Вестник Адвокатской палаты Иркутской области / №стр. 8 )

С принятием Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» возможности адвоката-защитника несколько расширились. Согласно п.3. ст. 6 этого закона адвокат «вправе собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи; фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну…».

В уголовном процессе для содействия и обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию на основании п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, защитник вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ.

Заключение специалиста и его показания являются самостоятельными источниками доказательств по уголовному делу (ст. 80 УПК РФ). Форма заключения специалиста, в отличие от заключения эксперта (ст.204 УПК РФ) процессуально не регламентировано. В законе указывается лишь на изложение в письменной форме суждения или разъяснение в ходе допроса мнения специалиста. Так, согласно ч.3 ст.80 УПК РФ заключение специалиста – представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистами сторонами. В части 4 той же статьи говориться, что показания специалиста – сведения, сообщенные им на допросе об обстоятельствах, требующих специальных познаний, а также разъяснения своего мнения в соответствии с требованиями ст. ст. 53, 168 и 271 УПК РФ.

Таким образом, высказывая своё профессиональное суждение в отношении постановления о назначении судебной экспертизы или составленного экспертом заключения, специалист, разъясняя вопросы, поставленные стороной защиты, содействует адвокату в достижении существенных положительных результатов в оказании юридической помощи обвиняемому (подозреваемому) на всех стадиях расследования уголовного дела.

В тоже время только узкоспециальных знаний без криминалистической оценки доказательственной информации посредством возможности судебных экспертиз явно недостаточно. Приводимые в многочисленных справочниках и пособиях типовые вопросы, которые могут быть поставлены на разрешение экспертизы, далеко не всегда позволяют получить необходимые знания для извлечения информации в целях установления фактов, имеющих значение доказательств, посредством формулирования экспертного задания.

Многообразие же видов и родов судебных экспертиз вызывает трудности, как в назначении, так и в оценке полученных заключений экспертов. Таким образом, для оказания эффективной и квалифицированной помощи адвокату необходимо привлекать специалиста, обладающего несколькими компетенциями: как в отдельных отрослях специальных знаний, так и в криминалистике, общей теории судебной экспертизы, знаниями нормативных актов, регулирующих судебно-экспертную деятельность, опытом практической судебно-экспертной деятельности. Анализируя и сопоставляя полученные в ходе экспертного исследования вещественных доказательств факты и обстоятельства в их логической последовательности и непротиворечивости, специалист способствует оценке их значимости для доказывания по конкретному делу.

Значение заключения эксперта для уголовного дела трудно переоценить. С помощью процессуального использования специальных знаний следователь, дознаватель и суд устанавливают обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу. По многим категориям дел от выводов эксперта во много зависит обоснованность и законность выносимых процессуальных решений. Не случайно процедура назначения и производство судебной экспертизы жестко регламентировано процессуальным законодательством, а судебно-экспертная деятельность регулируется Федеральным законом «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ».

В тоже время практика, когда судебные экспертизы по уголовным делам назначались преимущественно в государственные экспертные учреждения, постепенно уходит в прошлое. Несмотря на их развитую систему, всё чаще производство судебных экспертиз, в том числе и по уголовным делам, поручается лицам, обладающим специальными знаниями, но не связанными служебной или иной зависимостью с государственными структурами. Тем более, что процессуальное законодательство предусматривает привлечение в качестве эксперта любого сведущего лица, обладающего специальными познаниями.

С 1991 года в России стали стихийно возникать негосударственные экспертные учреждения.2 Коммерческие и некоммерческие организации с разнообразными наименованиями и организационно-правовыми формами стали предлагать свои экспертные услуги, конкурируя с государственными экспертными учреждениями и частными экспертами. Сегодня зарегистрировано уже десятки юридических лиц различных наименований и разнообразной организационно-правовой формы (общества с ограниченной ответственностью, закрытые и открытые акционерные общества, региональные общественные организации, фонды, автономные некоммерческие организации, частные экспертные учреждения, некоммерческие партнерства и т. д.), в учредительных документах которых в числе прочих видов деятельности упоминается и производство экспертиз.

Ликвидацию монополии государства на судебно-экспертную деятельность можно только приветствовать, ожидая привлечение на рынок экспертных услуг наиболее квалифицированных и опытных кадров, не находящихся в служебной зависимости от ведомственных экспертных служб и государственных органов. Да и заключения авторитетных ученых имеющих ученые степени и звания на много сложнее оспорить в рамках состязательного судопроизводства. Естественно, что следователи, дознаватели, судьи обратили своё внимание на частные экспертные учреждения, иные организации, объединяющие коллективы экспертов, на кафедры и лаборатории вузов, где сосредоточен цвет российской науки. Сегодня уже далеко не редкость, когда по уголовному делу судебная экспертиза поручается не государственному экспертному учреждению, а иным экспертам, из числа сведущих лиц.

Заметим, что в пунктах 2 и 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.2001 года № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» отмечается, что экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями. Заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что в проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению. При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, в определении о назначении экспертизы указываются фамилия, имя, отчество эксперта, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности. В случае проведения экспертизы в негосударственной экспертной организации судом выясняются перечисленные в первом абзаце настоящего пункта сведения, касающиеся профессиональных данных эксперта, в определении о назначении экспертизы указываются наименование негосударственной экспертной организации, а также фамилия, имя, отчество эксперта.

Именно такой порядок производства экспертизы определен и в ч.1 ст.195 УПК РФ, где говориться, что в постановлении о назначении судебной экспертизы указываются наименование, фамилия, имя и отчество эксперта или экспертного учреждения, в котором должна быть произведена судебная экспертиза. В ч.2 ст. 195 УПК РФ говориться о том, что судебная экспертиза производится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями. Часть 1 ст. 199УПК РФ гласит: если принято решение о производстве судебной экспертизы в экспертном учреждении, следователь направляет руководителю этого экспертного учреждения постановление о назначении судебной экспертизы и материалы, необходимые для её производства. При этом руководитель экспертного учреждения, за исключением руководителя государственного судебно-экспертного учреждения, разъясняет эксперту его права и ответственность, предусмотренные статьей 57 УПК РФ. В силу ч. 4 ст. 199 УПК РФ если судебная экспертиза производится вне экспертного учреждения, то следователь лично вручает постановление и необходимые материалы эксперту и разъясняет ему права и ответственность, предусмотренные статьей 57 УПК РФ. Смешение ч.1 и ч.4 ст. 199 УПК РФ не допустимо, так как в результате допускается грубейшие процессуальные нарушения, влекущие безусловное признание заключения эксперта недопустимым доказательством.

Однако на практике возникает не мало сложности как при назначении, так и оценке полученных заключений, выполненных негосударственными экспертными организациями или частными экспертами. Далеко не всегда соблюдается указанная выше процедура назначения экспертом сведущего лица, проводящего экспертизу в не государственного учреждения; под видом экспертного учреждения нередко выступает коммерческая структура, не обладающая соответствующим правовым статусом; компетенция экспертов надлежащим образом не проверяется, а качество составляемых заключений эксперта оставляет желать лучшего. Прикрываясь множеством надуманных регалий, вымышленными экспертными специальностями, мифическим многолетним «экспертным» стажем, «самиздатовскими» публикациями и даже «служебными» удостоверениями руководителя «экспертного» отдела или «экспертной службы» какой-нибудь коммерческой или общественной организации, за производство экспертизы берутся некомпетентные и несведущие в данном роде судебной экспертизе лица, скрывающие под маской псевдонаукообразия своего заключения неполноту и недоброкачественность проведенной экспертизы. Исследовательская часть с изложением хода и результата исследования в подобных заключениях часто вообще отсутствует. Обоснованность выводов результатами исследования замещается голословными рассуждениями или отсылками к литературе, не имеющей ни какого отношения к экспертным методам и методикам. Да и выводы нередко формулируются в форме ответов на вопросы, выходящих далеко за пределы компетенции данного лица.

Не владея специальными знаниями в области судебной экспертизы и не понимая принципиального различия между мнением, которое каждый человек вправе иметь по тому или иному вопросу, и заключением экспертизы как источником судебных доказательств, лица, назначенные экспертами, нередко берутся обсуждать вопросы, не относящиеся к их специальностям.

Дополнительная сложность в оценки заключения экспертов, выполненных вне государственных экспертных учреждениях, порождает отсутствие нормативного регулирования судебно-экспертной деятельности частных экспертов и негосударственных судебно-экспертных учреждений; неопределенность прав и ответственности их руководителей; не формальность критериев оценки компетентности экспертов, допустимости выбора и применения конкретных методов и методик исследования вещественных доказательств и документов. Наличие ст. 41 Федерального закона ФЗ ГСЭД не позволяет снять все возникающие на практике проблемы.

Так, при назначении судебных экспертиз понятие негосударственного экспертного учреждения нередко трактуется слишком широко, или же вовсе смешиваются процессуальные процедуры поручения судебной экспертизы конкретному сведущему лицу и в экспертное учреждение. Следователи, а нередко и судьи выносят постановления (определения), в которых нет фамилии, имени и отчества эксперта, нет наименования экспертного учреждения, а есть название некоего юридического лица неопределенного правового статуса без указания на организационно-правовую форму (в виде аббревиатуры или сокращения далеко не соответствующего официальному наименованию3).

По логике законодателя экспертные организации могут быть как государственными экспертными учреждениями, так и негосударственными организациями и частными учреждениями4. Напомним, что понятие «экспертное учреждение» определено в п. 60 ст. 5 УПК РФ. Экспертное учреждение – государственное судебно-экспертное или иное учреждение, которому поручено производство судебной экспертизы. Учреждение – это организация, созданная собственником для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера и финансируемая им полностью или частично (ст.120 ГК РФ). Частным учреждением признается некоммерческая организация, созданная собственником (гражданином или юридическим лицом) для осуществления управленческих, социально-культурных или иных функций некоммерческого характера.

По нашему мнению, чтобы юридическое лицо приобрело процессуальный статус экспертного учреждения наличие в уставных документах помимо прочего пункта о производстве экспертиз явно недостаточно. Для этого необходимо соблюдение нескольких взаимосвязанных условий: экспертная деятельность должна быть основной, а не факультативной; организационно-правовая форма юридического лица должна отвечать целям, принципам и задачам судебно-экспертной деятельности судопроизводстве и не противоречить понятию «экспертное учреждение» процессуального законодательства. Это особенно важно в условиях развивающейся конкуренции на рынке экспертных услуг, поскольку вознаграждение эксперту и его расходы за участие в судопроизводстве относятся к судебным издержкам и могут быть возложены на осужденного.

Таким образом, указание персональных данных экспертов в случае поручении экспертизы лицам, не являющимся работниками государственных экспертных учреждений, в постановлении о назначении экспертизы следует считать обязательным.

При назначении экспертизы вне государственного экспертного учреждения нередко возникают проблемы с выбором корректного рода или вида судебной экспертизы и её наименования. Во многом это объясняется ведомственной разобщенностью государственных судебно-экспертных учреждений и отсутствием единых наименований видов и родов экспертиз, нормативно зафиксированных в ведомственных перечнях. Многие исследователи, судьи (да и адвокаты) не знают тонкостей родового деления внутри различных классов экспертиз, не могут оценить правильность назначения экспертизы определенного рода и поручить её выполнение эксперту надлежащей экспертной (или кажущейся таковой) специальности. Далеко не всегда адвокат имеет возможность получить полное представление о современных возможностях судебных экспертиз, особенно новых, недавно сформировавшихся родов (видов). Литература, посвященная проблемам судебной экспертизы, носит либо узко специальный предметный характер, либо достаточно скудна.

Сложность изложения и специальная терминология предопределяют необходимость привлечение адвокатом специалиста для разъяснения задач и понятийного аппарата конкретного рода (вида) судебной экспертизы и «перевода» её с языка научно-технических знаний на юридический язык и разговорный язык делового общения, доступный для понимания всеми участниками уголовного процесса.

Учитывая, что привлекаемые в качестве экспертов лица часто не имеют специальной экспертной подготовки, они не всегда могут оценить, на сколько вынесенные на их разрешение вопросы относятся к компетенции данного рода экспертиз. «Ошибки подобного рода зачастую провоцировала неправильная постановка вопросов, которые должны определять предмет экспертизы и область специальных познаний, необходимых для их решения… задание эксперту зачастую сводилось к выявлению наличия юридических признаков состава преступления, предусмотренного соответствующей нормой Уголовного кодекса, что наталкивало специалиста на решение сугубо правовых вопросов, которое является исключительной прерогативой лиц, осуществляющих производство по делу: следователя, прокурора, судьи»5.

Не вдаваясь в детали всех сторон возможного оказания содействия специалистом адвокату-защитнику в его деятельности, остановимся на некоторых аспектах взаимодействия специалиста и адвоката-защитника в уголовном процессе при назначении и оценке заключений экспертов, производимых вне экспертных учреждений.

1. Корректность наименования в постановлении о назначении экспертизы юридического лица и соблюдение порядка назначения экспертами лиц, не являющимися работниками государственных экспертных учреждений.

Следует обратить внимание на то, что на практике нередко смешиваются понятия «эксперт» и «экспертное учреждение», допускается расширительное толкование термина «экспертное учреждение», не соответствующее целям судопроизводства и задачам судебно-экспертной деятельности. Это приводит к тому, что выносится постановление (определение), в которых не содержится ни фамилии, имени и отчества эксперта, ни наименования экспертного учреждения, а лишь приводится наименованию юридического лица (чаще всего какого-нибудь ЗАО), не обладающего статусом экспертного учреждения.

2. Соблюдение при назначении и производстве судебной экспертизы действующего законодательства, регламентирующего судебно-экспертную деятельность; рекомендации, выработанные уголовно-процессуальной наукой и общей теорией судебной экспертизы.

Проиллюстрируем данное положение на примере. Анализируя постановление о назначении экспертизы и заключение эксперта, специалист обратит внимание на то, что экспертиза была проведена лицами, не назначенными экспертами в порядке, установленном уголовно-процессуальным кодексом.

В постановлении о назначении экспертизы было указано: «назначить психолого-лингвистическую судебную экспертизу взаимодействия фигурантов по материалам аудиозаписей, приобщенных к уголовному делу № __ в качестве вещественных доказательств, производство которой получить экспертам маркетинговых исследований»».

Однако какой-либо конкретный сотрудник коммерческой структуры маркетинговых исследований» не был конкретно назван в постановлении в порядке, установленном ст. 195 УПК РФ. Поскольку данное закрытое акционерное общество по своей организационно-правовой форме и процессуальному статусу экспертным учреждением не являлось, его генеральный директор правами руководителя экспертного учреждения не обладал, а потому последний поручать кому-либо производство судебной экспертизы был не вправе. Следователь был не вправе переложить на него свою процессуальную обязанность по разъяснению эксперту его прав и ответственности.

В силу ст. 57 УПК РФ эксперт – это лицо, обладающее специальными знаниями и назначенное в порядке, установленным УПК РФ, для производства экспертизы и дачи заключения. Порядок назначения сведущего лица эксперта определен в ст. ст. 195, 199 УПК РФ.

Таким образом, сведущее лицо может быть назначено экспертом либо следователем (тогда лицо поименно указывается в постановлении о назначении судебной экспертизы), либо руководителем экспертного учреждения, где на постоянной штатной основе осуществляет свою деятельность эксперт (в этом случае ему даётся руководителем письменное поручение на производство судебной экспертизы). При этом производство судебных экспертиз входит в должностные обязанности лица, замещающего должность эксперта, в экспертном учреждении.

Это означает, что лицо, являющееся сотрудником производившее судебную экспертизу, но не указанное в постановлении следователя о её назначении, процессуальными правами эксперта, предусмотренными ст. 57 УПК РФ, не обладает. В силу того, что является экспертным учреждением следователь в силу ст. ст. 195, 199 УПК РФ должен был указать в постановлении о назначении экспертизы фамилии, имена и отчества конкретных экспертов, проверить их компетентность и лично разъяснить права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК РФ. Однако этого сделано не было. В самом же заключении экспертов вообще не было приведено данных о том, кто им поручил производство данной судебной экспертизы. Следствием существенного нарушения процессуального законодательства заключение было признано недопустимым доказательством.

По нашему мнению, лица, не являющиеся работниками судебно-экспертного учреждения, чьи фамилии, имена и отчества не указаны в постановлении следователя о назначении судебной экспертизы, но привлекаемые по договору руководителем коммерческой организации для проведения экспертизы, процессуального статуса судебного эксперта не приобретают, проведение ими экспертизы не основано на нормах уголовно-процессуального закона. Следовательно, и составленное ими заключение эксперта юридического значения доказательства не имеет.

3. Корректность формулировок вопросов, вынесенных на разрешение экспертов. Их относимость к компетенции данного рода (вида) судебной экспертизы.

При формулировки вопросов экспертам необходимо учитывать следующие принципиальные моменты. Формулировки вопросов должны быть адекватны предмету экспертизы и материалу, представленному эксперту для исследования и подготовки заключения. Тип материала, его содержание, объем, форма подачи во много задают специфику вопросов, которые следует ставить перед экспертами. Вопросы должны быть четко и ясно сформулированы, что необходимо для точного и однозначного понимания экспертом своей задачи.

Во многих справочниках по судебной экспертизе приводятся примерные перечни типовых вопросов, решаемых данным родом (видом) экспертизы. Однако на практике следователи сталкиваются с необходимостью их корректировки или постановки новых вопросов, формулируемых в ходатайствах стороны защиты. При этом правильная и корректная постановка вопроса во много определяет объем экспертного задания и пределы компетенции данного рода (вида) экспертизы. В тоже время возложение на эксперта функции субъекта доказывания постановкой правовых вопросов обязывает последнего отказаться от их решения, поскольку выход эксперта за пределы своих специальных знаний лишает его заключение доказательственного значения. Поэтому эксперт в случае обнаружения некорректности формулировок вопросов обязан либо по согласованию с инициатором экспертизы скорректировать их либо отказаться от их решения, мотивируя тем, что они выходят за пределы его компетенции6.

Покажем это на конкретном примере. Расследуя уголовное дело, возбужденное по п. п. «а». «в», «г», ч. 4 ст. 290 УК РФ, следователь назначил комиссионную лингвистическую экспертизу фонограммы, полученной в рамках оперативно - разыскных и оперативно-технических мероприятий, которую поручил двум сотрудникам филологического факультета одного из вузов. Перед экспертами были поставлены вопросы:

- Позволяет ли смысловое содержание произносимых З. в ходе встречи с Л. слов прийти к выводу о том, что он желает получить путём вымогательства от него денежные средства?

- Позволяет ли смысловое содержание произносимых З. и Н. в ходе встречи с Л. слов прийти к выводу о том, что они путём вымогательства получили от него денежные средства?

- Каково смысловое содержание междометий в диалогах З. и Н. в ходе встречи с Л. на представленной экспертам фонограмме?

На указанные вопросы, эксперты указали, что «смысловое содержание произносимых З. в ходе встречи с Л. слов позволяет прийти к выводу о том, что он желает получить путем вымогательства от него денежные средства»; «смысловое содержание произносимых З. и Н. в ходе встречи с Л. слов позволяет прийти к выводу о том, что они путём вымогательства получили от него денежные средства»; « смысловое содержание междометий в диалогах З. и Н. в ходе встречи с Л. на представленной экспертом фонограмме заключается в воздействии на собеседника, усиливая обещания, утверждение, требование». При этом местоименное существительное «это» используется в качестве «сокрытия истинного наименования действия или предмета (денег)». При этом смысловое содержание фразы: «Вот, значит, может я вас тогда неправильно понял» следует понимать как о «напоминание об обговоренной сумме взятки и требование в её передачи, то есть вымогательство».

Понятно, что эксперты выразили лишь собственное субъективное мнение, опираясь на подробно сообщенную им в постановлении о назначении судебной экспертизы версию обвинения, по вопросам далеким от их компетенции. Такое мнение носит гипотетический характер и не может быть оценено как научно обоснованное.

Рассмотрим ещё один пример, прокомментируя поставленные на разрешение комплексной психолого-лингвистической экспертизы вопросы.

- Каковы основные темы разговором между М. и Д., зафиксированные на каждой из представленных фонограмм?

Отвечая на данный вопрос, эксперты указали, что тема – это то, что существует в реальной действительности и в сознании.

Однако, как справедливо подметил специалист, к предмету судебной психологической и лингвистической экспертизы такой вопрос не относится. А «тема» как «сознание» и «реальная действительность» по фонограмме определена быть не может. В общем принятом понимании тема – это то, что составляет основное содержание произведения, лежит в основе научного исследования, доклада, является предметом договора, разговора, и т. п.7 Для понимания основного содержания разговора на русском языке достаточно владеть современным русским языком, не испытывая «языковых трудностей». Любой носитель современного русского языка, прослушав фонограмму, в состоянии понять его основное содержание, тем самым определить «тему» разговора. Применение для этого специальных знаний не требуется, так как это – тривиальная задача для каждого здравомыслящего индивида, владеющего русским языком и имеющего нормальный, без дефектов слух.

- Кто из участников разговора имеет властные полномочия в отношении обсуждаемой ситуации и происходящего разговора?

Специалист обратил внимание на то, что установление наличия или отсутствия у говорящего властных полномочий (то есть выполнения им распорядительных и управленческих функций) к компетенции экспертов не относится.

- Учитывая содержание разговора между М. и Д., можно ли оценивать высказывание М. как намерение дать взятку прокурору Д. за совершение им заведомо незаконных действий?

Специалист подчеркнул, что установление наличия или отсутствие у говорящего намерений дать взятку прокурору относится к установлению признаков объективной и субъективной сторон преступления: дачи – получения взятки и не относится к предмету лингвистической и психологической экспертизы, ток как является прерогативой субъектов доказывания, к числу которых эксперты не относятся.

- Исходя из исследуемого разговора, следует ли, что оба участника имеют общие представления о ситуации рассмотрения дела в суде, возможных последствиях принятия судебных решений?

Для выявления имеющихся у человека представлений необходимо провести непосредственное психологическое (а возможно и психиатрическое) его обследование (то есть провести амбулаторную или стационарную экспертизу живого лица) поскольку представление – это воспроизведение в сознании ранее пережитых восприятий, образ предмета или явления.

- Учитывая содержание разговора между М. и Д., можно ли сделать вывод о том, что М. осознает, что разговаривает с должностным лицом?

Установление наличия или отсутствия у говорящего осознания того, что он разговаривает с должностным лицом, относится к установлению признаков объективной и субъективной сторон преступления: дачи-получения взятки и не относится к предмету лингвистической и психологической экспертизы, так как является прерогативой субъектов доказывания, к числу которых эксперты не относятся. Формулировка вывода о том, что М. осознает, что разговаривает с должностным лицом, относится к оценке доказательств в их совокупности, которую производит субъект доказывания на основе своего внутреннего убеждения. Эксперты к субъектам доказывания не относятся.

- Учитывая содержание разговора между М. и Д., можно ли сделать вывод о том, что М. предполагает, что совершает заведомо незаконные действия?

Формулировка вывода, что М. предполагает, что совершает заведомо незаконные действия, относится к оценке доказательств и их совокупности, которую производит субъект доказывания на основе своего внутреннего убеждения.

В целом важно подчеркнуть, что вопросы, выносимые на разрешение эксперта, должны быть направлены на установление фактологических данных, но не признаков состава преступления. Последние, являясь исключительной прерогативой субъекта доказывания по уголовному делу, не могут быть поставлены перед экспертами.

4. Оценить профессиональный уровень экспертов, исходя из содержания заключения экспертизы с точки зрения методологии исследования, обоснованности и корректности сделанных выводов.

Лица, не являющиеся штатными работниками государственных судебно-экспертных учреждений, даже будучи специалистами в какой-либо области науки, искусства, техники или ремесла, предлагающие свои услуги по производству судебных экспертиз, тем не менее далеко не всегда представляют себе специфику и особенности судебно-экспертной деятельности, не владеют экспертными методиками, не обладают навыками экспертного исследования объектов, представляемых на экспертизу, не знают как правильно оформить заключение эксперта, смешивают процесс научного познания и практического экспертного исследования.

Так, анализируя заключение эксперта – работника и средство», специалист пришёл к выводу, что эксперты самовольно присвоили себе вымышленные квалификации «судебного психолога-эксперта» и «эксперта–психолингвиста». Тем самым эксперты, сообщив о себе недостоверные персональные данные ввели участников уголовного процесса в заблуждение относительно своей специальности, экспертной специализации, квалификации и опыта экспертной работы.

В целях обеспечения принципов всесторонности, объективности, полноты предварительного следствия следователь при назначении судебной экспертизы эксперту, который не является работником государственного экспертного учреждения, должен, по нашему мнении, указать его персональные данные в постановлении о назначении экспертизы, лично разъяснить права и ответственность, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, изучить документы, подтверждающие компетенцию и квалификацию сведущего лица, его прошлый опыт экспертной работы. При назначении экспертизы частным экспертом – сотрудником негосударственных экспертных учреждений должны дополнительно прилагать уставные документы, договор на выполнение экспертных работ, должностные инструкции лиц, привлекаемых в качестве экспертов.

При оценке экспертного заключения лица, привлекаемого в качестве эксперта, но не являющимся таковым по своей профессии и роду основной деятельности, следует обратить внимание на то, чтобы к нему прилагались также методики по которым производилась судебная экспертиза, если они не описаны в исследовательской части заключения, не опубликованы в открытой печати или недоступны для всеобщего сведения.

Устранение нарушений при назначении и производстве судебных экспертиз способствует повышению качества и эффективности расследования преступлений, соблюдению прав обвиняемых (подозреваемых) на защиту.

____________________________________

[1] См.: Вступительное слово. // Энциклопедия будущего адвоката: Учеб. Пособие для подготовки к квалифицированному экзамену на присвоение статуса адвоката. Федер. Палата адвокатов Рос. Федерации. – М.: Волтерс Клувер, 2006.

2 Россинская к Федеральному закону «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации». М: Право и закон; Юрайт-Издат, 2007. С.7.

3 Например, консалтинговая компания, аудиторская фирма, экспертное бюро, центр экспертных технологий, «экспертная служба», «экспертный отдел» и т. п.

4 Понятие «частного учреждения» регламентировано ст. 9 ФЗ « О некоммерческих организациях» от 12.01.96 г. . В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.2001 г. №66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» отмечается, что экспертиза может проводится как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями.

5 , , Ратинова за разжигание вражды и ненависти. Психолого-правовая характеристика. – М.: Юрлитинформа, 2005, С.230.

6 Россинская экспертиза в гражданском, арбитражном, уголовном и административном процессе. М.: Норма, 2005. С.223-225; 268-270.

7 См.: Ушаков толковый словарь современного русского языка. М., 2005. С.1039.

Из практики привлечения адвокатом

специалистов для разъяснения вопросов,
требующих использования специальных знаний

Член Адвокатской палаты г. Москвы, эксперт-криминалист, кандидат юридических наук, доцент (адвокатский кабинет "Право-экспертиза-защита") призывает коллег шире использовать возможности экспертов в своей практике.

В современных условиях, когда бурно развиваются многие отрасли знаний и существует потребность более широкого использования в доказывании по делам сведений, полученных с использованием объективных средств и методов, роль специалиста в судопроизводстве возрастает. Зачастую только путем привлечения специалиста для оказания помощи при осуществлении судопроизводства возможно установить (доказать) существенные обстоятельства по делу.

Это обусловлено прежде всего тем, что специалист, оказывая такую помощь, применяет научные (объективные) средства и методы. Процесс получения сведений специалистом может быть, как правило, наглядно проиллюстрирован в форме, доступной для восприятия лицами, не обладающими специальными знаниями.

Данные свойства сведений, получаемых с использованием специальных знаний, выгодно отличают их от других сведений-доказательств. Например, от показаний свидетелей, которые в известной степени изначально субъективны и в силу разных причин могут меняться. Показания свидетелей и иные доказательства, полученные из "субъективных" источников, в случае сомнений в их достоверности можно перепроверить, чаще всего опять-таки с использованием специальных знаний.

Как показывает практика судебных разбирательств, а также личный опыт автора этих строк, участвовавшего в судебных процедурах в качестве представителя (защитника) или специалиста (эксперта), адвокаты в силу недостаточной информированности о возможностях использования специальных знаний для получения доказательств не всегда прибегают к помощи специалиста, когда она необходимой. В результате может быть проиграно дело. Иногда бывает и наоборот - на специалиста возлагают неоправданные надежды, зря тратят время и деньги. При этом возможности по достижению требуемого результата по делу чисто юридическими средствами оказываются упущенными.

В настоящей статье на основе анализа законодательства об адвокатской, судебно-экспертной деятельности и процессуального законодательства*(1), а также практики привлечения адвокатом специалистов для разъяснения вопросов, требующих специальных знаний, рассматриваются основные тактические приемы такого привлечения.

Право адвоката привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, закреплено в подп. 4 п. 3 ст. 6 Федерального закона от 01.01.01 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".

Специалист, привлеченный адвокатом для разъяснения вопросов, требующих использования специальных знаний, может дать устную или письменную консультацию (разъяснения) или выполнить исследование (так называемое предварительное или доэкспертное исследование). По ходатайству адвоката подготовленная специалистом письменная консультация (разъяснения) или выполненное предварительное (доэкспертное) исследование могут быть приобщены к делу. По ходатайству адвоката возможен допрос специалиста.

Специалист может также участвовать по делу в качестве судебного эксперта в порядке, установленном соответствующими нормами процессуального законодательства*(2).

Сведения, полученные в результате участия специалиста для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи адвокатом, могут использоваться в процессе доказывания. Такие сведения в порядке, определяемом процессуальным законодательством, и в зависимости от вида судопроизводства могут быть использованы в виде доказательств "заключение специалиста", "консультация специалиста", "письменные доказательства" или "иные документы и материалы".

Обращение к специалисту должен предварять детальный анализ проблемы, которая разрешается в ходе судебного разбирательства (или предполагается ее решение через суд). Такой анализ делается перед непосредственным обращением к специалисту или перед заявлением соответствующих ходатайств о привлечении специалиста (эксперта). При этом нужно учесть имеющиеся в распоряжении адвоката процессуальные сроки, в том числе время, необходимое для выполнения просьбы (поручения) специалистом; наличие и состояние объектов, которые необходимо изучить (исследовать); современные возможности специальных знаний, которые требуются для решения возникших вопросов, для чего необходимо получить предварительную консультацию у специалиста или обратиться к специальной литературе; какая форма участия специалиста по закону в зависимости от вида судопроизводства является допустимой и наиболее целесообразной для данного случая; стоимость работы специалиста и готов ли доверитель оплачивать эту работу; другие обстоятельства и факторы, определяющие существующую проблему и сложившуюся по делу ситуацию. Также заранее должны быть определены возможные и наиболее целесообразные пути использования информации, которую предполагается получить с помощью специалиста.

Следует иметь в виду, что в качестве специалиста может быть привлечено любое лицо, обладающее необходимыми специальными знаниями. Такое лицо может являться как сотрудником государственного или негосударственного экспертного учреждения (организации), так и лицом, не состоящим в штате какой-либо экспертной организации.

При обращении к специалисту не следует просить его во чтобы то ни стало "выдать" сведения или сделать выводы, которые требуются по делу. Также необходимо отказаться от услуг такого специалиста, который, не изучив объекты, подлежащие исследованию, обещает сделать те выводы, которые требуются "заказчику". Исследование, проведенное необъективно, может быть оспорено с участием другого специалиста, а за дачу заведомо ложного заключения эксперта и фальсификацию доказательств предусмотрена юридическая ответственность.

Некоторые типичные приемы тактики привлечения адвокатом специалиста для оказания помощи по делам можно проиллюстрировать примерами из практики судебных рассмотрений дел.

Так, по делу об оспаривании завещания истец утверждал, что завещание является поддельным.

Адвокат со стороны ответчика обратился к специалисту за консультацией по поводу подлинности подписи и записи в завещании, предоставив соответствующие копии документов. Специалистом было высказано суждение, что вероятность выполнения подписи и записи тем лицом, от имени которого они значились, т. е. подлинность подписи и записи, почти стопроцентная*(3) и адвокату с ответчиком по этому поводу не стоит беспокоиться.

Несмотря на разъяснения специалиста, адвокат и его доверитель посчитали необходимым получить от специалиста документально оформленные результаты исследования, которые последним были подготовлены. Необходимость в проведении доэкспертного исследования вызывалась тем, что иск подал наследник последней очереди при наличии наследников предшествующих очередей, о чем было известно суду, и во время судебных заседаний все "пожелания" истца судом удовлетворялись. Эти и некоторые другие обстоятельства вызывали вопросы, на которые не было ответов, что обусловливало необходимость действовать, что называется, на упреждение.

По ходатайству ответчика судом было приобщено к делу данное исследование, а также был допрошен специалист, который подтвердил свои выводы и дал пояснения суду. При предъявлении специалисту в суде подлинника оспариваемого завещания он подтвердил, что им исследовалось изображение именно той подписи, которая находится в предъявленном документе. Выслушав это, суд, однако, удовлетворил и ходатайство истца об исследовании подлинника завещания в экспертной организации, указанной истцом.

Проведенная экспертиза подтвердила суждение специалиста о подлинности подписи и записи в завещании, в иске было отказано.

В другом случае, также при оспаривании завещания, у адвоката со стороны истца возникли сомнения в подлинности подписи и записи в завещании.

При обращении адвоката к специалисту за консультацией специалист высказал суждение, что по представленным материалам можно сказать только с точностью 50 на 50. Для более точного суждения требовались дополнительные материалы, в том числе более качественные копии уже представленных материалов, так как в представленных копиях не отобразились некоторые существенные признаки почерка.

При предоставлении дополнительных материалов и непосредственном изучении специалистом спорных подписи и записи и их образцов в подлинниках документов (они находились в материалах дела), специалист высказал суждение о подлинности подписи и записи. Адвокат и истец, поверив специалисту, отказались от идеи проведения судебной экспертизы подписи и записи в завещании, сэкономив при этом время и деньги.

В дальнейшем для оспаривания завещания были использованы другие основания, завещание было признано недействительным.

По делу об оспаривании договора купли-продажи квартиры истец утверждал, что данный договор собственник квартиры не подписывал и подпись от имени продавца квартиры (собственника квартиры) выполнена не им. В подтверждение этого истцом был предоставлен акт исследования специалиста (исследованные специалистом материалы к указанному акту не были приложены).

Адвокат со стороны ответчика по этому поводу обратился к другому специалисту за разъяснениями, предоставив ему имеющиеся в его распоряжении документы и копии материалов дела. Специалист дал адвокату устную консультацию о том, что по имеющимся в распоряжении адвоката материалам нельзя высказать какое-либо более или менее определенное суждение по поводу подлинности подписи и записи от имени продавца. Иначе говоря, по имеющимся материалам не представлялось возможным ответить на поставленный вопрос. В таких случаях специалисты для краткости при устных разъяснениях о невозможности решить вопрос используют аббревиатуру "НПВ".

Следующее судебное заседание было назначено через несколько дней после того, в котором истцом был предоставлен названный выше акт. Ввиду отсутствия времени и возможностей для получения образцов подписи продавца и необходимости быть "во всеоружии" к назначенному судебному заседанию адвокат и его доверитель попросили специалиста подготовить письменную консультацию. В этой консультации делался анализ представленных копий материалов с подписями и записями (спорными и образцами) и констатировалось - НПВ, а также были даны разъяснения о необходимом количестве и качестве образцов для сравнительного исследования с целью решения вопроса о том, кем выполнена спорная подпись.

В результате этого на руках у адвоката, представляющего интересы ответчика, появились аргументы для ходатайств о запросах образцов почерка продавца и назначения судебной экспертизы.

В свою очередь, удовлетворенные судом ходатайства и сделанные судом запросы, на исполнение которых, как известно, уходит немало времени, позволили стороне ответчика не спеша оценить складывающуюся юридическую ситуацию и проработать вопрос о дальнейших возможных действиях.

По уголовному делу о незаконном использовании объектов авторского права в качестве одного из основных доказательств фигурировал акт проверочной закупки.

Адвокат-защитник, проанализировав материалы дела и получив ответы на ряд запросов, пришел к выводу, что один из представителей общественности (понятой), подписавший данный акт, не мог находиться в том месте и в то время, которые были указаны в этом акте. Кроме того, выяснилось, что данное лицо является внештатным сотрудником милиции. Как представитель общественности он участвовал в качестве "штатного понятого" и в других подобных мероприятиях, по результатам которых также возбуждались уголовные дела. Копии документов с подписями данного лица были обнаружены даже в адвокатском досье по ранее рассмотренным делам.

Подзащитный и его адвокат решили обратиться к специалисту за разъяснениями с целью получения ответа на вопрос о подлинности указанной подписи. По рекомендации специалиста было собрано необходимое количество подписей (их копий) "штатного понятого". По представленным адвокатом в распоряжение специалиста копиям документов последним было подготовлено документально оформленное суждение о высокой вероятности выполнения подписи в акте проверочной закупки не тем лицом, от чьего имени она значилась.

Суд приобщил к делу суждение специалиста, но в ходатайстве о его допросе отказал. При вынесении приговора суд не принял во внимание суждение специалиста и многие другие доводы стороны защиты в оправдание подсудимого.

Однако суд кассационной инстанции отменил вынесенный с нарушением уголовно-процессуального закона районным судом обвинительный приговор и направил уголовное дело на новое судебное разбирательство в этот же суд.

При новом судебном разбирательстве дело было прекращено. Принятию данного решения, которое устраивало подсудимого, способствовало и указанное исследование специалиста.

По уголовному делу о разбое ходатайства адвокатов-защитников о признании некоторых доказательств недопустимыми в связи с процессуальными нарушениями (составление различных процессуальных документов не уполномоченными на то лицами и др.) судом, рассматривающим дело, как это нередко бывает, не удовлетворялись.

Адвокаты и подзащитные обратились за помощью к специалисту. На основании адвокатского запроса специалист исследовал изображения подписи начальника следственного отдела в двух копиях постановлений о производстве предварительного следствия. В качестве образцов для изучения были использованы копии материалов данного дела с подписями и резолюциями начальника следственного отдела и копии аналогичных документов из адвокатских досье.

В результате проведенного исследования специалист высказал суждение о высокой вероятности выполнения подписей не указанным лицом, а другим лицом (лицами). Инициированная защитниками судебная экспертиза подтвердила выводы специалиста и послужила основанием для возбуждения уголовного дела по данному факту.

Несмотря на данное обстоятельство и ряд других нарушений закона органами предварительного следствия, суд, как тоже нередко бывает, вынес обвинительный приговор, который кассационная инстанция оставила без изменения, а жалобу защитников - без удовлетворения. Однако в результате выполненных усилий защитников-адвокатов были созданы потенциальные условия для пересмотра в будущем приговора, вступившего в законную силу.

По уголовному делу об убийстве лицо, подозреваемое в таковом, было взято под стражу на основании заключения судебно-баллистической экспертизы, выполненной в одном из ведущих государственных судебно-экспертных учреждений России. Согласно данному заключению пуля, обнаруженная в трупе, была выстреляна из оружия, изъятого у подозреваемого. Других доказательств совершения убийства подозреваемым не было.

Адвокат-защитник, несмотря на высокий статус учреждения, выполнявшего экспертизу, не стал слепо верить заключению и обратился к негосударственному специалисту-криминалисту за разъяснениями по поводу достоверности выводов данной судебной экспертизы.

В результате изучения заключения эксперта специалистом было установлено, что на приложенной к заключению фотоиллюстрации совмещений следов от полей нарезов канала ствола на пуле из трупа с аналогичными следами на пулях, выстрелянных из изъятого у подозреваемого оружия, наблюдаются несовпадения в следах по отдельным признакам*(4), а в описании сравнения следов не содержится аргументированных объяснений имеющихся различий в следах.

По адвокатскому ходатайству, подготовленному с использованием рекомендаций специалиста, была проведена повторная экспертиза. Комиссия экспертов, выполнявшая ее, пришла к выводу, что исследуемая пуля выстреляна не из оружия, изъятого у подозреваемого.

Подозреваемый был освобожден из-под стражи и в последующем проходил по делу в качестве свидетеля.

Подводя итог вышесказанному, можно констатировать, что в ряде случаев привлечение адвокатом специалистов для разъяснений вопросов, связанных с оказанием юридической помощи доверителям при судебных разбирательствах, является необходимым и, без преувеличения можно утверждать, единственно правильным адвокатским действием в целях достижения промежуточных или окончательных результатов по делу. При этом тактика этого привлечения должна строиться с учетом результатов анализа проблемы, решаемой в интересах своего доверителя, сложившейся по делу ситуации и других обстоятельств и факторов, о которых говорилось выше.

,

член Адвокатской палаты г. Москвы,

эксперт-криминалист,

кандидат юридических наук, доцент

"Адвокат", N 3, март 2008 г.

───────────────────────────────────────────────────────

*(1) Федеральный закон от 01.01.01 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" // РГ. 2002. 5 июня; Федеральный закон от 01.01.01 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" // РГ. 2001. 5 июня; Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации; Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации; Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации; Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях и другие законы и иные нормативные правовые акты.

*(2) О некоторых особенностях назначения и производства судебной экспертизы в арбитражном процессе см. постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2007. N 2.