А. БУРКОВА,
кандидат юридических наук
Квази-обеспечительные обязательства:
международная практика, регулирование и перспективы развития в россии
Обеспечение обязательств имеет большое значение при заключении любой сделки. Необходимость обеспечения связана с тем, что существует определенный промежуток времени, когда кредитор предоставил некое имущество заемщику, а заемщик его не вернул или не погасил. На время этого промежутка кредитор намерен обеспечить себе возмещение убытков, если заемщик не выполнит основное обязательство. Таким образом, обеспечительные меры служат гарантиями выполнения обязательств сторон.
Все способы обеспечения обязательств, хотя и различаются степенью воздействия на должника и методам достижения основной цели обеспечительных мер, имеют одну общую цель — побудить должника исполнить обязательство надлежащим образом. От оптимального выбора кредитором способа обеспечения обязательства во многом будет зависеть и поведение должника.
Основные способы обеспечения обязательств описаны в ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Таким образом, стороны могут самостоятельно установить в договоре способ обеспечения обязательства, если он не противоречит требованиям российского законодательства. Кроме того, существуют способы, которые играют роль обеспечения обязательств, но не всегда классифицируются как способы обеспечения. Такие способы иногда называют квази-обеспечением.
В настоящей статье будут рассмотрены способы обеспечения обязательств, которые могут считаться квази-обеспечением, их место в международной практике и возможности и перспективы их развития в России.
К квази-обеспечению можно отнести комфортное письмо, эскроу счета, негативную оговорку, соглашения о субординировании, гарантии и заверения, безакцептное списание, складское свидетельство и иные юридические институты.
Комфортное письмо
Международная практика
Комфортное письмо — юридический институт, известный в международной практике; это письмо, выдаваемое организацией или лицом, которое выражает поддержку другому лицу. В международной практике обычно встречаются несколько наиболее распространенных случаев предоставления комфортных писем:
— головной организацией в отношении ее дочерней организации кредитору дочерней организации. В этих письмах головная организация выражает свое согласие с тем, что дочерняя компания получает финансирование;
— аудиторскими фирмами для размещения акций или облигаций их клиентами. В таких письмах аудиторские фирмы подтверждают финансовые показатели компаний с момента предоставления последней аудированной отчетности и подтверждают, что не произошло никаких существенных финансовых изменений в деятельности компании по сравнению с тем, как такая деятельность описана в проспекте эмиссии;
— правительствами, например подтверждающими согласие правительства с тем, чтобы определенные денежные средства были предоставлены публичным или государственным компаниям либо что правительство предоставит все необходимые лицензии какому-либо лицу под определенный проект.
Комфортные письма от правительства часто используют при проектном финансировании. Это связано с тем, что, в отличие от обычного кредитования, где все риски, связанные с кредитованием, как правило, полностью берет на себя заемщик, при организации проектного финансирования риски распределяются между несколькими лицами, в том числе между заемщиком, кредитором и иными участниками проекта. Так, управление политическим риском при реализации проектного финансирования, размер которого обычно велик и которое может затрагивать стратегические интересы государства, наиболее целесообразно возложить на государственные органы или правительство, вовлекая их в проект. В этом случае государство берет на себя гарантии создания на определенный срок специальных условий, способствующих реализации проекта.
В качестве еще одного примера использования комфортного письма за рубежом можно привести комфортные письма надзорным органам. В некоторых странах, например в Великобритании, Франции, стандартной практикой является представление комфортных писем надзорным органам при смене основного акционера банка с иностранным капиталом.
Юридическая сила комфортного письма зависит от его положений и требований законодательства или судебной практики юрисдикции, в которой комфортное письмо было выдано или спор по которому рассматривается.
Как правило, сила комфортного письма ниже юридической силы гарантии или поручительства. Комфортные письма обычно выдаются, когда гарант не готов предоставить юридически действительную гарантию или поручительство, например, в связи с тем, что гарантия нарушит нормативы гаранта, внутренние положения договора, или гарант не хочет, чтобы обязательства были поставлены на его баланс, или потому что считает, что такого обеспечения достаточно.
Использование в России
В России комфортные письма используются редко, чаще всего в связи с международными сделками, где требуется поддержка российского правительства.
Например, согласно Протоколу о согласии между Правительством Российской Федерации и Правительством Французской Республики о финансировании в нефтяном секторе (Москва, 15 февраля 1996 г.), российское правительство соглашалось оказывать поддержку по каждому финансируемому проекту путем подписания комфортных писем. В соответствии с постановленим Правительства России от 01.01.01 г. № 826 «О подписании Меморандума между Российской Федерацией и Австрийской Республикой о финансовой поддержке совместных проектов» Правительство признавало, что целесообразно привлечь коммерческих кредитов, гарантированных Федеральным министром финансов Австрийской Республики, под комфортные письма Правительства Российской Федерации.
Таким образом, в российском законодательстве отсутствует определение и регулирование комфортных писем. Такие комфортные письма выпускаются крайне редко, в основном суверенными субъектами для оказания поддержки международным проектам. Юридическая сила комфортных писем будет зависеть от их формулировок. Комфортные письма можно использовать и в коммерческой практике, однако они скорее всего будут классифицированы как ограниченные поручительства.
Эскроу счета
Международная практика
Эскроу счет — это счет, перевод денег или имущества с которого осуществляется при наступлении или выполнении определенных обязательств. Эскроу счета иногда называют счетами «условного депонирования», «залогового депозита» (можно встретить и другие определения).
При схеме эскроу счетов одна сторона вносит деньги или имущество эскроу агенту. Последний держит депозит эскроу до наступления определенного события или исполнения обязательств. Бенефициар имеет возможность получить денежные средства или имущество только при соблюдении заранее оговоренных условий. Все эти условия оговариваются при передаче денег или иного имущества эскроу агенту. В случае неисполнения условий договора бенефициаром эскроу агент при наступлении оговоренного срока возвращает сумму вклада лицу, которое перевело денежные средства или имущество.
Поскольку одним из требованием к эскроу агентам является доверие к нему с обоих сторон по сделке, услуги эскроу агента часто оказывают финансовые организации, юристы, нотариусы.
Эскроу агент выполняет следующие функции:
— готовит необходимые инструкции от обеих сторон, получает необходимые документы и денежные средства;
— определяет процент, налоги и т. п.;
— проверяет чеки, если они предоставляются;
— закрывает сделку при выполнении всех обязанностей сторон по договору;
— оплачивает платежи в размере, в котором его уполномочили стороны;
— предоставляет обеим сторонам отчет о переводе денежных средств;
— информирует стороны о прогрессе сделки.
Однако основная обязанность эскроу агента — обеспечить безопасность переданного имущества в эскроу. Если это деньги, то они должны быть положены на депозиты специального банковского счета, который отделен от счетов агентов.
Следующее лицо в отношениях эскроу счетов — бенефициар. Бенефициаром может быть продавец. Это лицо передает подписанные договоры эскроу агенту, предоставляет иные требуемые документы, например страховые полюсы, гарантии на продаваемое имущество. Интерес бенефициара — переложить ведение сделки на специалиста, чтобы каждое условие сделки было соблюдено и лицо, которое платит, не получило право собственности на имущество, пока такое лицо не уплатило покупную цену или не выполнило обязательства по обеспечению сделки.
В качестве лица, которое перечисляет денежные средства, может выступать покупатель. Обязательства такого лица включают перечисление денежных средств эскроу агенту, сообщение эскроу агенту условий, на которых вторая сторона может получить денежные средства, исполнение иных обязанностей по договору. Если со стороны этого лица еще участвует кредитор, то именно он перечисляет денежные средства эскроу агенту. Лицо, предоставляющее денежные средства, заинтересовано в том, чтобы сделка была проведена в соответствии с его инструкциями, а средства не были выплачены бенефициару до той поры, пока сделка не закончена.
При использовании эскроу агента обычно заключается договор, описывающий условия, которые должны быть удовлетворены до того, как деньги будут перечислены в пользу бенефициара. Соглашение устанавливает условия сделки, в отношении которой производится оплата.
Соглашение обычно содержит следующую информацию:
— имена и адреса всех сторон;
— сумма денежной суммы, переданной на эскроу;
— название и адрес банка, где денежные средства в эскроу будут храниться, а также название и номер банковского счета;
— сведения о том, обязан ли эскроу агент использовать только счета, на которые начисляются проценты, и как распределяются проценты, полученные по денежным суммам;
— обязанности эскроу агента, в том числе в случае, если условия договора эскроу не выполняются;
— инструкции эскроу агенту осуществлять какие-то платежи, например налоги, из переведенной суммы;
— условия, которые должны наступить или быть выполнены перед эскроу агентом для выпуска денежных сумм;
— время для выполнения этих условий;
— форма предоставления документа, письменная или устная, для выпуска денежных средств, вид, в каком должен быть подготовлен этот документ;
— в каком виде и с какой периодичностью предоставляется отчетность от эскроу агента;
— право, которое регулирует договор, и судебная юрисдикция.
Так как эскроу агент действует в соответствии с инструкциями и не может превышать их, большое значение имеет четкое и правильное установление таких инструкций.
Эскроу счета применяются в разных отраслях. Очень часто они используются при передаче недвижимости. Например, лицо, которое находится за границей, желает продать свою собственность в другой стране. Если точный механизм продажи согласован и документы заверены, может заключаться эскроу договор, по которому деньги выплачиваются продавцу при оформлении документов в должной форме.
Эскроу счета также могут использоваться в торговых сделках, когда должна поступить партия груза. Вместо аккредитива, деньги помещаются на эскроу счета и при выполнении продавцом контрактных обязательств к удовлетворению продавца, что может включить проведение независимой оценки сервеером, деньги выплачиваются продавцу.
Другие примеры использования эскроу — расчеты при нанесении вреда здоровью или при выплате по судебным делам, соглашения при разделе имущества по семейным делам, при оптовой продаже бизнес активов, когда эскроу обеспечивают должную уплату налогов и долгов.
Эскроу используются и при потребительских сделках, например, при внесении авансов за автомобили, оплате участия в оздоровительных и иных клубах.
Использование в России
В настоящее время вопрос об эскроу счетах в российском праве прямо не урегулирован. Однако законодательство делает невозможным открытие таких счетов по следующим причинам:
— владелец счета вправе свободно (без ограничения) распоряжаться денежными средствами на счете (ст. 845 и 858 Гражданского кодекса Российской Федерации);
— владелец счета вправе в любое время закрыть банковский счет (ст. 859 Гражданского кодекса Российской Федерации);
— установлена очередность списания денежных средств со счета, которая не может быть изменена согласием сторон (ст. 855 Гражданского кодекса Российской Федерации);
— операции по банковскому счету составляют банковскую тайну, которую запрещено раскрывать третьим лицам (ст. 857 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Для использования эскроу счетов в России такие ограничения должны быть отменены. В частности, требуется внести изменения в следующие законодательные акты: Гражданский кодекс Российской Федерации, Федеральные законы «О несостоятельности (банкротстве)», «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», «О банках и банковской деятельности», «Об исполнительном производстве», «О судебных приставах».
Кроме того, если эскроу счета будут введены на российском рынке, то стоит при подготовке законодательства и/или принятии судебной практики принимать во внимание ответственность эскроу агента, в том числе при неправомерных действиях сторон и банков, в которых эскроу агенты открывают счета; того, кто понесет риски потерь, если имущество, переданное эскроу агенту, утеряно или повреждено; когда должно переходить право собственности на имущество; стороны, которые могут действовать в качестве эскроу агентов; место эскроу счетов в рамках иных счетов и возмездность последних; соотношение режима таких счетов с законодательством об отмывании денежных средств; действительность основных контрактов при невыполнении эскроу соглашений.
Негативная оговорка
Международная практика
В некоторых договорах, которые заключают иностранные кредиторы с российскими контрагентами, можно встретить оговорку о запрете залога/обременений («negative pledge»). Она означает, что заемщик или иной должник на время действия договора с кредитором обязуется в пределах, оговоренных договором, не обременять свое имущество или обязательства в пользу третьих лиц и не создавать какую-либо дополнительную задолженность перед третьими лицами. Структурируется оговорка о негативном залоге обычно следующим образом. Вначале указываются обязательства, которые она накладывает на заемщика, а затем объем этого обязательства, например, «до полного погашения кредита заемщик обязуется не создавать и позволять создавать какое-либо обременение в отношении своих активов, доходов и имущества в пользу третьих лиц»; указываются исключения из этой оговорки.
Необходимость исключений из негативной оговорки связана с тем, что негативная оговорка не должна мешать повседневной деятельности (операциям) заемщика. Кроме того, иногда не в интересах самого кредитора устанавливать полный запрет на создание обременения, так как, например, если заемщик не сможет предоставить обеспечение, он не сможет привлекать иные кредиты, и это снижает шансы заемщика успешно развивать свой бизнес и уменьшает его шансы возвратить заем кредитору.
Исключения, вносимые в оговорку о негативном залоге, различаются в зависимости от конкретной сделки и заемщика, однако обычно это обеспечение:
— которое возникло с согласия кредитора;
— возникающее в силу закона, при условии, что оно прекращается в течение определенного периода;
— которое создано по данному финансированию;
— создаваемое на определенную сумму, не превышающую установленного предела;
— возникающее в рамках обычной деятельности должника.
Кредиторы включают в договоры негативную оговорку по нескольким причинам. Во-первых, инвесторы хотят гарантировать, что заемщик не будет предоставлять обеспечение по этим же активам третьим лицам. Во-вторых, чтобы кредитор имел полную информацию об обременениях активов заемщика. Дело в том, что, например, при заключении кредитного договора тщательного due diligence (юридической проверки) должника и его имущества не производится. Поэтому, устанавливая негативную оговорку, кредитор также косвенно проверяет, что имущество не обременено в пользу третьего лица. Если такое обременение существует, заемщик раскрывает информацию об этом в исключениях к негативной оговорке. Причем заемщик заинтересован в раскрытии такой информации, иначе он будет нести риск дефолта и иных санкций, которые установлены договором за нарушение положений о негативной оговорке. В-третьих, негативная оговорка направлена на то, чтобы положение кредитора во время действия договора с должником не ухудшилось.
В иностранном праве некоторых государств сделки делятся на обеспеченные (secured) и необеспеченные (unsecured). Преимущество обеспеченных сделок состоит в том, что удовлетворение кредиторов по таким сделкам происходит в преимущественном порядке перед необеспеченными кредиторами. Однако, например, большинство синдицированных кредитов на международном рынке являются необеспеченными. Таким образом, в случае ликвидации или банкротства заемщика банки, участники синдиката, будут находиться в худшем положении, так как обеспеченные кредиторы получают преимущественное удовлетворение их требований, даже если они предоставили денежные средства после необеспеченных кредиторов-участников синдиката.
В-четвертых, негативная оговорка призвана предотвратить ситуации, когда заемщик получает финансирование под обеспечение, что может косвенно свидетельствовать о том, что финансовое положение заемщика намного ухудшилось и он уже не может получать финансирование без обеспечения, а также чтобы обеспечить, что финансовое положение должника резко не ухудшится в результате обременения имущества в пользу других кредиторов.
Таким образом, негативная оговорка имеет достоинства для кредитора. К тому же негативная оговорка не рассматривается как обеспечение во многих странах, поэтому ее не надо регистрировать или выполнять иные формальности, требуемые для должного возникновения способов обеспечения обязательств.
Использование в России
Негативная оговорка может быть действительна по российскому праву, если она относится к залогу и распространяется на то же имущество, которое было заложено первоначальному кредитору. В соответствии со ст. 342 Гражданского кодекса Российской Федерации договор о залоге может установить, что последующий залог возможен только с согласия первоначального залогодержателя/кредитора.
Однако вопросы с негативной оговоркой возникают, если она распространяется на иные активы. К сожалению, концепция негативной оговорки, за исключением последующего залога, указанного выше, не опробована в российских судах, поэтому не понятно, поддержит ли ее суд, если заемщик откажется выполнять ее. Вариантов может быть несколько. С одной стороны, суд может признать такую негативную оговорку действительной на основании ст. 421 Гражданского кодекса РФ о свободе договора. Последствием этого может стать или компенсация и возникновение иной ответственности должника перед кредитором, или признание договора, который был заключен между должником и третьим лицом в нарушении негативной оговорки недействительным, особенно если третья сторона знала о таких ограничениях.
С другой стороны, суд может сказать, что в данном случае имеется или злоупотребление правом, или отказ от права, которые невозможны по российскому законодательству. Например, суд может счесть, что ограничение способности должника предоставлять обеспечение третьим лицам уменьшает размер возможного будущего финансирования, которое может получить должник. Поэтому это может привести к дискриминации должника, которое используют более сильные кредиторы.
Проверить выполнение условий негативной оговорки иногда на практике невозможно. В России залог, кроме единичных случаев, например залог недвижимого имущества, не регистрируется.
Соглашения о субординировании
Международная практика
Положения о субординировании — положения, по которым кредитор (субординированный или младший кредитор) соглашается с тем, что оплата его обязательств происходит только после удовлетворения требований обычного (старшего) кредитора.
Положения о субординированности могут содержаться в договорах между должником и младшим кредитором, между должником, младшим кредитором и старшим кредитором.
Какие цели преследуют стороны, заключая соглашения, в которых есть положения о субординированности? Во-первых, старший кредитор, например банк, предоставляя финансирование, может потребовать, чтобы требования инсайдеров должника, таких, как головной компании или крупного акционера, были субординированы требованиям банка. Например, такое субординирование происходит при проектном финансировании. Положения о субординировании также обеспечивают в этом случае то, что предоставляемые кредиты будут использованы на развитие бизнеса должника, а не в возмещение требований акционеров.
Во-вторых, субординированный долг может быть создан для увеличения капитала для регулятивных целей. Центральные банки в некоторых странах позволяют коммерческим банкам включать субординированные кредиты в капитал для расчета выполнения банковских нормативов банков. Общие требования к оформлению субординированного долга в этом случае включают обязанность субординирования такого долга всем другим требованиям, исключение из договора возможности требований дефолта и других похожих гарантий, невозможность выплатить задолженность без согласия регулятора, такой долг не рассматривается долгом для целей определения несостоятельности, поэтому должник продолжает в полной степени функционировать.
В-третьих, субординированный долг позволяет увеличить финансирование должника. Некоторые кредиторы готовы субординировать свои требования, чтобы должник получил больше кредитов и иное финансирование для развития бизнеса должника.
В-четвертых, субординированный заем в некоторых случаях помогает заемщику выжить, не проходя через процедуры банкротства, финансового оздоровления или ликвидации. Иногда акционеры компании или наиболее крупные поставщики могут субординировать свои требования к должнику, чтобы побудить иных кредиторов не требовать от должника выполнения его обязательств перед ними или отложить обязательства, чтобы заемщик смог восстановить свою платежеспособность.
Законодательство некоторых стран предоставляет широкие возможности для формулирования и заключения соглашений о субординированности. Однако основные способы субординирования включают:
— полное субординирование, в соответствии с которым никакие платежи не производятся субординированному кредитору, пока требования по старшим требованиям не удовлетворены полностью;
— неполное субординирование, по которому платежи в пределах, оговоренных в договоре, могут выплачиваться младшему кредитору до наступления определенного обстоятельства, например, невозможности для должника выполнять определенные нормативы, или его несостоятельности (банкротства) которые служат основанием для начала действия положений о субординировании (случай банкротства может быть сформулирован как добровольное или принудительное банкротство, подача заявления о банкротстве, назначение арбитражного управляющего, признание окончательного банкротства).
При неполном субординировании возможно как перечисление денег непосредственно младшему кредитору, так и соглашение о том, что все полученые дивиденды и иные распределения, полученные им, будут храниться на трасте в пользу старшего кредитора для погашения старшего требования или (более редко встречается) обязательство младшего кредитора уплатить старшему кредитору сумму, равную тому, что он получил в качестве возмещения по своему младшему требования.
Деньги, которые хранятся на трасте в пользу старшего кредитора, не попадают в конкурсную массу младшего кредитора при банкротстве последнего, если не будет доказано, что младший кредитор специально субординировал свои требования, чтобы вывести деньги из конкурсной массы в пользу какого-либо старшего кредитора. В этом случае такое субординирование может быть признано недействительным.
Использование в России
В России существует законодательство, которое регулирует вопросы субординирования, однако оно действует только в отношении субординированных кредитов кредитных организаций.
Вопросы субординированных кредитов регулируются следующими основными нормативными документами: Федеральным законом от 01.01.01 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», Федеральным законом от 10 июля 2002 г. № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», Положением Центробанка России от 10 февраля 2003 г. № 215-П «О методике определения собственных средств (капитала) кредитных организаций», Указанием оперативного характера Центробанка от 01.01.01 г. № 114-Т «О расторжении договора субординированного кредита».
Цель субординированного кредита, который выдается российским банкам, закреплена в Положении № 215-П. В соответствии с этим положением денежные средства, полученные по субординированным кредитам, могут быть включены в дополнительный капитал банка. Он, в свою очередь, является составной частью такого показателя, как «величина собственных средств (капитала)» кредитных организаций. Значение/изменение этого показателя может быть основанием для принятия мер предупреждения банкротства кредитной организации, оно влияет на внутренний контроль резервирования, осуществляемого банком, на возможность увеличения уставного капитала кредитной организацией и т. п. Таким образом, включение субординированного кредита в дополнительный капитал банка — существенное преимущество для банка, так как влечет увеличение показателя «величина собственных средств (капитала)».
В связи с преимуществами, предоставляемыми субординированным кредитом, существуют определенные требования Центрального банка к его оформлению, содержанию договора, его одобрению Центробанком России.
Данные положения о субординированном кредите действуют в случае банкротства банка. Согласно ст. 50.39 Федерального закона от 01.01.01 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», в случае банкротства кредитной организации требования к субординированному кредиту удовлетворяются после полного удовлетворения требований всех иных кредиторов.
Как было сказано выше, возможность субординирования требований относится только к финансированию, которое получают банки. В российском законодательстве не содержится возможность субординировать требования одних кредиторов перед другими кредиторами в иных случаях. Если такое субординирование будет закреплено в договоре, оно будет противоречить приоритетности удовлетворения требований при банкротстве, установленной в Федеральном законе от 01.01.01 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». В соответствии с этим Законом приоритетность удовлетворения требований при банкротстве невозможно изменить соглашением сторон.
Какие же альтернативные юридические механизмы соглашению о субординировании, которые позволяют устанавливать приоритеты требований, существуют в российском законодательстве? Одним из таких механизмов является процедура разделения уставного капитала компании на привилегированные и обыкновенные акции. Статья 23 Федерального закона № 208-ФЗ от 01.01.01 г. «Об акционерных обществах» гласит: «Оставшееся после завершения расчетов с кредиторами имущество ликвидируемого общества распределяется ликвидационной комиссией между акционерами в следующей очередности:
— в первую очередь осуществляются выплаты по акциям, которые должны быть выкуплены в соответствии со статьей 75 настоящего Федерального закона;
— во вторую очередь осуществляются выплаты начисленных, но не выплаченных дивидендов по привилегированным акциям и определенной уставом общества ликвидационной стоимости по привилегированным акциям;
— в третью очередь осуществляется распределение имущества ликвидируемого общества между акционерами — владельцами обыкновенных акций и всех типов привилегированных акций».
Таким образом, при получении дивидендов и ликвидационной стоимости акционеры, владельцы привилегированных акций, имеют преимущество перед акционерами, владельцами обыкновенных акций.
Еще одним способом возникновения субординирования является создание требования, которое приоритетно по законодательству, например, обеспечение основного обязательства залогом имущества. В соответствии со ст. 134 Федерального закона № 127-ФЗ от 01.01.01 г. «О несостоятельности (банкротстве)» требования, обеспеченные залогом, удовлетворяются в преимущественном порядке: «…требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества должника, удовлетворяются за счет стоимости предмета залога преимущественно перед иными кредиторами, за исключением обязательств перед кредиторами первой и второй очереди, права требования по которым возникли до заключения соответствующего договора залога».
Таким образом, российское законодательство ограничивает возможность субординирования требований сторонами.
Гарантии и заверения
Международная практика
Заверения, гарантии и обязательства — обычный элемент всех договоров, которые составляются в англо-американских странах. В последнее время эта часть договора появляется и в договорах, составляемых российскими банками. Заверения и гарантии указывают на факты в момент подписания договора (representations and warranties), а обязательства определяют правила, которым стороны должны следовать или выполнять во время действия договора (covenants, undertakings).
Заверения и гарантии являются подтверждениями, которые дает заемщик по определенным вопросам, существенным для принятия банком решения о предоставлении денежных средств по кредитным договорам. Эти подтверждения относятся к юридическому, коммерческому и финансовому статусу заемщика.
Заверения и гарантии могут выполнять несколько функций, например, косвенное получение от заемщика информации до заключения договоров финансирования, когда или заемщик не хочет предоставить определенную информацию, или кредитор не имеет времени проводить необходимую проверку заемщика и его деятельности. Во время согласования договоров финансирования кредитор включает в проекты договоров определенные заверения и гарантии и ожидает, что заемщик или потребует, чтобы заверения и гарантии были изменены, или раскроет кредитору информацию о своей деятельности. Другой функцией заверений и гарантий является то, что они служат тем проверочным пунктом, невыполнение которого может приостановить предоставление траншей или денежных средств. В этом случае в договоре закреплено, что на каждую дату предоставления денежных средств заверения и гарантии должны быть достоверными. Это означает, что, если гарантии или заверения недостоверны, банк не обязан предоставлять денежные средства или очередной их транш заемщику. Наконец, недостоверность заверений и гарантий может повлечь за собой неисполнение обязательства, если в договоре будет предусмотрено, что он возникает, если какое-либо из заверений и гарантий недостоверно.
При этом заверения и гарантии могут защищать права кредитора, только если он полагается на них и не имеет никакой информации об обратном. Если кредитор точно знал, что представленные заверения и гарантии недостоверны, эти положения не защитят права кредитора, так как, используя их, кредитор злоупотребляет своими правами.
Банк может потребовать от заемщика предоставления следующих гарантий и заверений:
— существование юридического лица: банк обычно требует подтверждение того, что заемщик создан и действует в соответствии с законодательством Российской Федерации или любого иного государства;
— правоспособность: заемщик имеет все права и полномочия, необходимые для осуществления своей хозяйственной деятельности;
— разрешения: заемщик получил все необходимые внутренние разрешения и согласования, все необходимые разрешения от уполномоченных органов или организаций, чтобы подписать договоры с банком и осуществлять права и выполнять обязательства по ним;
— действительность и возможность принудительного исполнения: заемщик подтверждает, что договоры, которые он заключил с банком, являются действительными обязательствами заемщика, соответствуют законодательству и могут быть исполнены в принудительном порядке в соответствии с их условиями;
— судебные разбирательства: заемщик подтверждает банку, что в момент подписания договоров не ведутся судебные дела и не планируется вести их;
— отсутствие нарушения закона: заемщик подтверждает банку, что не нарушает какой-либо закон, нормативный акт, судебное решение, инструкцию, приказ, договор или обязательство, действие которых распространяется на него или какие-либо из его активов;
— обременения: заемщик заверяет банк, что не существует каких-либо обременений в отношении всех или части активов заемщика, за исключением обременений, разрешенных договором;
— неисполнение: заемщик заверяет банк, что не наступил и не продолжается какой-либо из случаев неисполнения обязательств;
— налоговая задолженность: заемщик подтверждает банку, что не имеет просроченной задолженности по уплате налогов, сборов и подобных обязательных платежей;
— информация: заемщик подтверждает банку, что вся информация, предоставленная заемщиком банку, достоверна;
— иные виды заверений: возможность признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений в судах месторасположения должника; отсутствие необходимости уплаты пошлины и иных платежей, выполнения определенных формальностей при заключении и исполнении условий договора; своевременная сдача финансовых отчетов заемщика, достоверность таких отчетов; отсутствие иммунитета заемщика или его активов; выполнение требований законодательства об окружающей среде.
Иногда заемщик требует от кредитора, чтобы гарантии и заверения были обусловлены существенностью нарушений. Это нужно для того, чтобы убедиться, что гарантии и заверения не будут спутаны с техническими неисполнениями, которые не оказывают какого-либо реального влияния на риски кредитора. Типичной оговоркой о существенности является оговорка о существенном вреде, например о том, что не существует судебного разбирательства, которое может негативно повлиять на заемщика.
Важен момент, на который действуют заверения и гарантии. Заверения и гарантии могут действовать на:
— момент заключения договора;
— дату заявления о предоставлении транша и дату предоставления транша заемщику;
— дату начала каждого процентного периода;
— каждый день действия договора, однако это редко используется, так как кредитор в любом случае не может проверить соблюдение заверений и гарантий на каждый день.
Использование в России
Есть несколько теорий, разъясняющих и обосновывающих юридическую силу заверений и гарантий по российскому праву[1]. Несмотря на это, существует риск того, что в отсутствие разъяснений в самом договоре природы заверений и гарантий последние могут рассматриваться как носящие декларативный характер и не подлежащие защите.
Несомненно, при судебной поддержке заверения и гарантии могли бы служить квази-обеспечением интересов кредитора, который не всегда может с должной тщательностью проверить своего контрагента.
Безакцептное списание
Международная практика
Безакцептное списание также может служить квази-обеспечением. В частности, безакцептное списание обеспечивает интересы контрагента при отказе второй стороны исполнять свои обязательства. В этом случае кредитор имеет право потребовать, чтобы банк, в котором открыты счета должника, списал денежные средства со счета должника без получения какого-либо дополнительного согласия должника. Обычно договор о списании денежных средств со счета должника заключается в то же время, что и кредитный договор, и ставит возникновение права кредитора требовать списания денежных средств в зависимость от дефолта должника по кредитному договору.
Использование в России
Безакцептное списание по российскому законодательству можно реализовывать на основании ст. 847 и 854 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии со ст. 847 Гражданского кодекса Российской Федерации «клиент может дать распоряжение банку о списании денежных средств со счета по требованию третьих лиц, в том числе связанному с исполнением клиентом своих обязательств перед этими лицами».
Согласно ст. 854 Гражданского кодекса Российской Федерации, «без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом».
Таким образом, безакцептное списание денежных средств со счета происходит на основании договорных отношений, которые существуют между банком и клиентом. Более подробное регулирование порядка безакцептного списания денежных средств содержится в Положении Центробанка России от 3 октября 2002 г. № 2-П «О безналичных расчетах в Российской Федерации». В соответствии с гл. 11 данного Положения «…в платежном требовании на безакцептное списание денежных средств со счетов плательщиков на основании законодательства в поле «Условие оплаты» получатель средств проставляет «без акцепта», а также делает ссылку на закон (с указанием его номера, даты принятия и соответствующей статьи), на основании которого осуществляется взыскание. В поле «Назначение платежа» взыскателем в установленных случаях указываются показания измерительных приборов и действующие тарифы либо производится запись о расчетах на основании измерительных приборов и действующих тарифов.
В платежном требовании на безакцептное списание денежных средств на основании договора в поле «Условие оплаты» получатель средств указывает «без акцепта», а также дату, номер основного договора и соответствующий его пункт, предусматривающий право безакцептного списания.
Безакцептное списание денежных средств со счета в случаях, предусмотренных основным договором, осуществляется банком при наличии в договоре банковского счета условия о безакцептном списании денежных средств либо на основании дополнительного соглашения к договору банковского счета, содержащего соответствующее условие. Плательщик обязан предоставить в обслуживающий банк сведения о кредиторе (получателе средств), который имеет право выставлять платежные требования на списание денежных средств в безакцептном порядке, наименовании товаров, работ или услуг, за которые будут производиться платежи, а также об основном договоре (дата, номер и соответствующий пункт, предусматривающий право безакцептного списания).
Отсутствие условия о безакцептном списании денежных средств в договоре банковского счета либо дополнительного соглашения к договору банковского счета, а также отсутствие сведений о кредиторе (получателе средств) и иных вышеуказанных сведений является основанием для отказа банком в оплате платежного требования без акцепта. Данное платежное требование оплачивается в порядке предварительного акцепта со сроком для акцепта пять рабочих дней».
Возможность безакцептного списания денежных средств снижает риски для кредитора при финансировании должника, следовательно, снижает стоимость такого финансирования для самого должника.
Складское свидетельство
Международная практика
В международной практике в качестве квази-обеспечения используется складское свидетельство. Складские свидетельства обеспечивают исполнение обязательств должника перед кредитором. Например, фермеры, которые не сразу продали свой товар после урожая, складируют этот товар на определенном складе или элеваторе, который выдает им складские свидетельства, подтверждающие хранение товара. Под эти складские свидетельства фермеры могут получать кредиты.
Использование складских свидетельств интересно для обеих сторон — должника и кредитора, так как позволяет избежать движения товара.
Использование в России
В России складские свидетельства регулируются ст. 912 Гражданского кодекса, которая предусматривает возможность оформления простого или двойного складского свидетельства. Такие свидетельства выдаются товарным складом в подтверждение принятия товара на хранение.
Простое складское свидетельство представляет собой документ, по предъявлении которого склад может отгружать товар. Двойное складское свидетельство состоит из двух частей — складского и залогового свидетельств (варранта), которые могут быть отделены одно от другого.
Двойное складское свидетельство, каждая из двух его частей и простое складское свидетельство являются ценными бумагами. Только держатель простого складского свидетельства или обоих, складского и залогового, свидетельств при двойном складском свидетельстве имеет право в полном объеме распоряжаться хранящимся на складе товаром[2]. Держатель складского свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, вправе распоряжаться товаром, но не может взять его со склада до погашения кредита, выданного по залоговому свидетельству.
Держатель залогового свидетельства иной, чем держатель складского свидетельства, имеет право залога на товар в размере выданного по залоговому свидетельству кредита и процентов по нему. При залоге товара об этом делается отметка на складском свидетельстве[3].
Таким образом, если простое складское свидетельство или залоговое свидетельство при двойном складском свидетельстве передано залогодержателю, собственник имущества, залогодатель, не сможет забрать это имущество со склада без согласия залогодержателя — в этом и состоит цель залогодержателя. Только после погашения долга кредитор возвращает складское свидетельство (его часть), и залогодатель может распоряжаться товаром посредством распоряжения данными свидетельствами.
Операции со складскими свидетельствами могут осуществлять как коммерческие компании-залогодержатели, так и банки. Например, согласно письму Центрального банка России от 01.01.01 г. № 04-34-2/2395 «О простых и двойных складских свидетельствах», «кредитная организация с учетом положений собственной лицензии, выданной Банком России на осуществление банковских операций, вправе осуществлять с простым и двойным складским свидетельством операции, перечисленные в ст. 6 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», без получения дополнительных разрешений».
При обороте складских свидетельств стоит помнить, что российское законодательство предъявляет формальные требования к содержанию складского свидетельства. Документ, не соответствующий этим требованиям, не является складским свидетельством.
По статье 913 Гражданского кодекса Российской Федерации:
а) в каждой части двойного складского свидетельства должны быть одинаково указаны:
— наименование и место нахождения товарного склада, принявшего товар на хранение;
— текущий номер складского свидетельства по реестру склада;
— наименование юридического лица либо имя гражданина, от которого принят товар на хранение, а также место нахождения (место жительства) товаровладельца;
— наименование и количество принятого на хранение товара: число единиц и (или) товарных мест и (или) мера (вес, объем) товара;
— срок, на который товар принят на хранение, если такой срок устанавливается, либо указание, что товар принят на хранение до востребования;
— размер вознаграждения за хранение либо тарифы, на основании которых он исчисляется, и порядок оплаты хранения;
— дата выдачи складского свидетельства;
б) обе части двойного складского свидетельства должны иметь идентичные подписи уполномоченного лица и печати товарного склада.
В двойном складском свидетельстве должно быть предусмотрено также место для передаточных надписей (как правило, на обороте свидетельства).
Простое складское свидетельство в соответствии со ст. 917 ГК РФ должно содержать следующие сведения:
— наименование и место нахождения товарного склада, принявшего товар на хранение;
— текущий номер складского свидетельства по реестру склада;
— указание на то, что оно выдано на предъявителя;
— наименование и количество принятого на хранение товара: число единиц и (или) товарных мест и (или) мера (вес, объем) товара;
— срок, на который товар принят на хранение, если такой срок устанавливается, либо указание, что товар принят на хранение до востребования;
— размер вознаграждения за хранение либо тарифы, на основании которых он исчисляется, и порядок оплаты хранения;
— дата выдачи складского свидетельства.
Складские свидетельства эффективно используются при обыкновенном залоге. Однако их труднее использовать при залоге товаров в обороте, так как для каждого выпуска товара необходима замена складского свидетельства. Поскольку на время оформления складского свидетельства хранимые товары не могут быть отпущены без согласия залогодержателя, складские свидетельства используются при хранении товаров, которые способны определенное время храниться без потери количественных и качественных показателей.
Интересен вопрос о процедуре оформления залога при использовании складских свидетельств. В соответствии со ст. 912 Гражданского кодекса Российской Федерации «товар, принятый на хранение по двойному или простому складскому свидетельству, может быть в течение его хранения предметом залога путем залога соответствующего свидетельства». Однако, как представляется, залог может также оформляться договором залога товаров, который подтверждается передачей складского свидетельства (его части). Складское свидетельство и залоговое свидетельство при двойном складском свидетельстве могут передаваться вместе или порознь по передаточным надписям[4]. Для простого складского свидетельства достаточно передачи свидетельства.
Если склад выдает товар без предъявления ему необходимого свидетельства, он будет нести ответственность в соответствии с законодательством. Ответственность определяется нормами российского гражданского законодательства и договоров между сторонами, и, если такая ответственность не ограничена, залогодержатель может требовать от склада возмещения суммы заложенного имущества.
Кредитор также может потребовать оформления страхового полюса, покрывающего риски, связанные с неправомерными действиями хранителя.
Таким образом, складские свидетельства могут быть довольно эффективным инструментом контроля залогодержателя над хранением заложенного в его пользу имущества.
Итак, можно отметить, что в международной практике существует широкий набор юридических средств, которые позволяют обеспечить интересы кредитора при заключении им сделки с должником. Многие из этих юридических средств только начинают применяться на практике в России. Однако, несомненно, так как Россия все более втягивается в международный оборот, те или иные способы квази-обеспечения будут все чаще использоваться на практике в России. Поэтому становится актуальным вопрос о юридической защите таких способов квази-обеспечения. Например, для введения эскроу счетов должно быть принято законодательство, позволяющее банкам замораживать денежные средства на счете и запрещающее владельцам счетов в случаях, оговоренных в договоре, закрывать в одностороннем порядке банковские счета. Для использования соглашений о субординированиии гражданским законодательством должна быть введена такая возможность и изменено законодательство о банкротстве, устанавливающее императивный порядок удовлетворения требования кредиторов.
[1] См. подробнее: Заверения и гарантии по кредитным сделкам // Банковское право. — 2006. — № 3.
[2] Статья 914 ГК РФ.
[3] Там же.
[4] Статья 915 ГК РФ.
