Договорное право. Книга первая (стр. 9 )

В самом ГК выделено и запрещение использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 1 ст. 10 ГК).

Свобода договоров могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм. Но нетрудно предвидеть, что такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ, а с ними вместе поверг в хаос само общество. Неслучайно законодательство ни одной из существовавших в истории стран не пошло по этому пути.

Интерес представляют взгляды . Прежде всего он обращал внимание на роль свободы договоров в современном обществе: "С уничтожением последних следов личной зависимости устанавливается полная свобода личности и юридическое равенство. Свобода договора, с устранением субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной собственности одной из главных основ современного правового порядка" <*>. Но это не помешало ему обратить внимание и на другое: "Безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлением общественных интересов" <**>.

<*> Шершеневич гражданского права. Т. 2. С. 78.

<**> Шершеневич гражданского права. Т. 2. С. 79.

В конечном счете ограничение свободы договоров преследует одну из трех целей. Как было показано на примере императивных норм, это во-первых, защита слабейшей (слабой) стороны, которая начинается со стадии заключения договора и завершается его исполнением и ответственностью за нарушение.

Во-вторых, это защита интересов кредиторов, угроза которым может оказать разрушительное влияние на гражданский оборот. Имеется в виду, в частности, судьба многих банков, предоставлявших кредиты "дутым фирмам", а равно многочисленных граждан, предоставлявших таким же кредитным учреждениям свои денежные средства. Ставший бичом нашей экономики пресловутый "кризис неплатежей" уже в наши дни также подтвердил нуждаемость кредиторов в правовой защите.

Наконец, в-третьих, защита интересов государства, в концентрированном виде выражающего интересы общества.

При оценке учета позиций, которые занимают или будут занимать стороны в заключенном ими договоре, следует иметь в виду, что экономическая и юридическая свобода заключения договора не всегда совпадают. По этой причине не исключено, что одна из сторон под воздействием различных факторов экономического характера (дефицитность отдельных видов продукции, работ и услуг, отсутствие здоровой конкуренции и др.) вынуждена соглашаться на предлагаемые ей контрагентом условия. И это несмотря на право, предоставленное ей законом, не принимать предложение.

Для элиминирования действия такого рода факторов возникает необходимость отступить от принципа юридического и тем самым формального равенства. При наличии к тому достаточных предпосылок законодатель предоставляет определенные преимущества более слабой стороне при заключении договора, определении его содержания, возможности изменения или расторжения.

Защите интересов кредиторов посвящены многие нормы не только договорного, но и - более широко - обязательственного права. Достаточно упомянуть созданный исключительно в интересах кредитора (в русском дореволюционном праве не случайно названного "верителем") институт способов обеспечения обязательств. Одни из них упрощают использование имущественных стимулов (неустойка, задаток), другие приводят к появлению еще одного должника (поручительство и банковская гарантия), а третьи основаны на том, что "доверие лицу" (т. е. должнику) заменяется "доверием к вещи" (залог и удержание) (см. подробно гл. V).

Примером защиты прав и законных интересов третьих лиц и общества в целом может служить ст. 566 ГК. Эта статья с учетом значимости отношений купли - продажи предприятия ввела ограничения на применение правил о последствиях недействительности сделок и об изменении или расторжении договора купли - продажи (имеются в виду возврат или взыскание в натуре того, что было получено по договору одной или обеими сторонами). В качестве обстоятельств, способных повлечь за собой указанные последствия - неприменение императивных норм самого ГК, предусмотрено то, что такие последствия существенно нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов - продавца и покупателя, других лиц и противоречат общественным интересам. В числе других лиц имеются явно в виду, в частности, работники предпринимателя.

Гражданское законодательство включает не только ограничения свободы договоров, но и пределы таких ограничений. Речь идет о п. 2 ст. 1 ГК, который, провозгласив свободу участников оборота в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора, допускает ограничение гражданских прав исключительно на основании федерального закона и вместе с тем содержит определенный перечень целей, для достижения которых ограничения могут быть введены. В этот перечень входят защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства.

Закрепление в ГК определенных рамок для введения соответствующих ограничений может иметь значение, в частности, при возникновении спора, связанного с "юридической невозможностью" исполнения обязательства <*>. Имеются в виду случаи, когда нормативным актом, принятым органом государственной власти, введены запреты, соблюдение которых исключает для должника возможность исполнить обязательство. В таком положении может, например, оказаться фирма, импортирующая товары, ввоз которых в страну был впоследствии запрещен, или предприниматель, лишенный лицензии. Суд, разрешающий споры, возникшие в связи с недопоставкой, будет в данной ситуации оценивать законность соответствующего акта, руководствуясь исходными положениями п. 3 ст. 1 Кодекса.

<*> Имеется в виду ст. 417 ГК (см. об этом п. 3 гл. V).

Значение договорной свободы в конечном счете сводится к тому, что участникам оборота предоставляется возможность решить, будет ли заключен между ними договор, а если будет, то каким станет его содержание. Вместе с тем индивидуальная свобода, составляющая основу свободы договоров, относительна. Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лица должны руководствоваться существующими на этот счет законами. Закон в таком случае выступает в роли ограничителя свободы договоров.

Действующие в стране нормы определяют необходимость облекать гражданские отношения в форму договора и соблюдать порядок его заключения; в отдельных случаях они формулируют прямо или косвенно условия договоров (например, о цене, качестве и др.), а также предусматривают последствия нарушения контрагентами принятых на себя обязательств.

Приведенные и все иные ограничения свободы договоров могут быть сведены в две группы. В одних случаях такие ограничения являются негативными, а в других - позитивными. Первые предполагают выделение в законе случаев, при которых заранее предусмотрено, между кем и какие договоры заключаться не могут. А вторые имеют в виду обязательное заключение договоров и (или) обязательное включение в них определенных условий. Те и другие ограничения могут проводиться как по субъектам, так и по объектам.

Ограничения по субъектам связаны прежде всего с тем, что определенные виды договоров рассчитаны только на участие предпринимателей. Например, в договоре розничной купли - продажи именно они должны выступать на стороне продавца, в договоре бытового подряда - на стороне подрядчика, в договоре поставки или коммерческой концессии - на обеих сторонах. Ограничениям, о которых идет речь в перечисленных случаях, придается настолько большое значение, что они служат признаками, конституирующими соответствующий тип (вид) договоров, и по этой причине включены в его определение (имеются в виду соответственно п. 1 ст. 492, п. 1 ст. ст. 730, 506 и п. 1 ст. 1027 ГК).

Применительно к юридическим лицам это же ограничение может быть связано с сохранившейся для некоммерческих и отдельных видов коммерческих организаций специальной, т. е. ограниченной целями их деятельности, закрепленными в учредительных документах, правоспособностью. Такими же ограничительными являются, например, нормы, запрещающие заключение определенных договоров банкам, страховым организациям и товарным биржам <*>. Законодательство содержит и некоторые другие такие же запретительные нормы <**>.

<*> В соответствии со ст. 5 Закона "О банках и банковской деятельности в РСФСР" кредитной организации запрещается заниматься производственной, торговой, а также страховой деятельностью. Определенные запрещения содержатся также в п. 2 ст. 3 Закона "О товарных биржах и биржевой торговле" (Ведомости Российской Федерации. 1992. N 18. Ст. 961) и в ст. 6 Закона "О страховании" (Ведомости Российской Федерации. 1993. N 2. Ст. 56).

<**> Правительство Российской Федерации утвердило 30 июня 1994 г. Положение о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации (Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 11. Ст. 291), установив ограниченный круг лиц, которые вправе осуществлять соответствующие сделки: Центральный банк Российской Федерации, уполномоченные им коммерческие банки, скупочные предприятия и др. Указанное положение распространяется на золото и серебро, содержащие их изделия, которые не относятся к ювелирным и другим бытовым изделиям, а также полуфабрикаты, которые содержат золото и серебро. Таким же образом точно обозначен круг сторон в Положении о совершении сделок с природными драгоценными камнями на территории Российской Федерации, утвержденном Постановлением Правительства Российской Федерации 27 июня 1996 г. (Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 27. Ст. 3286).

Справедливости ради следует отметить, что ограничения по субъектному составу не всегда обоснованы. Так, вряд ли удачным является ограничение финансового лизинга исключительно областью предпринимательства (ст. 666 ГК), хотя известно, что лизинг широко используется во многих странах именно применительно к потребителям - гражданам (прежде всего в отношении автомашин).

Особое значение имеют ограничения, связанные с введением лицензионного порядка. Имеется в виду, что отдельными видами деятельности, не только предпринимательской, но и за ее пределами, могут заниматься те, кто имеет специальное разрешение - лицензию. А значит, только они могут заключать определенные договоры. Хотя указанное обстоятельство специально выделено лишь в п. 1 ст. 49 ГК и тем самым применительно только к юридическим лицам, это в равной мере относится и к предпринимателям - гражданам. Такой вывод следует из п. 3 ст. 23 ГК, в силу которого к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Кодекса, которыми регулируется деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями (если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения).

До принятия нового ГК перечень видов деятельности, подлежащей лицензированию, определялся на разном уровне. Так, примерный список из 27 видов такой требующей лицензирования деятельности был утвержден в соответствии с Постановлением Совета Министров РФ от 01.01.01 г. "О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности" <*>.

<*> См.: Собрание актов Российской Федерации. 1993. N 22. Ст. 2033.

Однако, как уже отмечалось, ГК (ст. 49) установил иной порядок: только закон может определить те виды деятельности, которыми юридическое лицо может заниматься лишь при наличии лицензии.

В некоторых случаях так и происходит. В частности, Законом от 01.01.01 г. "Об информации, информатизации и защите информации" <1> предусмотрено, что лицензированию подлежит деятельность организаций, которые специализируются на формировании федеральных информационных ресурсов и (или) информационных ресурсов совместного ведения на основе договоров, Законом от 01.01.01 г. "О связи" <2> - деятельность физических и юридических лиц, которая связана с предоставлением услуг связи. Законом от 01.01.01 г. "О недрах" <3> установлено, что лицензия нужна для получения прав пользования недрами, а Законом от 5 июня 1996 г. "О государственном регулировании в области генно - инженерной деятельности" <4> - для занятия указанной деятельностью. Воздушным кодексом РФ (ст. 9) предусмотрен перечень подлежащих лицензированию видов деятельности в области авиации.

<1> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 8. Ст. 609.

<2> См. там же. 1995. N 8. Ст. 600.

<3> См. там же. N 10. Ст. 823.

<4> См. там же. 1996. N 28. Ст. 3348.

Применительно к отдельным типам договоров необходимость получения стороной лицензии предусмотрена в самом ГК. Имеются в виду ломбарды (п. 1 ст. 358), страховщики (ст. 938), финансовые агенты (ст. 825), банки, привлекающие денежные средства во вклады (п. 1 ст. 835), кредитные и другие организации, которые открывают банковские счета (п. 4 ст. 845), товарные склады общего пользования (п. 1 ст. 908) и др.

В ряде договоров в роли одной из сторон должен непременно выступать гражданин. Имеются в виду, в частности, наниматель в договоре жилищного найма (п. 1 ст. 677 ГК). В случае, если нанимателем такого предназначенного для жилья помещения выступает юридическое лицо, помещение должно использоваться для проживания граждан, а договор с тем, кому передано помещение, не может признаваться договором жилищного найма; с учетом характера складывающихся между сторонами отношений это должен быть, как правило, договор аренды (п. 2 ст. 671 ГК). Соответственно к такому договору применяются нормы гл. 34 ГК ("Аренда"), а не гл. 35 ГК ("Наем жилого помещения").

В некоторых статьях ГК исключается возможность выступления в качестве стороны в договоре определенных видов юридических лиц. Например, п. 1 ст. 1015 ГК не допускает участия в договоре доверительного управления имуществом государственного органа или органа местного самоуправления; п. 2 ст. 690 ГК запрещает передачу коммерческой организацией своего имущества в безвозмездное пользование ее учредителю, участнику, руководителю, члену ее органов управления или контроля. В том и другом случае нарушение соответствующего требования влечет за собой признание заключенного договора недействительным, притом ничтожным. К таким же последствиям приводит заключение договора дарения с лицами, которым в силу ст. 575 ГК запрещено выступать в роли дарителей.

Закон о приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ (ст. 9) исключает определенный круг юридических лиц из числа возможных участников приватизации - покупателей.

КонсультантПлюс: примечание.

Закон РФ от 01.01.2001 N 1531-1 "О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации" утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 01.01.2001 N 123-ФЗ "О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации".

Нарушение требований, предъявляемых к субъектам договоров, может при определенных условиях влечь за собой вместо признания договора недействительным (в зависимости от обстоятельств - оспоримым или ничтожным) подчинение его иному, чем рассчитывали стороны правовому режиму. Так, например, если в роли продавца в договоре розничной купли - продажи или подрядчика в договоре бытового подряда выступает любое лицо, кроме предпринимателя, на данный договор будет распространен общий режим, установленный соответственно для договоров купли - продажи и подряда. А значит, специальные правила о розничной купле - продаже или бытовом подряде по отношению к ним не действуют.

Законодатель предусматривает для некоторых случаев строго определенный вид договоров. Так, например, в силу ст. 43 ГК - для управления имуществом безвестно отсутствующего гражданина орган опеки и попечительства должен заключать с каким-либо лицом договор, представляющий собой "договор о доверительном управлении". И, напротив, предметом договора финансовой аренды (лизинга) могут быть в силу самой его природы только непотребляемые вещи, кроме земельных участков и других природных объектов (ст. 666 ГК).

В самом ГК (п. 1 ст. 260) содержится общая норма, в силу которой допускается распоряжение, а значит и заключение связанных с этим договоров, только в отношении земель, которые не ограничены в обороте или не изъяты из него. При этом в силу п. 2 ст. 129 ГК виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе. Имеется в виду ограничение оборотоспособности определенных объектов путем указания лиц, которым они могут принадлежать, а также продажа которых производится по специальному разрешению в порядке, предусмотренном законом. Так, Законом от 01.01.01 г. "Об оружии" <*> перечислены виды гражданского и служебного оружия, оборот которого на территории РФ ограничен. В этом же Законе предусмотрены права на приобретение оружия отдельно государственных военизированных организаций, юридических лиц с особыми уставными задачами, а также граждан РФ и иностранцев. Сохраняет силу Указ Президента РФ от 01.01.01 г. "О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена" <**>. Среди прочего, в приложенном к Указу Перечне видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена, значатся ракетно - космические комплексы, уран, другие делящиеся материалы и изделия из них, яды и наркотические вещества, спирт этиловый, лекарственные средства, за исключением лекарственных трав, и др.

<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1996. N 51. Ст. 5681.

<**> См.: Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 10. Ст. 492.

К приведенным можно прибавить и такие примеры: запреты уступки преимущественного права покупки доли (п. 4 ст. 250 ГК), ограничение возможности заключения договоров купли - продажи и залога сервитута (п. 2 ст. 275 ГК).

Одну из разновидностей отступлений от свободы договоров представляет собой установление различного рода преимуществ. При общем, в принципе негативном, отношении к такой практике (имеется, в частности, в виду содержащееся в п. 1 ст. 426 ГК запрещение коммерческой организации оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора) в ряде случаев подобные отступления легализуются. Такая возможность применительно к публичным договорам допускается самой ст. 426 ГК.

Закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности" (п. 1 ст. 7) содержит общее запрещение необоснованного предоставления отдельным хозяйствующим субъектам налоговых и иных льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на рынке того же товара.

Специальный вид ограничений связан с правами, которыми наделены Государственный комитет по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, а также его органы на местах. В частности, имеется в виду предоставленное им право издавать предписания о прекращении продажи товаров с истекшим сроком годности либо товаров (выполнения работ), на которые должны быть, но не установлены сроки годности или сроки службы, о приостановлении продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) при отсутствии достоверной и достаточной информации о товаре (работе, услуге) и др. Во всех таких случаях речь идет о санкциях за нарушения, установленные ГК и иными законами, которые относятся к соответствующим договорам.

Как уже отмечалось, объектом договора, как и любого иного правоотношения, не могут быть вещи, которые законом или иным образом изъяты из оборота. Кроме того, некоторые объекты, указанные в законе или в предусмотренном в нем порядке, могут принадлежать только определенному кругу лиц либо лицам, получившим специальное разрешение.

В соответствии со ст. 1.2 Закона "О недрах" участки недр не могут быть предметом купли - продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждения в иной форме. Право пользования недрами может отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами.

В ряде случаев в одном и том же договоре используются и те и другие ограничения. Примером могут служить нормы о договоре залога. В них, в частности, предусмотрено, что в роли залогодателя вещи может выступать только ее собственник или тот, кому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, а в роли залогодателя прав - тот, которому это право принадлежит (ст. 335 ГК). В то же время из числа предметов залога исключаются помимо имущества, изъятого из оборота, также требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, и имущество граждан, на которое обращение взыскания законом запрещено или ограничено (имеется, в частности, в виду изрядно устаревшее Приложение 1 к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР 1964 г. "Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам".

Существует немало и других специальных актов, направленных на исключение возможности заключения договоров, также связанных с отчуждением определенных видов имущества. Например, запрещены передача, обмен долями (паями или их частями, акциями) между юридическими лицами, в уставных капиталах (фондах) которых доля государственного или муниципального имущества превышает 25 процентов. Такой же запрет существует и в отношении досрочной продажи закрепленных в федеральной собственности пакетов акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации предприятий, производящих продукцию (товары, услуги), которая имеет стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности страны по Перечню, утвержденному Правительством РФ (Указ Президента РФ от 01.01.01 г. "О мерах по обеспечению гарантированного поступления в федеральный бюджет доходов от приватизации" <*>).

<*> См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 20. Ст. 1776.

Наконец, ограничение свободы договоров может быть связано с их основанием. Имеется в виду, что существенный признак многих договоров составляет их цель. В этой связи стороны могут заключать договоры по выбранной ими модели только при условии, если основание конкретного договора будет соответствовать той цели, которая указана применительно к данной модели. Так, например, для договоров розничной купли - продажи и бытового обслуживания в равной мере обязательным является то, что эти договоры должны быть направлены на удовлетворение соответствующих потребностей (п. 1 ст. 492 ГК и п. 1 ст. 730 ГК). В противном случае договор не может рассматриваться ни как розничная купля - продажа, ни как бытовой подряд, а значит, и к отношениям сторон будут соответственно применяться, на что уже обращалось внимание, лишь общие положения о купле - продаже и общие положения о подряде. Более строгим является то же требование в договоре, основанном на публичном конкурсе. В силу п. 2 ст. 1057 ГК этот договор должен быть направлен на достижение какой-либо общественно - полезной цели.

Позитивное ограничение свободы, как уже отмечалось, выражается в том, что заключение договора или включение в него определенного условия становится обязательным для одной или обеих сторон.

Статья 421 ГК допускает понуждение заключать договор только при наличии указаний в кодексе, в законе или в добровольно принятом обязательстве. Во всех таких случаях речь идет о возникновении у соответствующего лица по отношению к будущему контрагенту обязанности заключить в установленный срок и в установленном порядке определенный гражданско - правовой договор. Независимо от того, служит ли в соответствующих случаях основанием возникновения обязательства закон (как подчеркивал , когда говорят "обязательства из закона, имеют в виду обязательство, возникшее из определенного юридического факта, предусмотренного в законе, не являющегося ни договором, ни односторонней сделкой, ни деликтом" <*>) или соглашение сторон (в подобных случаях речь идет о предварительном договоре), соответствующее обязательство обеспечивается необходимостью для лица, уклонившегося от заключения обязательного для него договора, возмещения другой стороне причиненных убытков (п. 4 ст. 445 ГК), а если это предусмотрено законом или договором, то и уплатой неустойки <**>. Наконец, может возникнуть вопрос об исполнении и обязательства заключить договор в натуре.

<*> Агарков . соч. С. 95 и сл.

<**> См. подробнее п. 9 гл. IV.

3. Воля и волеизъявление в договоре

Договор - сделка определяет содержание правоотношения, порожденного волей заключивших его сторон. Отмеченная особенность договора выражает родовой признак сделок, отличающий их от таких юридических фактов, как причинение вреда другому лицу, неосновательное обогащение, ненормативные акты государственных органов и органов местного самоуправления и др. Указанное отличие объединяет двух(много)сторонние сделки с односторонними.

Иного взгляда придерживалась . "Нам могут возразить, - отмечала она, - что юридическим фактом, служащим основанием для возникновения, изменения или прекращения правоотношения и регулирующим также поведение сторон, является не только договор. Таким юридическим фактом является и односторонняя сделка, например, завещание, регулирующая, в соответствии с нормами объективного права, поведение наследников, их взаимные права и обязанности в случае смерти завещателя. Однако между этими двумя видами юридических фактов имеются существенные различия" <*>. К числу последних автор отнесла два: то, что завещание еще не порождает непосредственно правоотношения (завещание начинает регулировать поведение сторон только после выражения наследником согласия принять наследство), а также то, что воля завещателя, которая была направлена на регулирование поведения участников, выразилась целиком в завещании, оставаясь в дальнейшем без изменений. В этой связи автор отмечает: "Завещание не учитывает и не может учитывать тех изменений в положении сторон, которые могли иметь место к тому времени, когда возникает порожденное завещанием правоотношение" <**>.

<*> Халфина . соч. С. 106.

<**> Там же. С. 107.

Однако, как нам кажется, оба этих "различия" в равной мере спорны. Во-первых, если иметь в виду, что смысл завещания состоит в возникновении у указанного в нем лица права принять наследственное имущество, то, очевидно, это право возникает у наследника до и независимо от выражения им воли, направленной на принятие наследства. Последнее представляет собой лишь акт реализации наследником уже принадлежащего ему с момента смерти наследодателя права. Во-вторых, поскольку свое завещание завещатель вправе изменить или отменить в любое время, он может учитывать всякие изменения, происшедшие после составления им завещания, и сделать это ему проще, чем стороне в договоре, поскольку для такого рода изменений нет необходимости во встречном выражении воли другим лицом.

Регулирующее воздействие односторонних сделок еще более наглядно проявляется, если иметь в виду, например, эмиссию ценных бумаг. В этом случае поведение эмитента регулируется сразу и непосредственно, особенно если речь идет об именных или предъявительских ценных бумагах.

Всякий раз, когда говорят о сделке и ее разновидности - договоре, имеют в виду два формирующих сделку элемента: волю и волеизъявление. Одна из основных связанных с этим проблем имеет отношение к определению относительной значимости каждого из указанных элементов. Отмеченная проблема приобретает большое значение не только при толковании договора, но и применительно к другим вопросам, и прежде всего связанным с основаниями признания сделок (договоров) недействительными, а равно с широко используемой практикой заключения договоров через представителей.

Относительная значимость воли и волеизъявления для сделок вообще и договоров в частности давно и широко обсуждается в литературе. Обычно ее решение увязывают с тем, как и почему в законе появились отражающие ту или иную позицию нормы и в чем состоит их смысл.

Если попытаться установить, что важнее - воля или волеизъявление, то с чисто логической точки зрения возможны строго определенные варианты решения. В этой связи, поставив вопрос: "Чему следует придавать определяющее значение - воле или волеизъявлению?", смогла свести взгляды всех, кто высказывался по данному вопросу, в три группы <*>. Первую составляют те, кто, опираясь на теорию "воли", признавали, что во всех случаях, когда воля распознаваема, а ее подлинный смысл может быть впоследствии установлен, при возникновении спора нужно считаться именно с волей <**>.

<*> Рабинович сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 6 и сл.

<**> См.: Шахматов проблемы теории сделок по советскому гражданскому праву. Автореферат кандидатской диссертации. Свердловск, 1951. С

Вторая группа объединила авторов, которые, наоборот, считали необходимым руководствоваться "выражением воли", имея в виду, что, если воля не была надлежащим образом проявлена, нельзя судить о ее содержании <*>.

<*> Ссылка была сделана на (Сделки. Исковая давность. С. 22), а также на автореферат кандидатской диссертации "Существенное заблуждение в сделке в советском гражданском праве" (М., 1950. С. 7).

Третья группа авторов ограничивалась указанием на необходимость соответствия волеизъявления воли и, не предлагая решения вопроса, - по мнению , сводила все лишь к общим суждениям <*>.

<*> В сноске указано: Агарков сделки по советскому гражданскому праву // Советское гражданское право. 1946. N 3/4. С. 46; Красавчиков факты в советском гражданском праве. М.: Госюриздат, 1958. С. 96; Иоффе гражданское право. Курс лекций. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С.

Сама пришла к выводу, что при "расхождении между волей и волеизъявлением, если все же воля распознаваема и сделка вообще может быть признана состоявшейся, предпочтение должно быть отдано воле, а не волеизъявлению" <*>.

<*> Рабинович . соч. С. 7.

На наш взгляд, основу сделок составляет, действительно, воля. Именно она создает сделку, и поэтому-то сделка считается волевым актом. И когда указывал в качестве основного признака сделки ее "направленность" <*>, то имелась в виду именно направленность воли. В силу отмеченной причины возникновения сделки определение ее смысла, установление добровольности и др. должны связываться по общему правилу именно с волей.

<*> См.: Новицкий . Исковая давность. С. 11 и сл.

Указанное обстоятельство проявляется особенно наглядно при признании недействительными мнимых и притворных сделок. В первом случае воли вообще нет (сделка совершается лишь для вида, без намерения создать соответствующее ей правовое последствие), а во втором - подлинная воля скрыта ее фикцией (сделка совершена с целью прикрыть другую). Соответственно и мнимая сделка с ее пороками воли и притворная, при которой волеизъявление не соответствует подлинной воле, недействительна (ст. 170 ГК).

Точно так же законодатель (ст. ст. 171, 172, 175, 176, 177 ГК) считает достаточным основанием признания сделки недействительной пороки воли, вызванные такими причинами, как недостижение установленного возраста (сделка, совершенная несовершеннолетним), состояние здоровья (психическое расстройство), злоупотребление спиртными напитками или наркотическими средствами, нахождение лица в момент совершения сделки в таком состоянии, при котором оно не способно понимать значение своих действий или руководить ими, и др.

В результате следует прийти к выводу, что, если усматривать основу теории воли в идее "чего я хотел", то теорию волеизъявления можно выразить в формуле "что я сделал", имея в виду, что причиной последнего должно признаваться, как правило, свое желание. Этим объясняется существование общей презумпции в пользу того, что волеизъявление соответствует воле и сделка по этой причине будет признана недействительной только при условии, если сторонам удастся доказать: в указанных случаях воля либо отсутствовала, либо была порочной, либо ей не соответствовало то, как она была выражена.

Однако законодатель вынужден учитывать результат, который может привести к признанию примата воли по отношению к волеизъявлению. Когда говорят о том, что гражданский оборот есть совокупность сделок, то имеют в виду все же совокупность волеизъявлений. Соответственно основной принцип договорного права - свобода договоров - представляет собой именно свободу выражения воли, т. е. свободу волеизъявления. Наконец, применительно к любой отрасли права понятие противозаконности (противоправности) относится к поведению лица и его действиям. Если законодатель что-либо запрещает, дозволяет или обязывает, он имеет в виду именно волеизъявление. Всегда, когда лицо действует, не вступая в коллизию с законом, для правоприменительных органов в виде общего принципа безразлична его воля: соблюдало ли лицо закон, например, потому, что хотело так поступить, или сделало это, скрипя сердце, вопреки тому, что хотелось сделать.

И только при противоправных действиях, если возникает вопрос об ответственности лица, в том числе и за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств, а сама ответственность сторон строится на началах вины, суду необходимо определить, действовало ли лицо умышленно или неосторожно, либо имел место случай (casus). Только тогда оценке подвергается воля.

Наконец, важно подчеркнуть, что традиционное представление о сделке, которое нашло отражение во всех Гражданских кодексах РФ (РСФСР), в том числе и в ныне действующем (ст. 153), сводится все же к указанию: "Сделка - это действие", т. е. результат воли, или, иначе, волеизъявление.

Для гражданского оборота вопрос о волеизъявлении имеет особое значение. Дело в том, что его участники судят о воле потенциального контрагента именно по волеизъявлению и с этим сообразуют собственные действия. Следовательно, если суд ставит впереди волеизъявления волю, эта его исходная позиция может привести к опасной для оборота неопределенности: всякий раз, заключив договор, до полного его прекращения сторона должна опасаться поступления от контрагента требования признать договор недействительным, ссылаясь на то, что "сделал не то, что хотел (хотел и мог сделать)".

В новом Гражданском кодексе значение волеизъявления усилено. Это обстоятельство отражено в ряде его новелл.

Так, в частности, изменились правила о сделках, совершенных за пределами правоспособности юридического лица (ст. 173 ГК). Если ранее такие сделки были ничтожными, то отныне ничтожными по указанному основанию могут признаваться лишь сделки, совершенные некоммерческими организациями, а из числа коммерческих - унитарными предприятиями и организациями иных видов, указанных в законе. Кроме того, оспоримыми (не ничтожными!) признаются сделки, совершенные юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, а равно юридическими лицами, не получившими, вопреки закону, лицензию на занятие соответствующей деятельностью. ГК в интересах гражданского оборота допускает использование такого основания признания договора недействительным только в случаях, когда доказано, что контрагент знал или заведомо должен был знать об указанных ограничениях правоспособности.

И все же, на наш взгляд, перечисленные случаи, при которых оценке подвергается волеизъявление, отнюдь не означают его примата по отношению к воле. Такого примата не может существовать, ибо следствие не может быть поставлено впереди причины. Все дело в том, что презумпция "сделка соответствует воле", в виде общего правила оспоримая, в отдельных случаях превращается в неоспоримую, т. е. такую, оспаривание которой по мотиву порока воли не допускается. При этом решающее значение имеет теперь не столько то, как полагала применительно к ГК 22, может ли суд установить подлинность воли, а принципиально иное: мог ли судить о воле стороны в момент заключения договора ее контрагент <*>.

<*> выделила три основные группы случаев, в которых волеизъявление стороны или сторон может не соответствовать их воле: 1) стороны сознательно заключают договор, не соответствующий их подлинным намерениям; 2) одна из сторон вступает в договор, не соответствующий ее подлинной воле, под воздействием недобросовестного контрагента; 3) стороны или одна из них вступают в договор вследствие заблуждения (Халфина . соч. С. 222).

Любое решение законодателя в пользу или воли, или волеизъявления по самой сущности своей представляет способ защиты соответствующей стороны в договоре - либо той, чья воля порочна, либо ее контрагента и тем самым оборота.

Общий принцип - о защите сделки (договора), совершенной с пороками воли стороны, в ряде случае формализован в законе.

Наиболее убедительная в этом смысле ситуация складывается при заключении договора под влиянием существенного заблуждения. Статья 178 ГК, как и ее предшественница - ст. 57 ГК 64, сознательно пренебрегает тем, мог ли или должен был принимать во внимание контрагент, что сторона совершает сделку, заблуждаясь в ее природе, в тождестве или в качестве ее предмета. Более того, если будет доказано, что контрагент об этом заблуждении стороны знал, есть основание для применения ст. 179 ГК (имеется в виду "обман").

Правда, ст. 178 ГК стала более гибкой по сравнению со ст. 57 ГК 64. Теперь суду предоставлена возможность пренебречь ссылкой стороны на имевшее место ее заблуждение: если в ГК 64 использовалась формула "сделка... признается недействительной", то в ГК говорится о том, что по указанному обстоятельству "сделка... может быть признана судом недействительной". Хотя, конечно, не исключено, что и по нынешнему ГК существенное заблуждение окажется достаточным основанием для признания договора недействительным. Вместе с тем налицо явная уступка интересам оборота (обязательность признания договора недействительным по требованию стороны превратилась в возможность).

В результате следует прийти к выводу, что нельзя присоединиться ни к теории воли, ни к теории волеизъявления, поскольку вытекающие из исходных позиций каждой из них приоритеты могут оказаться зачеркнутыми, как это сделано в ст. 174 ГК, при определенных условиях или во всех случаях при рассмотрении конкретного дела, как предусмотрено ст. 178 ГК.

По этой причине, думается, наиболее обоснованна точка зрения , полагавшего, что "сделка представляет собой единство субъективного элемента - воли и объективного элемента - изъявления воли" <*>.

<*> Советское гражданское право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 195. Аналогичную позицию занимал (Шахматов противоправных сделок. Томск: Изд-во Томского ун-та, 1967. С. 24 и сл.).

И все же, нам кажется, трудно согласиться с , считавшим, что "закон не отдает предпочтения ни внутренней воле, ни волеизъявлению, а исходит из их единства" <*>. Все дело в том, что закон колеблется, но всегда признает приоритет то того, то другого элемента сделки (договора). Наглядный пример - толкование сделки <**>.

<*> Иоффе гражданское право: курс лекций. Л., 1958. С. 222.

<**> См. подробнее п. 12 гл. III.

Вопросы воли и волеизъявления в договоре (сделке) непосредственно связаны с представительством - правоотношением, которое возникает между представляемым и представителем и имеет целью осуществление первым сделки (сделок) от имени и в интересах второго. Представительство предполагает, что необходимые действия совершает представитель, а их последствия несет представляемый. Еще одна особенность представительства - то, что речь идет именно о юридических (не фактических!) действиях. По той и другой причине в роли представителя должен непременно выступать наделенный необходимой дееспособностью гражданин либо юридическое лицо.

Представитель осуществляет свои действия в рамках полномочий, которыми его наделил представляемый, включая и заключение договора, его исполнение, а равно расторжение. В этой связи по общему правилу в роли представляемого также выступает либо юридическое лицо, либо дееспособный гражданин, т. е. те, кто способен своими действиями создать правоотношение, которым является представительство. Однако последнее правило знает и исключение, когда представляемым выступает гражданин, не обладающий дееспособностью. В указанном случае имеет место возникновение правоотношения из закона и соответственно вместо недееспособного содержание полномочий представителя определяет сам закон. Однако и при таком варианте представительство продолжает оставаться правоотношением, в котором представляемому противостоит представитель.

Поскольку представитель выступает от имени представляемого, его действиями сразу же и непосредственно создаются права и обязанности у представляемого. Тем самым складывается определенная фикция: у представляемого возникают такие последствия чужих действий, как будто бы сделка (договор) была совершена им самим.

Принципиальная схема представительства состоит в том, что одно лицо своей волей определяет полномочия, а другое - собственной волей создает договор. С изложенных позиций кажется спорной высказанная точка зрения, в силу которой "воля представителя непосредственно направлена не на создание тех правовых последствий, которые связаны с заключаемым им договором, а на то, чтобы реализовать волю представляемого, для которого и возникают права и обязанности по договору" <*>.

<*> Халфина . соч. С.

В действительности, как полагаем, воля представителя, не отличаясь в этом смысле от воли представляемого, направлена на заключение соответствующего договора. По указанной причине если имеет место, например, существенное заблуждение представителя, то, какими бы широкими ни были его полномочия, суды все равно должны признать заключенный им договор недействительным. Так, например, если представитель считал, что он приобретает кирпичный дом, а в действительности приобрел деревянный и только обложенный кирпичом, сделка признается недействительной даже тогда, когда выданной представителем доверенностью будет поручено купить дом без уточнения материала, из которого он сделан.

Существует давний спор о том, чья воля учитывается при совершении сделки с помощью представителя. Так, например, взглядам , полагавшего, что речь должна идти о воле представителя <*>, противостояли, в частности, точки зрения и , исходивших из необходимости учитывать волю, а значит, и пороки воли как представителя, так и представляемого <**>.

<*> См.: Советское гражданское право. М.: Госюриздат, 1959. С. 97.

<**> См.: Рабинович . соч. С.; Халфина . соч. С. 69 и сл.

На наш взгляд, наиболее обоснованным является мнение А. Гордона, высказанное им много лет назад. Противопоставляя представителя, призванного совершать юридические действия, посланцу, совершающему действия фактические, он справедливо указал на то, что в конечном счете смысл представительства состоит в том, что представитель сам совершает юридические действия от имени представляемого, при этом "ПРОЯВЛЯЕТ СВОЮ (выделено автором. - М. Б.) волю, которая признается волей самого лица представляемого" <*>.

<*> Представительство в гражданском праве. СПб., 1979. С 16.

Во всех случаях, когда речь идет о действиях представителя, имеются в виду две разные сделки. Одна, конечная, совершается представителем (купля - продажа, аренда, подряд и т. п.). Другая выражается в наделении представителя полномочиями. Эта последняя - односторонняя по своей природе сделка, а значит, и пороки воли в ней учитываются исключительно применительно к представляемому.

По указанной причине следует согласиться с теми, кто полагает необходимым учитывать пороки воли и представляемого, и представителя. Правда, последствия пороков, о которых идет речь, различны. Пороки воли представителя превращают основную сделку в недействительную с указанными на этот счет в главе ГК последствиями. Пороки воли представляемого влекут за собой невозможность возникновения договора между представляемым и третьим лицом. Однако это не всегда препятствует тому, чтобы основная сделка была признана действительной. В подобном случае вступает в действие п. 1 ст. 183 ГК: при отсутствии полномочий у представителя "сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица".

При оценке юридической силы этой последней нормы следует исходить из необходимости ограничительного ее толкования применительно к случаям заключения договоров. Имеется в виду, что соответствующие последствия - договор признается заключенным с представителем - наступают только при наличии согласия третьего лица. Согласие стать контрагентом представителя не равнозначно согласию стать контрагентом представляемого. В качестве примера можно привести решение, вынесенное, кстати, заочно, одним из районных судов г. Новороссийска (дело N ). Речь в нем шла о заключении АОЗТ с банком кредитного договора на значительную сумму. Сделка была подписана генеральным директором АОЗТ в нарушение Закона "Об акционерных обществах" без согласия совета директоров. При этих условиях суд счел возможным признать, со ссылкой на ст. 183 ГК, кредитный договор заключенным банком непосредственно с генеральным директором. Естественно, что это решение было обжаловано банком. Очевидно, при отсутствии своего согласия несостоявшийся контрагент может вместе с отказом от совершения договора с представителем потребовать от последнего возмещения убытков.

При участии в договоре юридического лица соответствующие действия могут совершать его органы и выступающие на основе доверенности представители. В отличие от ГК 64, который в ст. 66 допустил подписание доверенности, помимо руководителей, также упомянутым в учредительном документе лицами только для кооперативных и общественных организаций (доверенность от имени государственной организации мог выдавать лишь ее руководитель), новый Кодекс (п. 5 ст. 185) устанавливает, как правило, для всех юридических лиц единый режим: доверенность от любого из них может быть выдана как руководителем, так и иным лицом, которое уполномочено учредительными документами <*>. В этой связи, когда суд апелляционной инстанции отказался считать действительным договор, заключенный по доверенности, подписанной не руководителем потребительского общества, а товароведом, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал такое Постановление неверным. Было обращено внимание на необходимость проверить, обладал ли соответствующими полномочиями товаровед <**>.

<*> В виде исключения ГК сохранил для юридических лиц, основанных на государственной и муниципальной собственности, требование при выдаче доверенности второй подписи - главного (старшего) бухгалтера. Такое контрассигнование необходимо, как и по ГК 64, для совершения операций, связанных с получением или выдачей денег и других имущественных ценностей (п. 5 ст. 185).

<**> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 3. С. 77.

Отсутствие полномочий у представителя традиционно признается исцелимым. Имеется в виду возможность для представляемого одобрить действия представителя, и тогда наступают последствия, которые возникли бы при наличии у представителя полномочий на момент совершения сделки. Речь идет о п. 2 ст. 183 ГК, в силу которого последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Поскольку последующее одобрение, как и наделение полномочиями, является сделкой, к нему применяются правила о способах совершения сделок. Имеется в виду, в частности, возможность их заключения с помощью конклюдентных действий. Речь идет о сложившейся арбитражной практике, усматривающей одобрение сделки в действиях стороны, связанных с осуществлением ею прав по сделке. Так, например, Товарищество с ограниченной ответственностью предъявило иск к АООТ о взыскании штрафа за просрочку поставки нефти. Договор, в силу которого предстояло осуществить поставку, был подписан от имени АООТ заместителем генерального директора, не имевшим надлежащих полномочий. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, несмотря на возражения ответчика, счел возможным признать договор сторон заключенным в силу последующего его одобрения. Оно выразилось в том, что АООТ взыскало в свое время с покупателя задолженность по отгруженной ранее нефти, а также штраф за несвоевременную оплату <*>.

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1997. N 1. С. 53.

А вот иной пример конклюдентного действия, расцененного таким образом при рассмотрении спора о правомочиях руководителя, подписавшего договор. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ содержится указание на то, что "исполнение договора на протяжении двух лет дает основания в соответствии со ст. 183 ГК считать совершенную сделку одобренной товариществом" <*>.

<*> См.: Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1996. N 7. С. 94.