимум одного контролируемого показателя у единиц данной выборки и определяется полнотой, непротиворечивостью и/или не искаженностью значений единиц данной выборки. Здесь достоверность зависит только от случайных отклонений. Меру достоверности обычно выражают в терминах отклонения и вычисляют как стандартное отклонение результатов исследований. Меньшая достоверность соответствует большему стандартному отклонению. Достоверность выборки сложно обеспечить, но можно оценить.
Проверка заключения эксперта
Проверку заключения эксперта обязано выполнять уполномоченное лицо, осуществляющее принятие юридического решения на основании использования заключения эксперта, для того, чтобы его решение было обоснованным, правомерным и/или справедливым.
Заинтересованное лицо может проверять заключение эксперта, если оно занимает активную позицию в отстаивание своих конституционных свобод, прав и/или законных интересов.
Проверке подвергаются юридические положения (полномочия) лиц, назначающих экспертизу и обособляющих объект экспертизы, в том числе объект для сравнительного исследования, а также выполняющих эту экспертизу.
Также подвергаются проверке действия вышеуказанных лиц при назначении экспертизы и обособлению объекта экспертизы на соответствие установленным порядкам (НПА) и процедурам (НТД).
Сведения об объектах исследования в рамках экспертизы и образцах для сравнительного исследования подвергаются проверке на соответствие их юридическим и/или методическим требованиям.
Если при исследовании объекта в рамках экспертизы используются какие-либо константные объекты, в частности, опорные критерии (эталоны, номенклатуры и/или иные критерии), то эти критерии проверяются на актуальность, адекватность и иные свойства, могущие повлиять на юридическое значение выводов.
Выбор методик исследования осуществляется самостоятельно экспертом, но используемые методики проверяются на соответствие их юридическим и/или методологическим требованиям. В частности, методики должны быть утверждены, апробированы (валидированы) и/или доступны (для исследований в рамках повторных экспертиз и/или альтернативных исследований).
Изучение формальных свойств заключения эксперта подразумевает выявление в нем несоответствия формально необходимых сведений, установленным требованиям. В частности, в нем не должно быть отсутствия, неполноты обязательных сведений и/или противоречия между ними. Например, эксперты должны указать свидетельства своих экспертных специальностей и срок их действия; ответить на все вопросы; выводы (ответы на вопросы) должны быть обоснованы результатами исследования; для предположительных выводов должны быть указаны условия их использования, а вероятностные выводы должны содержать вероятность истинного результата исследования и оценку доверительного интервала.
Сомнения в заключение эксперта
Сомнения в заключение эксперта у заинтересованного лица должны быть обоснованными, а в качестве таких обоснований могут выступать результаты изучения формы и/или проверки содержания заключения эксперта. Кроме того, если у заинтересованного лица имеются документы с исследовательскими результатами, связанными с объектом экспертизы, которые при их сравнении отличаются от выводов заключения эксперта, то тогда они также могут быть основанием для сомнения при подготовке возражения.
Так как категория проверки и/или изучения могут логически пересекаться с категорий оценки заключения эксперта, то заинтересованное лицо может ставить вопрос о признании (допустимости, относимости и/или достоверности) заключения эксперта в качестве экспертного доказательства.
Если формальное изучение заключения эксперта выявило существенные несоответствия установленным требованиям, влияющим на его юридическое значение, то такие несоответствия являются основанием для сомнения в этом заключении.
Если содержательная проверка заключения эксперта выявила существенные несоответствия установленным требованиям, влияющим на его юридическое значение, то такие несоответствия являются основанием для сомнения в этом заключении.
В случае сомнения в выводах заключения эксперта, его проверку осуществляют с помощью повторной экспертизы, т. к. заключение эксперта можно опровергнуть или подтвердить только с помощью повторной экспертизы.
Методологическая проверка исследования в рамках экспертизы
При выполнении методологической проверки проверяется объективность, полнота и/или всесторонность проведенного исследования в рамках экспертизы.
Объективность подразумевает, что эксперт не должен допускать субъективизм при проведении исследования и даче заключения, т. е. быть независимым (незаинтересованным), беспристрастным и/или компетентностным.
Всесторонность исследования подразумевает, что эксперт использовал свои права для ходатайства перед лицом (органом), назначившим экспертизу, о предоставлении дополнительных материалов, образцов для сравнительного исследования и т. п. При производстве экспертизы эксперт должен учесть все возможные варианты исследования для того, чтобы всесторонне провести исследование.
Полнота исследования подразумевает необходимость ответа на все поставленные вопросы лица (органа), назначившего экспертизу, проведение исследования в отношении всех объектов экспертизы и использования всех доступных эксперту методик исследования.
Опровержение заключения эксперта
Наиболее сильным юридическим аргументом при опровержении заключения эксперта (лишение его юридической силы) являются обоснованные возражения по поводу достоверности заключения эксперта, в частности, результатов исследования, за счет несоответствия обособления объектов экспертизы установленным требованиям, а также несоответствия исследования требованиям методики исследования и/или несоответствия самой методики предъявляемым к ней требованиям.
Экспертные ошибки
Как ранее упоминалось, несоответствия заключения эксперта установленным требованиям зависят как минимум от двух субъектов, однако часто выделяют экспертные ошибки (ошибки эксперта). Наиболее популярной классификацией экспертных ошибок является классификация [7]. В ней выделяются процессуальные, гносеологические и операционные ошибки экспертов. Кроме того, отмечают ошибки экспертов, которые зависят от свойств психики эксперта. Также известны ошибки, которые не зависят от экспертов. Иногда заключение эксперта с ошибками называют недоброкачественным, ненадлежащим. Отметим, что в теории качества отклонение продукта от требований, называют несоответствием, а слова «ошибка» или «дефект» стараются не использовать, т. к. они несут правовую квалификацию деяния субъекта или классификацию объекта.
Естественно, все лица, принимающие участие в экспертной деятельности пытаются выявить несоответствия. Эти несоответствия делят на технические, которые не влияют на юридическое значение заключения эксперта и корректируются, а также на несоответствия, которые подвергаются корректирующим воздействиям с помощью дополнительной или повторной экспертизы, а также иными способами.
Несоответствия могут выявляться с помощью самоконтроля выполняемых действий, контроля результата этих действий руководителями и/или внедрения систем качества, т. е. на институциональном уровне [8]. Несмотря на наличие контроля, несоответствия возникают, т. к. существуют причины и/или источники их возникновения, поэтому заинтересованные лица должны проявлять активность юридической позиции при отстаивании своих законных интересов.
Аудит заключения эксперта
Заинтересованные лица могут самостоятельно, с помощью представителей, обладающих специальными знаниями, и/или аудиторов (контролеров третьей стороны) осуществлять контроль соответствия сведений, представленных в заключение эксперта, установленным требованиям. Сейчас такой контроль третьей стороной называют независимое рецензирование заключений экспертов, что выглядит не корректно, т. к. жанр рецензирования относится к иной сфере деятельности.
Особенностью использования специальных представителей заключается в том, что они могут присутствовать при исполнении процесса исследования в рамках экспертизы с разрешения уполномоченного лица, а также задавать вопросы эксперту на его допросе (опросе).
В заключение отметим, что в таможенном деле имеется возможность признавать заключение таможенного эксперта в качестве заключения судебного эксперта в соответствии с КоАП РФ при его соответствующем процессуальном оформлении. Эта возможность имеет юридическое обоснование в ФЗ-311 «О таможенном регулировании в РФ».
Для реализации этой нормы нужен НПА, однако юридического порядка такого оформления пока нет. В нем необходимо предусмотреть наличие подписки таможенного эксперта об ответственности как судебного эксперта. Кроме того, в ФЗ-311 должна появиться норма, регламентирующая возможность присутствия заинтересованного лица или его представителя в процессе исполнения исследований в рамках таможенной экспертизы, как это было в Таможенном кодексе РФ и принято при производстве судебных экспертиз. В противном случае нарушаются права заинтересованного лица на участие в процессе исследования, предусмотренные в порядке проведения судебных экспертиз в соответствии с ФЗ РФ «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ».
Список ссылочных публикаций
1. Оспаривание экспертного заключения в арбитражном (гражданском) процессе // Арбитражные споры. 2014. N 2. С. 59 - 70.
2. Вопросы независимости эксперта и качества экспертного заключения в арбитражном процессе // Вестник ВАС РФ. 2012. N 8. С. 58 - 69.
3. Что такое таможенная экспертиза? // Эксперт-криминалист. – 2014. - №4. – С. 7-10.
4. Об ошибках при назначении экспертизы // Материалы круглого стола «Ошибки судебной экспертизы: причины, выявление, предупреждение» (МГЮА, г. Москва, 26 января 2012 г.). - М.: Проспект, 2012.
5. К вопросу об оценке таможенной экспертизы как средства доказывания в судебной практике // Таможенное дело, 2016, N 2.
6. Экспертика: Общая теория экспертизы. – М.: Тип. НИУ ВШЭ, 2014. – 261 с. – URL: www.nesterov.su
7. Судебная экспертиза: типичные ошибки / , и др.; под ред. . М.: Проспект, 2012.
8. Экспертное дело. - Ростов н/Дону: Книга, 2003. – 350 с. – URL: www.nesterov.su
