Анализ действующей нормативно-правовой базы в сфере антимонопольной (конкурентной) политики и практики ее применения с целью выработки предложений по ее совершенствованию (стр. 1 )

АО «Институт экономических исследований»

Министерства экономического развития и торговли Республики Казахстан

На правах рукописи

Анализ действующей нормативно-правовой базы в сфере антимонопольной (конкурентной) политики и практики ее применения с целью выработки предложений по ее совершенствованию

Аналитический отчет

г. Алматы

ЮФ «Саят Жолши и Партнеры»

Июль, 2011 год

Рецензенты:

Рекомендовано Ученым Советом Института экономических исследований Министерства экономического развития и торговли Республики Казахстан

Анализ действующей нормативно-правовой базы в сфере антимонопольной (конкурентной) политики и практики ее применения с целью выработки предложений по ее совершенствованию (Аналитический отчет). – Алматы: юридическая фирма «Саят Жолши и Партнеры», 2011. - ___с.

ISBN

Настоящий отчет подготовлен в рамках сотрудничества с Институтом экономических исследований Министерства экономического развития и торговли Республики Казахстан.

Отчет содержит конкретные предложения по совершенствованию казахстанского конкурентного (антимонопольного) законодательства на основе анализа и сравнении его с законодательством и правоприменительной практикой других стран мира.

Отчет структурирован в 5 разделов соответственно основным группам проблем в конкурентном (антимонопольном) законодательстве. В первом разделе доказывается ошибочность признания в качестве концептуальной установки государственного органа по защите конкуренции достижение цели по защите прав потребителей. Во втором разделе предлагается отменить и совершенствовать некоторые положения законодательства неразумно и необоснованно ограничивающие свободу предпринимательской деятельности. В третьем разделе предлагаются новые пути повышения эффективности работы по предотвращению ограничивающих конкуренцию действий государственных органов. В четвертом разделе предлагается отменить и совершенствовать ряд положений законодательства, снижающие эффективность борьбы с монополистической деятельностью субъектов рынка. В пятом разделе предлагается кардинально поменять регулирование норм по недобросовестной конкуренции на основании вывода о том, что главной причиной неэффективности в данном направлении является слабая и противоречивая законодательная база. Разделы Отчета состоят из нескольких глав. В каждой из 27 глав рассматривается одна или несколько конкретных проблем и даются четкие предложения по их решению.

УДК

ББК

ВВЕДЕНИЕ ………………………………………………………………... 4

Раздел 1. Конкурентное (антимонопольное) законодательство: защита конкуренции или защита прав потребителей?...............................13

1.1. Цели конкурентного (антимонопольного) законодательства: необходима смена ориентира ………………………………………….……….13

1.2. Монопольно высокие цены: нужен контроль, но не регулирование.20

1.3. Государственное регулирование цен на товары лиц, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение: необоснованно ограничивает конкуренцию и подлежит отмене………………………………………………………………....23

Раздел 2. Антимонопольное регулирование: разумность ограничения свободы предпринимательской деятельности …………….29

2.1. Определение доминирующего положения: необоснованность признания факта лишь за счет контроля незначительной доли рынка………29

2.2. Реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение: пережиток советской эпохи……………………………………….35

2.3. Антиконкурентные согласованные действия: косвенные доказательства не отвечают принципу достаточности доказательств……….36

2.4. Антиконкурентные соглашения и согласованные действия: необходимость использования правила разумного подхода (rule of reason)...40

2.5. Вертикальные антиконкурентные договоры: наказание за добро….45

2.6. Злоупотребление доминирующим положением: необходимость обязательного использования концепции объективной правомерности (необходимости)……………………………………………..…………………..49

2.7. Фиксация перепродажных цен: за добро и зло - одно наказание..…54

2.8. Госконтроль за экономической концентрацией: излишние административные барьеры для бизнеса……………………………………….55

Раздел 3. Предупреждение, выявление, пресечение и контроль ограничивающих конкуренцию действий государственных органов.…60

3.1. Нужен конституционный запрет на деятельность государства, направленную на ограничение или устранение законной конкуренции и получение необоснованных преимуществ……………………………………..60

3.2. Институциональный статус антимонопольного органа: антимонопольный контроль только в отношении тех, кто ниже по статусу...67

3.3. Антимонопольный контроль за предоставлением государственной помощи: нужен более широкий охват …………………………………………69

3.4. Контроль за государственным участием в предпринимательской деятельности: декларативность норм, не обеспеченных реальным механизмом исполнения………………………………………………………...72

3.5. Адвокатирование конкуренции: необходимо провести оценку влияния нормативных правовых актов на конкуренцию …………………….74

Раздел 4. Предупреждение, выявление и пресечение монополистической деятельности субъектов рынка ………………….….77

4.1. Действие конкурентного (антимонопольного) законодательства по лицам: защита конкуренции не для всех……………………………………….77

4.2. Концепция группы лиц: ошибка, влекущая необоснованное освобождение от ответственности ……………………………………………..78

4.3. Решения антимонопольного органа по итогам антимонопольных расследований: есть ли право не привлекать к ответственности за нарушения норм Закона о конкуренции?................................................................................80

4.4. Необоснованное освобождение из-под антимонопольного запрета некоторых видов соглашений, несмотря на их возможный антиконкурентный характер…..............................................................................................................83

4.5. Антимонопольное расследование: необходимость дальнейшего совершенствования процедуры…………………………………………………90

4.6. Оборотный штраф: необоснованность отождествления понятий «монополистическая деятельность» и «предпринимательская деятельность»…………………………………………………………………….92

4.7. «Программа снисходительности»: миссия по стимулированию раскрытия картельных сговоров не выполнима ………………………………97

4.8. Уголовно-правовая ответственность за монополистическую деятельность: необоснованная жесткость санкции…………………………..101

4.9. Непропорциональность санкции за экономическую концентрацию, осуществленную без согласия антимонопольного органа, степени опасности правонарушения………………………………………………………………..103

Раздел 5. Недобросовестная конкуренция: слабая и противоречивая законодательная база - главная причина неэффективности …………..106

5.1. Неправильное законодательное определение недобросовестной конкуренции и установление необоснованно узкого перечня форм недобросовестной конкуренции……………………………………………….106

5.2. Формы недобросовестной конкуренции: бессистемность, дублирование, отсутствие логического обоснования, произвольное смешивание элементов различных форм недобросовестной конкуренции, содержание норм значительно шире их названий, признание недобросовестной конкуренцией добросовестной практики………………..108

ЗАКЛЮЧЕНИЕ…………………………………………………………..119

Таблица № 1. Цели законов, регулирующих одностороннее поведение, указанные в анкетах участников опроса……………………………………...121

Таблица № 2. Какой из названных критериев вы используете для оценки доминирующего положения - существенной рыночной власти отдельно взятой фирмы?...............................................................................123

Таблица № 3. Презумпции наличия доминирующего положения или «спокойной гавани»…………………………………………………………….124

Таблица № 4. Оценка вертикальных договоров в ЕС…….…………....126

Таблица № 5. Итоги рассмотрения ходатайств на совершение экономической концентрации в 2009 году…………………………………...127

Таблица № 6. Государственное участие в предпринимательстве…….128

БИБЛИОГРАФИЯ ………….…………………………………………...129

ВВЕДЕНИЕ

Если дать самое краткое определение рыночной экономики - это строй конкуренции.[1] Именно поэтому конкурентная политика, направленная на создание условий для развития конкуренции на товарных рынках, и антимонопольное регулирование, направленное на защиту конкуренции на товарных рынках, являются одними из наиболее важных направлений деятельности государства.

Актуальность этой проблематики в Казахстане особенно усилилась в последние годы.

Так в Послании народу Казахстана «Рост благосостояния граждан Казахстана — главная цель государственной политики» от 6 февраля 2008 года Президент РК поручил подготовить новый закон о конкуренции, который «послужит серьезным толчком для роста предпринимательской активности в стране».[2] Данное поручение было исполнено принятием 25 декабря 2008 года Закона «О конкуренции» (далее – Закон о конкуренции).[3]

в своей первой речи после назначения на должность Премьер-министра РК в Парламенте РК обозначил необходимость реформ в сфере конкурентной политики, в частности, по институциональному усилению антимонопольного органа.[4] Создание впоследствии Указом Президента РК от 01.01.01 года[5] Агентства РК по защите конкуренции действительно явилось значимым шагом на пути повышения эффективности конкурентной политики и антимонопольного регулирования.

Все эти положительные изменения происходили при активном участии Председателя Агентства РК по защите конкуренции , благодаря которому в последние годы значительно увеличилось количество антимонопольных расследований, а также усилилась работа по адвокатированию конкуренции. Так, агентство в 2010 году выставило материальных санкций, с учетом монопольного дохода, подлежащего уплате в бюджет, на сумму около 30 млрд. тенге, а также провело 286 общественных мероприятий (совещания, конференции и др.), опубликовало 485 материалов в СМИ, что превышает уровень 2009 года по публикациям в 3 раза, а по общественным мероприятиям в 2,7 раза.[6]

Вместе с тем, вследствие множества объективных и субъективных причин конкурентная политика и конкурентное (антимонопольное) законодательство в нашей стране все еще находятся не на должном уровне. В этой сфере условно можно выделить пять основных групп проблем:

Во-первых, существует проблема концептуального характера, вызванная ошибочной постановкой перед антимонопольным органом цели по защите прав и краткосрочных интересов потребителей, в том числе, по контролю за ценами субъектов рынка.

Традиционно в мире признается, что целью антимонопольных органов является защита экономической конкуренции и только в результате достижения данной цели - удовлетворение интересов потребителей и повышение эффективности экономики. Антимонопольным же органом в мире признается орган, который призван защищать конкуренцию на товарных рынках путем:

1) предупреждения, выявления и пресечения антиконкурентных соглашений субъектов рынка;

2) предупреждения, выявления и пресечения злоупотреблений доминантов своей рыночной властью;

3) предупреждения выявления и пресечения антиконкурентных действий государственных органов;

4) осуществления контроля за экономической концентрацией субъектов рынка.

При этом на антимонопольный орган в мире не возлагаются функции по защите прав и интересов потребителей, тарифному регулированию и борьбе с ростом цен. К примеру, в США антимонопольные органы вообще не регулируют и не контролируют цены субъектов рынка и не защищают права и интересы потребителей, а в Европейском Союзе не было ни одного вступившего в законную силу решения Европейского Суда Справедливости, подтвердившего факт установления монопольно высокой цены.

В основе же казахстанского конкурентного (антимонопольного) законодательства заложены совершено иные концептуальные установки, чем в законодательстве США, Европейского Союза и других ведущих государств мира. Антимонопольное регулирование у нас нацелено, наоборот, в первую очередь именно на достижение цели по защите прав потребителей и удовлетворении их краткосрочных интересов. При этом достижение данной цели зачастую обеспечивается, даже если это может повредить бизнесу. Таким образом, антимонопольный орган в нашей стране в большей степени вынужден выполнять функции не органа по защите конкуренции, а органа по защите прав и краткосрочных интересов потребителей, в том числе органа, ответственного за осуществление борьбы с высокими ценами. Как следствие, антимонопольным органом наряду с Агентством РК по защите конкуренции зачастую признается Агентство РК по регулированию естественных монополий, за то, что оно регулирует тарифы субъектов естественных монополий и некоторых доминирующих субъектов, т. е. суть антимонопольного регулирования видится в контроле и регулировании цен и тарифов.

Таким образом, антимонопольная политика в том виде, в котором она закреплена в казахстанском законодательстве, не может способствовать развитию и защите конкуренции и тем более служить в качестве меры по поддержке бизнеса, а скорее является инструментом для борьбы с бизнесом для удовлетворения краткосрочных прав и интересов потребителей.

Очевидно, что дальнейшее совершенствование конкурентного (антимонопольного) законодательства необходимо начать с решения концептуальной проблемы: смены ориентира антимонопольного регулирования с цели по защите прав и интересов потребителей на цель по защите конкуренции на товарных рынках.

Во-вторых, действующее законодательство о конкуренции сохранило множество положений, которые в значительной степени необоснованно ограничивают предпринимательскую свободу, и антимонопольный орган, применяя такое законодательство, может повредить бизнесу.

Антимонопольное регулирование, направленное на защиту конкуренции, ограничивает свободу предпринимательской деятельности путем запрета определенных соглашений и действий субъектов рынка. Принимая во внимание, что принцип свободы предпринимательской деятельности – это краеугольная основа рыночной экономики, от которой напрямую зависит степень развития предпринимательства в стране, государство должно быть крайне щепетильным в вопросе ограничения этой свободы и применяемых при этом методов воздействия.

В числе положений конкурентного (антимонопольного) законодательства необоснованно ограничивающих свободу предпринимательской деятельности и тем самым причиняющих вред бизнесу можно указать:

1. Признание факта занятия доминирующего положения на определенном товарном рынке только лишь на основании контроля субъектом рынка незначительной доли товарного рынка (35% при одностороннем доминировании и 15% при коллективном доминировании) без учета обязательного к применению во всем мире фактора доступности входа на товарный рынок и ряда других важных качественных критериев. В результате субъекты рынка, в реальности не обладающие значительной рыночной властью, несправедливо признаются занимающими доминирующее положение и, соответственно, подвергаются значительным ограничениям. Для примера в США наличие доминирующего положения презумируется лишь в случае, если субъект имеет устойчивую долю рынка в 70% при наличии существенных входных барьеров и свидетельства отсутствия возможности увеличения выпуска продукции действующими конкурентами. При этом доминирующие субъекты не включается в какие-либо «черные» списки и не обязываются предоставлять на системной основе различного рода отчеты антимонопольному органу и иным регуляторам рынка. Более того, антимонопольный орган не контролирует работу таких субъектов с каждым его конечным потребителем и даже не может его наказывать за нарушение прав отдельно взятого конечного потребителя. Вместо этого антимонопольный орган следит лишь за тем, чтобы доминирующие субъекты не устанавливали барьеры входа на рынок и не ограничивали конкуренцию в целом на рынке иным образом. Очевидно, если бы антимонопольное регулирование в США строилось бы на подходах, применяемых в нашей стране, это государство никогда не стало бы мировой державой.

2. Ведение государственного реестра субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение, основанного на использовании советских статичных методов, согласно которым рынок характеризуется заданностью и неизменностью количества производителей и объемов производства. При этом такого рода статичные реестры в мире антимонопольными органами не ведутся в силу необоснованности таких методик из-за фактора динамичности рынка.

3. Отсутствие положения об использовании «rule of reason» (правила разумного подхода) к оценке ограничивающих конкуренцию соглашений субъектов рынка, обязательного к применению во всем мире, поскольку в ином случае антимонопольное регулирование будет направлено против положительных для рынка, потребителей и бизнеса результатов.

4. Признание в качестве доказательства антиконкурентного ценового сговора косвенных доказательств, которые не отвечают критерию достаточности доказательств, в том числе имевшиеся на практике дела по обвинению в совершении антиконкурентного согласованного действия только лишь на основании факта параллельного (в течение 3-х месячного срока) повышения цен субъектами рынка, несмотря на то, что при этом ограничения конкуренции не происходит, а повышение цен сопряжено с увеличением спроса на товары и услуги, а также ростом цен на сопоставимых товарных рынках во всем мире.

5. Признание незаконными в равной мере и вертикальных, и горизонтальных антиконкурентных соглашений, в том числе установление за их совершение одинаковой правовой ответственности без учета того факта, что положительные эффекты от вертикальных ограничений в большинстве случаев превышают их отрицательные последствия и поэтому антимонопольные органы в мире лояльны к ним.

6. При оценке действий субъектов рынка на предмет злоупотребления доминирующим положением отсутствие положения об обязательном учете распространенного в мире принципа объективной обоснованности, при не использовании которого будут отсутствовать границы между полезным и вредным поведением субъектов рынка.

7. Запрет на фиксацию максимальных цен перепродажи товаров и услуг, несмотря на то, что в мире признается, что такая практика может быть полезной для конкуренции и потребителей и поэтому антимонопольные органы в мире лояльны к ним.

8. Создание ряда необоснованных административных барьеров для бизнеса при осуществлении госконтроля за экономической концентрацией, на основании закрепления неразумных подходов, которые не применяются в мировой практике.

В третьих, антимонопольное регулирование в нашей стране не обеспечивало и не обеспечивает должным образом эффективную защиту от ограничивающих конкуренцию действий государственных органов. Это в первую очередь связано с отсутствием конституционного запрета на деятельность государства, направленную на ограничение или устранение конкуренции и получение необоснованных преимуществ в предпринимательской деятельности, а также в силу относительно невысокого институционального статуса антимонопольного органа, являющегося центральным исполнительным органом, не входящим в состав Правительства. В результате, возможно путем принятия законодательных актов предоставлять определенным субъектам рынка эксклюзивные и специальные права или ограничивать конкуренцию на товарных рынках иными способами. При этом антимонопольный орган в силу объективных причин может эффективно бороться с действиями только тех государственных органов, которые в государственном механизме занимают более низкую ступень.

Закон о конкуренции в отличие от предшествовавших законов, направленных на защиту конкуренции, ввел новые виды антимонопольного контроля: за предоставлением государственной помощи субъектам рынка и за государственным участием в предпринимательской деятельности. Однако, эти новшества не стали эффективными инструментами борьбы с ограничивающими конкуренцию действиями государственных органов. В первом случае по причине чрезмерно узкого перечня видов государственной помощи, подпадающей под контроль, а во втором случае по причине очевидной декларативности соответствующих норм, не обеспеченных реальным механизмом исполнения.

Большинство ограничивающих конкуренцию на товарных рынках норм появляются в результате нормотворческой деятельности государственных органов. В этой связи, очевидно, что создание правовых основ для проведения оценки влияния нормативных правовых актов на конкуренцию в значительной мере увеличило бы эффективность конкурентной политики. Как установлено экспертами ОЭСР, Австралия добилась впечатляющих экономических результатов в существенной степени благодаря широкомасштабной инвентаризации нормативных правовых актов с целью оценки воздействия на конкуренцию.

В четвертых, антимонопольное регулирование в нашей стране не обеспечивало и не обеспечивает должным образом эффективную защиту от монополистической деятельности, осуществляемой субъектами рынка. В числе положений конкурентного (антимонопольного) законодательства снижающих эффективность антимонопольного регулирования можно указать нижеследующее:

1. Действие конкурентного (антимонопольного) законодательства по лицам необоснованно ограничено. Законом о конкуренции в качестве субъектов рынка не признаются следующие лица: иностранные граждане; лица без гражданства; иностранные коммерческие организации, не имеющие статуса юридических лиц, в частности, партнерства, являющиеся одними из самых распространенных форм организации бизнеса в мире; некоммерческие организации, к примеру, отраслевые ассоциации предпринимателей, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, но, тем не менее, могущие проводить координацию деятельности своих членов, в том числе направленную на ограничение конкуренции; адвокаты; нотариусы.

2. В Законе о конкуренции введено ошибочное определение понятия «группа лиц». Для признания факта наличия группы лиц достаточно, чтобы одно юридическое лицо
владело более чем 25% голосующих акций другого юридического лица, тогда как контроль над другим субъектом рынка в большинстве случаев возможен лишь при наличии контрольного пакета акций или долей участия. В результате создаются правовые условия, позволяющие компаниям, реально независимым друг от друга и не связанным между собой какими бы то ни было отношениями контроля и подчинения, безнаказанно вступать в картельные сговоры и иные антиконкурентные сделки.

3. Закон о конкуренции ограничивает антимонопольный орган в принятии решений по результатам проведенного антимонопольного расследования, в результате Агентство РК по защите конкуренции в своей практике часто ограничивается лишь принятием мер административного пресечения, при этом, не привлекая винновых лиц к справедливой административной ответственности и не отправляя материалы о правонарушениях в правоохранительные органы для возбуждения уголовных дел, что играет на руку нарушителям конкурентного (антимонопольного) законодательства.

4. Закон о конкуренции необоснованно освобождает из-под антимонопольного запрета некоторые виды соглашений, несмотря на их антиконкурентный характер.

5. Процедура антимонопольного расследования состоит из трех этапов, которые отчасти дублируют друг друга и не учитывает некоторые доказавшие свою эффективность в других отраслях законодательства положительные процессуальные нормы.

6. При привлечении субъектов рынка к административной ответственности практикуется наложение «оборотных» штрафов, рассчитываемых в процентах от валовой выручки субъектов рынка. При этом данная практика основывается на необоснованном отождествлении понятий «монополистическая деятельность» и «предпринимательская деятельность». Очевидно, что такое смешивание вредного и положительного поведения является недопустимым.

7. Закрепленная в Законе о конкуренции «программа снисходительности», которая по опыту других стран должна была существенно повлиять на раскрываемость существующих картельных сговоров на товарных рынках, показала свою полную неэффективность в силу недостаточной продуманности норм.

8. В мире признается необходимость уголовного преследования участников картельных сговоров в виду особой опасности такого рода правонарушений тогда, как в ст. 196 УК РК преступлением признаются не только картельные соглашения, но и любые действия, ограничивающие конкуренцию. При этом совершенно не учтено то, что многие такие действия являются полезными для рынка и потребителей или вызваны объективно обоснованными причинами.

9. Несмотря на очевидную общественную вредность сделок по экономической концентрации субъектов рынка, в результате которых в значительной мере ограничивается конкуренция на товарных рынках, законодатель не предусмотрел административные санкции пропорциональные степени вредности таких правонарушений.

В пятых, законодательное регулирование недобросовестной конкуренции является одним из наихудших примеров в мире, что делает неэффективным борьбу с этим вредным явлением.

Это связано с тем, что в Законе о конкуренции в определении понятия «недобросовестная конкуренция» допущена существенная ошибка, выражающаяся в отсутствии ключевого признака, а именно то, что она является следствием недобросовестных действий, выражающихся в нарушении требовании морали и нравственности. Для образования факта недобросовестной конкуренции по Закону о конкуренции необходимо лишь, чтобы методы ведения конкурентной борьбы вели к неправомерным преимуществам, а также к нарушению законных прав потребителей. Между тем, акт недобросовестной конкуренции определяется во всем мире как противоречащий не только законодательству, но и «честным обычаям в промышленных и торговых делах», «требованиям добропорядочности, разумности и справедливости», «добрым нравам» «доброй торговой практике» и т. д.

Помимо изложенного, в Законе о конкуренции установлен необоснованно узкий перечень из 12 форм недобросовестной конкуренции. Таким образом, несколько сот форм недобросовестной конкуренции, признаваемых в качестве таковых во всем мире, по казахстанскому Закону о конкуренции не запрещаются.

При этом даже эти 12 форм недобросовестной конкуренции составлены без какого-либо логического обоснования. Этот перечень не включает основные общепризнанные формы недобросовестной конкуренции, а вместо этого произвольно смешивает элементы классических форм недобросовестной конкуренции, в том числе за счет неразумного объединения общего с частным, а также дублирования конкретных составов правонарушений, составление протоколов об административных правонарушениях и рассмотрение дел, по которым вообще неподведомственно антимонопольному органу. Кроме того, содержание большинства указанных форм недобросовестной конкуренции значительно шире их названия. Помимо этого, некоторые из перечисленных в Законе о конкуренции форм недобросовестной конкуренции в реальности являются добросовестной практикой.

В результате, парализован процесс предупреждения, выявления и пресечения недобросовестной конкуренции в Казахстане, несмотря на их огромное количество. Более того, на практике, из-за дублирования в качестве недобросовестной конкуренции некоторых видов монополистической деятельности, антимонопольный орган квалифицирует особо опасные виды злоупотребления доминирующим положением по ограничению конкуренции путем запрета своим покупателям продавать товары конкурентов в качестве недобросовестной конкуренции, а не как осуществление монополистической деятельности. Очевидно, что такая практика является недопустимой, поскольку это все равно, что квалифицировать, к примеру, отравление конкурента или поджог его завода только как недобросовестную конкуренцию.

Как видно из вышеизложенного, отмечавшийся рядом авторов институционально-методологический кризис в политике антимонопольного регулирования, «когда в течение длительного времени все попытки институциональных и законодательных преобразований антимонопольного регулирования, разработки ее концепции оказываются безуспешными»[7], все еще не завершился.

При этом государство, во-первых, устанавливая перед антимонопольным органом вместо цели по защите конкуренции на товарных рынках, цель по защите прав и краткосрочных интересов потребителей, в том числе по контролю цен, подменяет концептуальные основы антимонопольного регулирования и создает серьезные препятствия бизнесу, во-вторых, необоснованно ограничивая отечественный бизнес (из соображений необходимости обеспечения прав и краткосрочных интересов потребителей), поддерживает иностранного производителя, в третьих, не обеспечивая в должной мере борьбу против монополистической деятельности, недобросовестной конкуренции субъектов рынка и антиконкурентных действий государственных органов, лишает потребителей перспектив повышения их благосостояния, а также во множестве товарных рынков вместо конкуренции консервирует сложившуюся высокую концентрацию и монополизм.

В связи с вышеизложенным основной целью отчета является выработка рекомендаций по совершенствованию конкурентного (антимонопольного) законодательства Республики Казахстан. Для достижения этой цели проведено исследование нормативно-правовой базы, а также практики его применения, в том числе путем сравнения его с законодательством и практикой других стран мира.

Отчет построен на объединении в рамках отдельных разделов основных групп проблем в сфере конкурентного (антимонопольного) законодательства.

В первом разделе сделана попытка показать существование проблемы концептуального характера, вызванной ошибочной постановкой перед антимонопольным органом цели по защите прав и краткосрочных интересов потребителей, в том числе по контролю за ценами субъектов рынка. В рамках данного раздела обоснована необходимость умеренного контроля за монопольно высокими ценами на конкурентных рынках, но без сползания в прямое регулирование, а также показана антиконкурентность и вредность регулирования цен на основании факта включения в статичный государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение.

Во втором разделе критически рассмотрены положения конкурентного (антимонопольного) законодательства, которые в значительной степени необоснованно ограничивают предпринимательскую свободу.

В третьем разделе анализируются причины неэффективности антимонопольных мер против ограничивающих конкуренцию действий государственных органов.

В четвертом разделе проанализированы основные пробелы и противоречия в конкурентном (антимонопольном) законодательстве, которые препятствуют повышению эффективности антимонопольного регулирования в борьбе с монополистической деятельностью, осуществляемой субъектами рынка.

В пятом разделе на основании анализа делается вывод о полномасштабном пересмотре законодательной базы недобросовестной конкуренции, слабость и противоречивость которой являются основной причиной неэффективной борьбы с этим вредным явлением.

В заключении сформулированы основные выводы и рекомендации по развитию казахстанского конкурентного (антимонопольного) законодательства.

Раздел 1. Конкурентное (антимонопольное) законодательство: защита конкуренции или защита прав потребителей?

1.1. Цели конкурентного (антимонопольного) законодательства: необходима смена ориентира

В соответствии со ст. 1 Закона о конкуренции целями данного акта, а значит и в целом конкурентного (антимонопольного) законодательства являются:

1)  защита конкуренции;

2)  создание условий для эффективного функционирования товарных рынков;

3)  обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров;

4)  обеспечение свободы экономической деятельности в Республике Казахстан.

Как видно из вышеизложенного, в указанном перечне отсутствует цель по защите прав и интересов потребителей. Однако, это не означает, что казахстанское конкурентное (антимонопольное) законодательство не направлено на достижение этой цели.

Во-первых, во вводной части Закона о конкуренции устанавливается, что «настоящий Закон регулирует общественные отношения в области защиты конкуренции, ограничения монополистической деятельности и защиты законных прав потребителей».

Во-вторых, согласно ст. 11 Гражданского кодекса РК (далее – ГК РК)[8] не допускается монополистическая и всякая иная деятельность, направленная на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей.

В третьих, защита прав потребителей указана в качестве квалифицирующего признака всех трех основных антимонопольных правонарушений: по злоупотреблению доминирующим положением, по совершению антиконкурентных действий государственным органом, по совершению антиконкурентных соглашений и антиконкурентных согласованных действий.

В соответствии со ст. 13 Закона о конкуренции под злоупотреблением доминирующим или монопольным положением понимаются действие или бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или могут привести к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей.

В соответствии со ст. 33 Закона о конкуренции запрещаются антиконкурентные действия государственных органов, выразившиеся в принятии актов либо решений, письменных или устных указаний, заключении соглашений или совершении иных действий, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции или ущемлению законных прав потребителей.

В соответствии со ст. 10 и ст.11 Закона о конкуренции в качестве условия допустимости антиконкурентных соглашений и антиконкурентных согласованных действий между субъектами рынка определен факт не ущемления законных прав потребителей.

Таким образом, ключевым признаком указанных основных видов антимонопольных правонарушений, наряду с недопущением, ограничением и устранением конкуренции, является их направленность на ущемление законных прав потребителей. Следовательно, именно защита законных прав потребителей наравне с защитой конкуренции является основной целью казахстанского конкурентного (антимонопольного) законодательства. Более того, в практике антимонопольного регулирования данная цель является приоритетной и зачастую полностью отстраняет цель по защите конкуренции.

Очевидно, постановка защиты законных прав потребителей в качестве самостоятельной цели антимонопольного органа является ошибочной, что создает проблему концептуального характера.

Согласно Типовому закону о конкуренции, разработанному Конференцией Организации Объединенных Наций по торговле и развитию (ЮНКТАД) (далее – Типовой Закон о конкуренции ООН), задача и цель закона заключается в контроле или ликвидации ограничительных соглашений и договоренностей между предприятиями или проведения слияний и приобретения доминирующего положения на рынке или злоупотребления им, которые ограничивают доступ к рынкам или иным образом неправомерно сдерживают конкуренцию, оказывая отрицательное влияние на внутреннюю или международную торговлю или экономическое развитие.[9] Как видно из вышеуказанного, главная и единственная цель Типового закона о конкуренции ООН - защита конкуренции.

В рамках подготовки доклада по одностороннему поведению для Шестой ежегодной конференции Международной конкурентной сети представители антимонопольных органов 33-х стран ответили на вопросы анкеты относительно целей законодательства об одностороннем доминировании. При этом 32 из 33-х антимонопольных органов, ответивших на вопросы анкеты, обозначили обеспечение эффективного процесса конкуренции в качестве самостоятельной цели, либо одновременно как цели и средства, или же как средства для достижения других целей (благосостояние потребителей, экономическая свобода или повышение эффективности).[10]

Большинство исследователей также отмечают, что цель конкурентного (антимонопольного) права заключается в охране конкуренции как таковой.[11]

Таким образом, традиционно в мире антимонопольными органами и учеными в подавляющем большинстве случаев признается, что основной целью конкурентного (антимонопольного) законодательства является обеспечение эффективного конкурентного процесса, т. е. защита и развитие конкуренции. При этом в мире признается, что достижение главной цели конкурентного законодательства – обеспечение (развитие и защита) свободной конкуренции на рынке - влечет множество положительных экономических, социальных и политических эффектов, которые являются производными целями конкурентного (антимонопольного) законодательства.

Вместе с тем, как показывают итоги анкетирования антимонопольных органов различных стран, только 7 из 33 опрошенных антимонопольных органов указали, что их законы о конкуренции имеют своей непосредственной целью благосостояние потребителя.[12] Таким образом, в небольшом числе юрисдикции удовлетворение интересов (но не прав) потребителей признается в качестве основной цели антимонопольного законодательства наравне с целью по защите конкуренции. Однако при этом фактически эта цель в таких юрисдикциях носит условный и замещающий характер, т. е. непосредственным объектом конкурентного (антимонопольного) законодательства цель по обеспечению интересов потребителей становится в только в тех случаях, когда конкуренция уже ограничена и на рынке действуют субъекты, обладающие значительной рыночной властью, а принудительная демонополизация или деолигополизация рынка будет противоречить принципам разумности и справедливости.

Единственным критерием при определении границ защиты интересов потребителей в конкурентном (антимонопольном) праве служит сама конкуренция. При наличии на рынке эффективной конкуренции интересы потребителей считаются защищенными, и в конкурентном (антимонопольном) праве она не рассматривается в качестве его непосредственной цели. В отсутствии же эффективной конкуренции, а именно на рынках, где присутствует доминирующий продавец, интересы потребителей могут стать непосредственной целью конкурентного (антимонопольного) права, и последний должен обеспечить такой уровень удовлетворенности интересов потребителей, который был бы при отсутствии барьеров входа на рынок и, соответственно, наличии на рынке эффективной конкуренции. Показательным в этой связи являются положение ст. 13 закона Украины «О защите экономической конкуренции»[13], где одним из квалифицирующих признаков состава правонарушения по злоупотреблению монопольным (доминирующим) положением на рынке является ущемление интересов потребителей от посягательств, которые были бы невозможны при наличии значительной конкуренции на рынке, т. е. подчеркивается замещающий характер такого способа защиты конкуренции и определяются границы защищаемых конкурентным (антимонопольным) правом интересов потребителей.

Вместе с тем необходимо отметить, что в практике антимонопольного регулирования в мире редко применяются санкции за установление высоких цен, т. е. напрямую защищаются интересы потребителей. Это связано с признанием того факта, что ограничение практики установления монопольно высоких цен хотя и приносит в краткосрочном периоде пользу для потребителей, но, вместе с тем, в долгосрочном плане за счет снижения привлекательности рынка для новых инвесторов и соответствующего снижения предпринимательской активности вредит потребителям. Именно возможность получения высоких доходов делает привлекательными отдельные товарные рынки для появления новых конкурентов и вложения инвестиций, тогда как законодательное ограничение размера прибыли способствует снижению уровня конкуренции и застою на рынке. Примечательным в этой связи является опыт законодательного регулирования в Турции, где способность устанавливать высокие цены не считается подтверждением факта доминирования, «так как бытует мнение о том, что неблагоразумно наказывать фирму за рациональное применение рыночной власти, если такая власть получена законным способом. Существует мнение, что неэффективные монополисты, устанавливающие высокие цены, привлекают на рынок новых участников, так как эффективный производитель сможет осуществлять продажи по более низкой цене и забрать долю на рынке у неэффективной фирмы».[14]

Наглядной демонстрацией тенденции не наказывать бизнес за установление монопольно высоких цен служат примеры антимонопольного регулирования в США и Европейском Союзе. Антимонопольные органы США вообще не регулируют и не контролируют цены субъектов рынка и не защищают права и интересы потребителей, поскольку ст. 2 Закона Шермана США вообще не применяется для запрета монопольно высоких цен, как и иных видов эксплуатирующих злоупотреблений доминирующим положением. В Европейском Союзе, как отмечено в отчете ОЭСР «Конкурентное право и политика в ЕС», использование рыночной власти путем установления высокой цены хотя и может рассматриваться как злоупотребление, однако не было ни одного окончательного судебного решения, осуждающего установление высоких цен. При этом в далеких 1970-х годах Европейская Комиссия приняла два решения, которыми пыталась преследовать установление высоких цен как злоупотребление доминирующим положением. Однако, в конце концов окончательным решением судов попытки найти правонарушение на основании указанных доказательств не увенчались успехом.[15]

Как следствие вышеизложенного, антимонопольным органом в мире признается орган, который призван защищать конкуренцию на товарных рынках путем:

1) предупреждения, выявления и пресечения антиконкурентных соглашений субъектов рынка;

2) предупреждения, выявления и пресечения злоупотреблений доминантов своей рыночной властью;

3) предупреждения, выявления и пресечения антиконкурентных действий государственных органов;

4) осуществления контроля за экономической концентрацией (сделками по слиянию и поглощению) субъектов рынка.

При этом на антимонопольный орган в мире, за исключением небольшого количества юрисдикции, не возлагаются функции по защите интересов потребителей и тем более по тарифному регулированию и борьбе с ростом цен. При этом даже в юрисдикциях, где цель по обеспечению интересов потребителей признается в качестве самостоятельной цели конкурентного (антимонопольного) законодательства, она носит условный и замещающий характер и в своей практике антимонопольные органы и суды редко преследуют бизнес за высокие цены в угоду интересов потребителей.

В основе же казахстанского конкурентного (антимонопольного) законодательства, как указывалось выше, заложены совершено иные концептуальные установки, чем в антимонопольном законодательстве США, Европейского Союза и других ведущих государств мира. Антимонопольное регулирование у нас нацелено, наоборот, в первую очередь именно на достижение цели по защите прав потребителей и удовлетворении их краткосрочных интересов. При этом достижение данной цели зачастую обеспечивается, даже если это может повредить бизнесу. Таким образом, антимонопольный орган в нашей стране в большей степени вынужден выполнять функции не органа по защите конкуренции, а органа по защите прав и краткосрочных интересов потребителей, в том числе органа, ответственного за осуществление борьбы с высокими ценами. Как следствие, антимонопольным органом наряду с Агентством РК по защите конкуренции зачастую признается Агентство РК по регулированию естественных монополий, за то, что оно регулирует тарифы субъектов естественных монополий и некоторых доминирующих субъектов, т. е. суть антимонопольного регулирования видится в контроле и регулировании цен и тарифов.

Таким образом, антимонопольная политика в том виде, в котором она закреплена в казахстанском законодательстве, не может способствовать развитию конкуренции и тем более служить в качестве меры по поддержке бизнеса, а скорее является инструментом для борьбы с бизнесом для удовлетворения краткосрочных прав и интересов потребителей. В пылу борьбы с ростом цен, периодически объявляемой в нашей стране с участием антимонопольного органа и других государственных органов, зачастую не учитывается первостепенное значение эффективности рынка в целом, и лишь односторонне берутся за основу текущие задачи по защите краткосрочных интересов потребителей. По сути, проводя вышеописанную политику в «интересах» потребителей, государство добивается обратного эффекта, поскольку снижение инвестиции в отрасль влечет его отставание от мирового научно-технического прогресса и в конечном итоге приводит к действительно высоким ценам при низком качестве. Как показывает практика, государственное регулирование цен чаще наносит вред и бизнесу, и потребителям. Оно снижает остроту конкуренции, препятствует стремлению бизнеса увеличивать свою долю на рынке, вводить инновации, снижать себестоимость продукции, завоевывать новые рынки и, наоборот, создает почву для выживания слабых и ленивых компаний. Цены при таком раскладе все время растут (ведь бизнес всегда сумеет убедить регулятора в необходимости повышения цен) и в какой-то момент становятся чрезмерно высокими. В итоге потребители получают товары и услуги низкого качества, но по легально завышенным ценам.

Как уже указывалось выше, Закон о конкуренции ключевым признаком антимонопольных правонарушений определяет наличие цели по защите законных прав потребителей. Очевидно, что использование понятия «защита законных прав потребителей» является необоснованным, поскольку установленные законодательными актами РК права потребителей представляют собой достаточно узкий перечень. При этом в условиях рыночной экономики у потребителей нет и не должно быть права, предусмотренного законодательными актами, покупать товары по низким ценам и, соответственно, права продавцов продавать по невысоким ценам.

Ошибочное определение в качестве цели защиту законных прав потребителей ведет к тому, что казахстанское конкурентное (антимонопольное) законодательство подменяет собой законодательство о защите прав потребителей. Наглядным отрицательным результатом такой ошибки является то, что за совершение злоупотребления доминирующим положением путем ущемления законных прав конкретного конечного потребителя должны налагаться такие же санкции, как и за злоупотребление доминирующим положением путем ограничения конкуренции в целом на товарном рынке. Учитывая то обстоятельство, что антимонопольный орган в своей практике штраф за монополистическую деятельность рассчитывает в процентах от годового оборота (выручки) субъекта рынка, штраф за ущемление прав одного из миллионов потребителей должен составить объективно непропорциональную причиненному вреду сумму.

Очевидно, что защита законных прав потребителей должна быть целью специальных законодательств, а конкурентное (антимонопольное) законодательство должно иметь в качестве своей цели защиту конкуренции и посредством него обеспечения долгосрочных интересов (благосостояния) потребителей, которые не являются установленными законодательными актами правами, поскольку «интересы потребителей» понятие более широкое, чем охватываемое им понятие «права потребителей». Интерес порождается самим субъектом, а субъективное гражданское право – это возможности, обеспечиваемые государством.[16] Конкурентное (антимонопольное) право не должно конкурировать как с законодательством о защите прав потребителей, так и иным законодательством в достижении их целей.

Исходя из вышеизложенного, необходимо в конкурентном (антимонопольном) законодательстве Республики Казахстан установить, что основной его целью является защита конкуренции на товарных рынках. При этом обеспечение интересов потребителей необходимо признать в качестве цели конкурентного (антимонопольного) законодательства лишь в исключительных случаях, при отсутствии эффективной конкуренции и только в отношении состава правонарушения по злоупотреблению доминирующим положением.

1.2. Монопольно высокие цены: нужен контроль, но не регулирование

В соответствии с положениями ст. 14 Закона о конкуренции в отношении субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, не подлежащих прямому государственному ценовому регулированию, применяется ограничение в виде запрета на установление монопольно высоких цен.

Данный вид злоупотребления доминирующим положением относится к эксплуатирующим злоупотреблениям и направлен не на ограничение конкуренции, а на ущемление краткосрочных интересов потребителей. При этом установление высоких цен оказывает проконкурентный эффект, поскольку привлекает новых конкурентов на такие рынки и, соответственно, неизбежно приводит в долгосрочном периоде к снижению цен при условии, что антимонопольный орган эффективно предотвращает и пресекает барьеры входа на товарные рынки. Как правильно указали Ф. Шерер и Д. Росс: «когда нет серьезных барьеров для входа новых конкурентов, а доминирующие фирмы или тесно связанные между собой олигопольные группы стараются максимально увеличить краткосрочную монопольную прибыль, монопольная власть разрушается довольно быстро».[17]

Основной проблемой при квалификации таких правонарушений является определение цены, которая должна признаваться монопольно высокой, а также цены, которая должна считаться справедливой. Сложность вызывается тем, что одним из постулатов рыночной экономики является свобода продавать свою собственность по любой цене и отсутствие каких-либо ограничений размеров прибыли. Нормирование размера прибыли субъектов рынка – это нонсенс для чистой рыночной экономики и является скорее идеалом коммунистического общества, распределяющего блага не по заслугам, а по потребностям. Также необходимо иметь в виду, что «без помощи государства для потенциального монополиста невозможно устанавливать и сохранять цены и производственную политику независимой от остальной экономики. Если бы он попытался установить цены и объем производства на уровне, приносящем новым фирмам в отрасли прибыль существенно выше, чем в других отраслях, конкуренты в эту отрасль неизбежно бы проникли. Главным регулятором в свободной экономике является рынок капитала. Если капитал будет двигаться без ограничений, то он будет искать такие сферы, в которых норма отдачи максимальна».[18]

В целом, указанные выше мнения являются обоснованными. Однако в нашей стране необходимость контроля за установлением монопольно высоких цен во множестве товарных рынков является бесспорной, учитывая отсутствие развитого рынка капитала, наличие множества непреодолимых барьеров входа в большинстве товарных рынков, в том числе установленных государством под влиянием крупных финансово-промышленных групп, серьезные диспропорции в экономике, порожденные советским монополизмом, малочисленность населения и другие факторы, снижающие в ближайшей перспективе вероятность развития конкуренции. В этой связи предупреждение и пресечение монопольно высоких цен должно оставаться одним из основных направлений антимонопольной политики. Однако пределы применения такого механизма необходимо ограничить товарными рынками, где имеются существенные барьеры входа на рынок, и доминирующий субъект контролирует товарный рынок полностью или же его значительную часть. На рынках же, где отсутствуют значительные барьеры входа на рынок и установление высоких цен, наоборот, стимулирует конкуренцию, необходимо отказаться от применения запретов на высокие цены. Продолжая нормировать размер прибыли бизнеса, государство может добиться обратного эффекта и отпугнуть потенциальных инвесторов, а также отодвинуть достижение когда-либо перспектив улучшения интересов потребителей, поскольку такое регулирование наносит вред и бизнесу, и потребителям.

Одной из важных дискуссионных вопросов казахстанского конкурентного (антимонопольного) законодательства относится проблема применяемых методов расчета монопольно высокой цены.

Казахстанский законодатель для расчета монопольно высокой и монопольной низкой цен использовал опыт российского законодателя, в частности, ст. 6 Закона РФ о защите конкуренции[19] (в редакции, действовавшей до 17 августа 2009 года).

Монопольно высокой ценой товара согласно ст. 14 Закона о конкуренции признается цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если:

1)  эта цена превышает максимально высокую цену, которую на этом же товарном рынке в условиях конкуренции устанавливает субъект рынка, не входящий в одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим доминирующее положение. В случае если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики Казахстан. Под сопоставимым товарным рынком понимается другой товарный рынок, сопоставимый по объему продаваемого товара, составу покупателей или продавцов (поставщиков) товара, определяемому, исходя из целей приобретения или продажи товара, и условиям доступа на товарный рынок;

2)  эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Закон о конкуренции по сравнению с Законом РФ о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 17 августа 2009 года) имеет три особенности:

1)  сравнение цены субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, производится с ценами на том же товарном рынке, и только в случае отсутствия такой возможности сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке;

2)  при сравнении с ценами на сопоставимом товарном рынке нет ограничений на использование (для цели сравнения) цен субъектов, входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц, и/или занимающих доминирующее положение на сопоставимом товарном рынке;

3)  отсутствует требование о непризнании цены на товар монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из двух указанных критериев, т. е. по одновременному учету концепции сравнения цен и концепции ограничения прибыли. Данное положение прямо предусмотрено в Методике по выявлению монопольно высокой цены[20]

Обязательность сравнения цен доминирующего субъекта с ценами на том же товарном рынке, где он реализует свои товары, является неразумным. Согласно экономической концепции «ценового лидера», на товарных рынках, где присутствует один крупный доминирующий субъект и много мелких конкурентов, мелкие игроки не обладают значительной рыночной властью и не могут влиять на общие условия обращения товаров на рынке, следовательно, они не способны состязаться с доминантом и склонны просто копировать его действия. При этом цена, устанавливаемая лидером, служит маяком для других участников рынка. На олигополистических товарных рынках, где друг с другом конкурируют небольшое количество крупных компаний, ценовой конкуренции может и вовсе не быть. Поэтому цены всех участников олигополистического рынка обычно приблизительно одинаково высоки, хотя на других сопоставимых товарных рынках цены могут быть значительно ниже.

В этой связи необходимо отказаться от обязательного сравнения цен на одном и том же рынке в пользу сравнения с ценами на сопоставимых товарных рынках. При этом недопустимо, чтобы на сопоставимых товарных рынках использовались цены субъектов, входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц, и/или занимающих доминирующее положение.

Совершенно недопустимым является расчет цен на предмет монопольно высоких только лишь на основании «концепции сравнения цен» без учета «концепции ограничения прибыли». Для этого в Законе о конкуренции необходимо закрепить требование о непризнании цены на товар монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из двух указанных критериев, при условии, что для бенчмаркинга имеется сопоставимый товарный рынок.

При формировании антимонопольной политики государство должно учитывать тот факт, что, устанавливая запреты на высокие цен, нормируя прибыль субъектов рынка, оно снижает потенциал отечественного бизнеса и, соответственно, препятствует росту своей экономики. Именно по этой причине, как было указано выше, в мире крайне редко фирмы наказываются за установление монопольно высоких цен, а усилия антимонопольных органов в основном сконцентрированы на устранении и недопущении барьеров входа на товарные рынки. Как справедливо полагает Й. Шумпетер, высокие цены являются платой за риск, который несет предприятие, выпускающее новые товары и внедряющее новую технику, а накопление монопольной прибыли является необходимой предпосылкой для осуществления крупных инвестиций.[21]

1.3. Государственное регулирование цен на товары лиц, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение: необоснованно ограничивает конкуренцию и подлежит отмене

Согласно Закону РК о естественных монополиях и регулируемых рынках[22] производится регулирование тарифов субъектов естественных монополий, а также субъектов рынка, включенных в государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение, в области железнодорожного транспорта, электро - и теплоэнергетики, нефтепродуктов и газа, транспортировки нефти
, гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи.

Очевидно, что тарифное регулирование, осуществляемое тарифным и/или отраслевым регулятором, а не антимонопольным органом, в отношении товаров, работ и услуг на естественно-монопольных рынках, где может быть эффективным лишь один субъект, - объективная необходимость. Однако жесткое регулирование цен на конкурентных рынках совершенно не оправданно.

Положения о государственном регулировании цен на товары лиц, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение, действующих на конкурентных рынках, по нашему мнению, фактически являются мерой ответственности (наказанием) для субъектов рынка. Причем только за то, что они в какой-то момент были включены в статичный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение, поскольку контролировали более 35% рынка при одностороннем доминировании или же 15 % при коллективном доминировании. Таким образом, заведомо любой субъект рынка, кто был введен в этот государственный реестр, признается нарушившим закон (злоупотребившим доминирующим положением), поскольку на него без проведения какого-либо расследования и наличия доказательств установления им монопольно высокой цены накладывается наказание в виде ограничения права на свободное ценообразование.

При этом необходимо учесть, что нормирование цен основывается на практике установления себестоимости товара и «разумной» прибыли на уровне, не превышающем среднеотраслевой показатель. Очевидно, что в данной ситуации не учитывалось то, что «совершение хозяйствующим субъектом действий, направленных на получение максимальной прибыли, используя рыночную конъюнктуру, соотношение спроса на данный товар с его предложением, но без нарушения установленных законом ограничений – естественный образ предпринимательской деятельности на рынке. Без подобного поведения не будет никакой конкуренции и никакого рынка».[23]

Законодательное регулирование цен на товары доминирующих субъектов в Казахстане имеет драматическую историю, в которой счастливый конец все еще не наступил. По сути, жесткое регулирование цен в отношении товаров, работ и услуг субъектов, включенных в Госреестр доминантов, начал осуществляться с принятием Закона о конкуренции 2001 года[24].

Государственное регулирование цен лиц, включенных в государственный реестр доминантов, имело место и в России в далеких годах, но было непродолжительным.[25] При этом, как показали данные специального исследования, проведенного в Российской Федерации, спад производства продукции, подпадающей под ценовое регулирование, в 1993 году существенно превышал средний показатель в промышленности и, соответственно, правительство данной страны вовремя осознало необходимость «возврата реестру функции наблюдения за поведением монополистов на рынках, освободив его от несвойственных ему функций домоклова меча ценового регулирования».[26] Вот как характеризуют российские экономисты указанные процессы: «потенциальная возможность ценовых злоупотреблений, вытекающая из доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке, фактически признавалась реальной сразу же после его включения в государственный реестр…. Хотя факт злоупотребления в соответствии с антимонопольным законодательством, да и просто здравым смыслом, надо было еще доказать».[27]

В нашей же стране с 2001 года лица, включенные в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение, практически во всех отраслях экономики старались «не показывать» свои реальные прибыли, чтобы их размер не был замечен и «урегулирован» во имя высоких интересов потребителей, а также, чтобы избежать риска быть привлеченными к суровой ответственности.

Такая политика по отношению к частному бизнесу, лишающая его стимулов для роста и увеличения доходов, делала бесперспективным надежду на то, что наша страна когда-нибудь займет достойное место в числе развитых стран мира.

Несправедливое наказание в виде ограничения права на свободу ценообразования, осуществлявшееся органом по защите конкуренции, на самом деле влекло прямые антиконкурентные последствия. К примеру, если доли конкурентов на определенном товарном рынке представляют в процентном выражении 17, 17, 16, 14, 14, 12 и 12, то государство по Закону о конкуренции 2006 года[28] регулировало цены на товары первых трех субъектов рынка, а цены остальных конкурентов не регулировало. При этом совершенно не учитывалось, что рынок не стоит на месте, а доли рынка субъектов не статичны и могут меняться на протяжении небольшого отрезка времени. Как результат, бизнес был лишен стимулов по увеличению производства, своей доли на рынке и повышении своих доходов.

Государство, соорудив преграду для роста бизнеса под угрозой ограничения его деятельности, на самом деле ввело наказание за успех, привлекая к ответственности тех конкурентов, которые осмеливались более эффективно вести свою работу. Трагичность и одновременно комичность ситуации заключается в том, что эти антиконкурентные положения возникли благодаря положениям закона о конкуренции, который, наоборот, должен был защищать и развивать конкуренцию.

Несправедливое и вредное для экономики государственное регулирование цен доминирующих субъектов было в значительной мере отменено 27 июля 2007 года[29]. Однако до сих пор такое избирательное регулирование цен субъектов рынка, контролирующих более 35% рынка при одностороннем доминировании и 15% рынка при коллективном доминировании, сохраняется в области железнодорожного транспорта, электро - и теплоэнергетики, нефтепродуктов и газа, транспортировки нефти, гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи. Наказание, накладываемое только как следствие приобретения субъектом рынка 15 процентов товарного рынка, свидетельствует о недопонимании сущностных основ функционирования экономики. Желание государства любым способом решить кратковременные цели потребителей ведет не только к ущемлению прав и интересов бизнеса, но и в долгосрочном плане приводит к ухудшению положения потребителей.

Вред существующего государственного регулирования цен заключается не только в том, что оно носит избирательный характер и основывается на методе «затраты плюс», но и потому, что, благодаря фактическому снижению пороговых размеров доли рынка, достаточного для признания наличия доминирующего положения до 15 процентов, под ограничения подпадают субъекты, не обладающие значительной рыночной властью. В этой связи уместными являются слова Адама Смита о том, что «при существовании монопольной корпорации, может быть и надлежит регулировать цену предметов первой необходимости, но при отсутствии таких корпораций конкуренция будет регулировать цены гораздо лучше любой таксы».[30]

Как видно из вышеизложенного, государственное регулирование цен субъектов, включенных в «черный список», противоречит экономическим интересам нашей страны. Как показывает опыт, государственное регулирование цен чаще наносит вред и бизнесу, и потребителям. Оно снижает остроту конкуренции, препятствует стремлению бизнеса увеличивать свою долю на рынке, вводить инновации, снижать себестоимость продукции, завоевывать новые рынки и, наоборот, создает почву для выживания слабых и ленивых компаний. Цены при таком раскладе все время растут (ведь бизнес всегда сумеет убедить регулятора в необходимости их повышения) и в какой-то момент становятся чрезмерно высокими. В итоге потребители получают товары и услуги низкого качества, но по легально высоким ценам.

Надо признать, что в определенных случаях государственное регулирование цен неизбежно. Это относится к субъектам естественной и государственной монополии, к монополистам, почти полностью контролирующим те или иные товарные рынки, и к тем сферам, где имеется так называемый повышенный «социальный фактор». Но в любом случае регулирование цен должно распространяться на всех субъектов рынка, работающих на этих рынках, а не только на тех, которые контролируют чуть более 15% рынка. Регулирование цен на товары наблюдается в практике большинства стран мира, но его необходимость основывается на особой значимости определенных товаров для экономики и жизнеобеспечения таких стран, а не на субъектных характеристиках (доминант или не доминант).

В связи с вышеизложенным необходимо полностью отказаться от прямого регулирования цен субъектов, занимающих доминирующее положение, и перейти исключительно к регулированию цен на товары, перечень которых устанавливается Правительством РК.

В условиях роста цен на продовольственные товары в последние годы актуализировалась работа по снижению цен путем использования административных методов. При этом местные органы исполнительной власти, зачастую, проводят «переговоры» с предпринимателями на предмет снижения цен на товары, используя беспроигрышный аргумент, сажая напротив бизнесмена представителей акимата, налогового комитета, прокуратуры и финансовой полиции.[31]

Очевидно, что такого рода действия нарушают ст. 33 Закона о конкуренции, согласно которой запрещаются и признаются недействительными антиконкурентные действия государственных органов, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции или ущемлению законных прав потребителей, в том числе действия, направленные на повышение, снижение или поддержание цен. Однако, несмотря на данную императивную норму, заключение различного рода меморандумов по поддержанию цен с субъектами рынка приняло повсеместный характер и зачастую поддерживаются антимонопольным органом.

В результате, субъекты рынка, с одной стороны, вынуждены выполнять требования местных властей по недопущению роста цен на товары, а с другой стороны, за выполнение таких требований могут быть привлечены к суровой ответственности со стороны антимонопольного органа за фиксацию цен на одном уровне с конкурентами. Сложившуюся ситуацию лучше описывают нижеследующие слова Айн Рэнд: «Согласно антимонопольным законам, человек становится преступником в тот же миг, как начинает заниматься бизнесом, что бы он ни делал. Если он исполняет один из этих законов, ему угрожает уголовная ответственность по нескольким другим. Например, если он устанавливает цены, которые покажутся каким-то чиновникам слишком высокими, его можно будет привлечь за монополию, а точнее, за успешное «намерение монополизировать рынок»; если установленные им цены ниже, чем у его конкурентов, его можно привлечь за «нечестную конкуренцию» или «ограничение свободы торговли»; если же он устанавливает те же цены, что и его конкуренты, его можно привлечь за «тайное соглашение» или «сговор»».[32]

Еще одной крайностью контроля над ценами, которая нарушает основы антимонопольной политики, является установление государством минимальных расценок на товары, благодаря которому поставщики с низким уровнем издержек лишаются возможности расширить свою долю рынка за счет предоставления потребителям большей ценности за малые деньги. К примеру, в Казахстане для защиты интересов крупных олигополий от возможной конкуренции со стороны мелких производителей установлены минимальные розничные цены на сигареты с фильтром.[33] При этом очевидно, что принятие данного акта замаскировано целью обеспечения улучшения собираемости акцизов и повышения качества товаров.

Представляется, что вышеуказанные подходы по регулированию цен являются недопустимыми.

В связи с тем, что вышеуказанные попытки различных государственных органов установить контроль за ценами субъектов рынка наблюдаются практически во всех основных сферах экономики, очевидно, необходимо решать эту проблему посредством принятия специального Закона об основах ценовой политики.[34]

Раздел 2. Антимонопольное регулирование: разумность ограничения свободы предпринимательской деятельности

2.1. Определение доминирующего положения: необоснованность признания факта лишь за счет контроля незначительной доли рынка

Казахстанское конкурентное (антимонопольное) законодательство основывается на модели, базирующейся не на запрете доминирующих субъектов, а на их контроле и регулировании. Таким образом, само по себе обладание доминирующим положением на рынке не должно признаваться правонарушением. Вместе с тем, факт приобретения хозяйствующим субъектом доминирующего положения на рынке создает для него ряд существенных ограничений в свободе предпринимательской деятельности. При этом несоблюдение таких ограничений рассматривается как злоупотребление доминирующим положением и влечет для доминирующего субъекта гражданскую, административную и уголовную ответственность. В этой связи важное значение имеет правильная диагностика хозяйствующих субъектов на предмет наличия у них доминирующего положения на рынке с тем, чтобы не ограничивать свободу предпринимательской деятельности лиц, не обладающих значительной рыночной властью. Необоснованные ограничения свободы хозяйствующих субъектов за счет несправедливого отнесения их к доминирующим напрямую снижает степень развития частного предпринимательства в стране, а также препятствует появлению сильных глобальных компаний с казахстанской пропиской.

В отчете рабочей группы по одностороннему поведению, подготовленном для Седьмой ежегодной конференции МКС, прошедшей в Киото (Япония) в период с 14 по 16 апреля 2008 года, понятие «доминирование» признано эквивалентным понятию «значительная рыночная власть» и определяется как высокая степень рыночной власти как в отношении уровня, до которой цена может быть повышена, так и продолжительности времени, в течение которого цена может поддерживаться на высоком уровне (выше конкурентного уровня).[35] В данном отчете рекомендуется не признавать фирму доминирующей/обладающей значительной рыночной властью без всестороннего рассмотрения факторов, влияющих на условия конкуренции на рынке. При оценке наличия доминирования предлагается наравне с оценкой доли рынка, являющейся стартовым этапом в проводимом исследовании, также учитывать условия входа на рынок, степень экспансии (влияющей на продолжительность рыночной власти), власть покупателей, экономию от масштаба и сетевые эффекты, а также вертикальную интеграцию.

В отчете рабочей группы по одностороннему поведению, подготовленном для Шестой ежегодной конференции МКС, прошедшей в Москве (Россия) в период с 30 мая по 01 июня 2007 года, представители антимонопольных органов 34 стран, являющихся членами МКС, ответили на вопросы анкеты относительно концепции «Доминирующее положение – значительная рыночная власть». При этом ни одна из обследованных юрисдикций не указала, что их законодательство запрещает обладание доминирующим положением или его создание посредством добросовестной конкуренции.[36] Как показано в таблице № 2, на вопрос «Какой из названных критериев вы используете для оценки доминирующего положения – существенной рыночной власти отдельно взятой фирмы?» ни один антимонопольный орган не указал, что их законодательством предусматривается использование лишь одного критерия – доли рынка фирмы и ее конкурентов. При этом все 32 органа, ответивших на этот вопросы, указали, что они наравне с долей рынка фирмы и ее конкурентов обязательно используют следующие критерии:

1)  положение и поведение конкурентов на рынке;

2)  барьеры входа на рынок или расширения производства;

3)  экономия на масштабах/сетевые эффекты;

4)  рыночная власть покупателя;

5)  доступ к факторным рынкам/вертикальная интеграция.

Как показано в таблице № 3, в юрисдикциях, где предусмотрена презумпция доминирующего положения, она везде является оспоримой, за исключением двух стран, да и то потому, что в них для такой презумпции необходимо наличие большой доли рынка (Израиль – 50% и Южная Африка – 45%).

В данном исследовании интерес (с точки зрения отношения к предпринимательской свободе, которая может быть ограничена только при наличии чрезвычайных оснований) вызывает позиция США, где наличие доминирующего положения презюмируется лишь в случае, если субъект имеет устойчивую долю рынка в 70% при наличии существенных входных барьеров и свидетельства отсутствия возможности увеличения выпуска продукции действующими конкурентами, а также, где суды практически никогда не признают наличие монопольной власти при доле рынка ниже 50%. Схожее положение и в Канаде, где презумпция доминирования, которая может быть оспорена, установлена при наличии контроля 80% доли рынка, а «спокойная гавань» - 35% доли рынка.

В исследовании конкурентной политики и права Европейского союза, проведенном ОЭСР, установлено, что «доминирование часто презюмируется в случаях, когда доля рынка, занимаемая фирмой, превышает 50 процентов. Доминирование может быть установлено и в случаях, когда доля рынка менее 50 процентов, но только при наличии других факторов. Эти выводы основаны на Решениях Европейского Суда Справедливости (European Court of Justice) по делу Hoffman-LaRoche (1979) и делу United Brands (1978). Указанные судебные решения, создавшие авторитетный прецедент, дали толкование смысла доминирования по Договору об учреждении Европейского экономического сообщества (далее - Римский договор ЕС)[37], определив его как «положение экономического господства фирмы, предоставляющее ему возможность ограничивать эффективную конкуренцию на соответствующем товарном рынке и предоставляющее ему действовать в значительной степени независимо от своих конкурентов, покупателей и в целом от потребителей».[38] Автор данного исследования М. Уайз (M. Wise) также пишет, что судебная практика на момент исследования считает безопасной гаванью (доказательством отсутствия доминирования) долю рынка в 25% и опровержимую презумпцию доминирования при контроле около 40-50% рынка. Доминирование, как подчеркивается в исследовании, зависит от факторов, иных, чем доля рынка, а именно: количество и относительные размеры других фирм и условия входа на рынок. Доминирование легче установить, если вход на рынок затруднен или если на рынке нет других фирм, сравнимых по размерам, либо способных противостоять стратегии лидера.[39] Как подчеркивают А. Джонс (A. Jones) и Б. Сефрин (B. Sufrin), «… даже фирма, контролирующая 100 процентов рынка, может не быть монополистом. Доля рынка ничего не отвечает на вопрос, почему фирма контролирует такую большую долю рынка. Она лишь свидетельствует о текущем состоянии конкуренции. Фирма не сможет устанавливать монопольные цены, если другие фирмы могут свободно заходить на рынок и конкурировать с ней».[40]

Генеральная дирекция по конкуренции Еврокомиссии доли на рынке предлагает трактовать следующим образом:

·  ниже 25 % = не доминирующая фирма;

·  25-40% = фирма, вероятно, не доминирует, но при расследовании следует учитывать другие факторы, такие как барьеры для входа на рынок и рыночное положение покупателей;

·  40% - 50% = возможно доминирующая фирма, в зависимости от таких же других факторов;

·  свыше 50 % = фирма, вероятно, доминирует, если у всех конкурентов намного меньшие доли рынка, в обратном случае факт доминирования определяется в зависимости от других факторов;

·  свыше 70 % = доминирующая фирма.[41]

Закон РФ о защите конкуренции воспринял практику Европейского Союза и условием для безусловного признания доминирующего положения субъекта рынка на товарном рынке рассматривает наличие у него более 50% долей на товарном рынке. При этом субъект рынка, доля которого на товарном рынке не превышает 35%, за некоторыми исключениями не признается занимающим доминирующее положение. Для признания наличия у субъекта рынка доминирующего положения в случаях, когда контролируемая им доля рынка составляет от 35% до 50%, российский законодатель требует наличия следующих дополнительных факторов:

1)  неизменность или подверженность малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке,

2)  относительные размеры долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам,

3)  возможность доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо

4)  иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Закон Германии об ограничении конкуренции считает, что компания является доминирующей в случае, если в качестве поставщика или покупателя определенных видов товаров или коммерческих услуг по соответствующему продукту и географическому рынку она:

1)  не имеет конкурентов или не сталкивается с существенной конкуренцией, или

2)  имеет доминирующее положение на рынке по сравнению со своими конкурентами. В этих целях устанавливает необходимость учета конкретной доли компании на рынке, ее финансовую власть, доступ к поставщикам или рынкам, ее связи с другими компаниями, юридические или фактические препятствия для вхождения на рынок других компаний, создаваемые в рамках сферы применения настоящего Закона или за ее пределами, способность компании изменить свое предложение или спрос на другие товары или коммерческие услуги, а также возможность для противной рыночной стороны обратиться к другим компаниям.[42]

Как видно из вышеизложенного, антимонопольная политика в Европейском Союзе, Российской Федерации, как и в абсолютном большинстве стран мира, для признания факта доминирующего положения субъекта рынка помимо контроля высоких пороговых размеров долей на товарном рынке требует также наличия ряда дополнительных факторов. Это связано с тем, что для ограничения свободы предпринимательской деятельности, являющейся одним из основных принципов рыночной экономики, нужны действительно чрезвычайные обстоятельства. Мировая экономика на сегодняшний день в условиях открытости товарных границ в большой части разделена между транснациональными корпорациями (тнк). И каждое государство стремится не препятствовать бизнесу, в особенности национальному, с тем, чтобы он мог вырасти и составить конкуренцию мировым лидерам.

Положительный опыт законодательного регулирования концепции доминирования был закреплен в Рекомендательном законодательном акте «О защите экономической конкуренции»[43], согласно положениям которого:

1)  доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 % и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что несмотря на превышение вышеуказанной величины, его положение на рынке не является доминирующим;

2)  доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 %, если это установлено органом по защите конкуренции, исходя из стабильности доли рынка хозяйствующего субъекта, относительного размера долей рынка, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок;

3)  не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%.

Первый закон о конкуренции – Закон Казахской ССР от 01.01.01 года «О развитии конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (Далее – Закон о конкуренции 1991 года)[44] - содержал требование об учете нижеследующих факторов при признании доминирующим субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке составляет менее предельной величины, ежегодно устанавливаемой антимонопольным органом:

1)  стабильности доли субъекта рынка на соответствующем товарном рынке;

2)  относительного размера долей на рынке, принадлежащих конкурентам;

3)  возможности вхождения на этот рынок новых субъектов рынка (конкурентов).

Согласно п. 1 ст. 12 Закона о конкуренции вроде бы правильно определяется понятие доминирующего или монопольного положения, поскольку ключевым признаком указано наличие возможности контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара. Однако уже во втором пункте положения первого пункта указанной статьи перечеркиваются тем, что понятие доминирующего положения четко привязывается исключительно к долям на товарном рынке.

Для признания субъекта рынка занимающим доминирующее положение, в соответствии с п. 2 ст. 12 Закона о конкуренции, необходимо наличие у такого лица доли на соответствующем товарном рынке в 35 и более процентов, а также каждого из нескольких субъектов рынка, если:

1)  совокупная доля не более чем 3-х субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет 50 и более процентов;

2)  совокупная доля не более чем 4-х субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет 70 и более процентов.

Финансовые организации признаются доминирующими, если:

1)  совокупная доля не более чем 2-х финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 50 и более процентов;

2)  совокупная доля не более чем 3-х финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 70 и более процентов.

При этом доминирующим не может быть признано положение субъекта рынка, доля которого на соответствующем товарном рынке, в том числе и на рынке финансовых услуг, не превышает 15 процентов.

Таким образом, исходя из буквального значения смысла слов норм ст. 12 Закона о конкуренции, достаточным условием для признания доминирующего положения является контроль 35 и более процентов товарного рынка при одностороннем доминировании и 15 процентов товарного рынка - при коллективном доминировании.

Как видно из вышеизложенного, наш законодатель не учел того обстоятельства, что в мире для диагностирования субъектов рынка используется сочетание структурных (доли субъектов на рынке) и поведенческих (качественных характеристик рынка) факторов. «Без использования других факторов, влияющих на рыночную власть, трудно или даже невозможно установить рыночную долю, всегда указывающую на доминирование фирмы. Мера, базирующаяся исключительно на рыночной доле, по определению недостаточно точная: она не дает применять закон, даже когда другие релевантные факторы дают фирме со скромной долей на рынке существенную власть, и способствует его применению, даже когда фирма с существенной долей на рынке не обладает существенной рыночной властью».[45] В этой связи необходимо вносить изменения и дополнения в Закон о конкуренции, чтобы прекратить необоснованное и неразумное ограничение предпринимательской деятельности лиц, в реальности не обладающих значительной рыночной властью.

2.2. Реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение: пережиток советской эпохи

Общеизвестно, что экономика и конкуренция, на которой она основывается, как и вся жизнь, не являются статичными и находятся в процессе постоянных изменений. Субъект рынка, на сегодня обладающий значительной рыночной властью, завтра за счет активности конкурентов или по другим причинам может потерять свое доминирующее положение. Поэтому в международной практике антимонопольные органы не составляют статичных реестров субъектов, занимающих доминирующее положение. Примечателен также опыт российских законодателей, которые хоть и не отважились полностью отказаться от ведения реестра, но назвали такой «черный» список реестром хозяйствующих субъектов, рыночная доля которых превышает 35%. Этот документ, как видно из его названия, не является реестром субъектов, занимающих доминирующее положение, и, соответственно, не влечет каких-либо прямых репрессивных последствий для бизнеса. В этой связи антимонопольный орган РФ избавлен от бесконечных судебных баталий с хозяйствующими субъектами по вопросу включения или не включения их в этот реестр.

В нашем же Законе о конкуренции ведение реестра субъектов, занимающих доминирующее и монопольное положение, сохранилось. Таким образом, трата сил и ресурсов антимонопольного органа на бесконечный анализ рынков с целью включения субъектов рынка в реестр, а потом на изматывающие судебные процессы об исключении их из реестра будет продолжаться. В итоге все это естественным образом ведет к тому, что у антимонопольного органа остается мало сил и ресурсов на ту реальную работу, которую от него требуют народ и правительство, - выявление и пресечение картельных и некартельных соглашений, злоупотреблений значительной рыночной властью, недобросовестной конкуренции и антиконкурентных действий государственных органов.

Главное даже не в том, что работа, связанная с ведением реестра, отнимает драгоценное время антимонопольного органа, а в том, что в этот реестр зачастую включаются реально не доминирующие субъекты рынка только лишь за то, что они контролируют чуть более 35 рынка в одностороннем порядке или 15% рынка при коллективном доминировании. При этом в связи с тем, что состав участников рынка, условия спроса и предложения претерпевают постоянные изменения, с одной стороны, в реестр доминирующих субъектов могут быть включены те лица, которым «повезло» в какой-то момент увеличить свою долю до 15% (хотя это могло быть весьма кратковременным явлением), а с другой, - в реестре могут не оказаться лица, фактически обладающие значительной рыночной властью.

Таким образом, реестр не отражает реального положения дел. Тем не менее, несмотря на такой существенный недостаток, реестр используется для наложения ряда обязательств и ограничений - вплоть до государственного регулирования цен на товары тех лиц, которым «угораздило» попасть в этот «черный» список. Предприниматели, естественно, реагируют на это крайне щепетильно и вместо занятия собственно бизнесом вынуждены отвлекать ресурсы и силы на административную и судебную борьбу за исключение себя из реестра.

В связи с вышеизложенным дальнейшее продолжение практики использования советских статичных методов, согласно которым рынок характеризуется заданностью и неизменностью количества производителей и объемов производства, несомненно, должно быть отменено, как необоснованно ограничивающее предпринимательскую свободу и несовместимую с условиями рыночной экономики.

2.3. Антиконкурентные согласованные действия: косвенные доказательства не отвечают принципу достаточности доказательств

В п. 2 ст. 11 Закона о конкуренции перечислены условия, наличие которых считается достаточным для признания действий субъектов рынка в качестве согласованных. Эти условия являются перечнем косвенных доказательств, которые в совокупности законодателем признаны достаточными для подтверждения вины сторон таких согласованных действий. Данное положение в Законе о конкуренции появились в связи со сложностью доказательства антиконкурентных согласованных действий, поскольку субъекты рынка естественно стараются скрыть следы своей противозаконной деятельности. Совокупностью этих «достаточных» доказательств согласно Закону о конкуренции являются:

1)  параллельные действия субъектов рынка, совершенные в течение 3-х месячного срока и в результате которых каждый из субъектов рынка получил выгоду, которая не предполагалась в результате отсутствия согласованных действий;

2)  действия субъектов рынка заранее известны каждому из них;

3)  действия каждого из указанных субъектов рынка не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данные субъекты рынка.

В отношении первого условия необходимо отметить, что повышение цен конкурентами, произведенное ими параллельно (в течение 3-х месячного периода), само по себе не может свидетельствовать о заключении соглашения и является обычным и даже случайным явлением. Цены в условиях рыночной экономики могут меняться не только в течение 3-х месячного периода, но и ежедневно, и ежечасно, в зависимости от спроса и предложения. Кроме того, «… одинаковые цены могут всего лишь отражать приблизительно равные затраты на производство продукта, сильную конкуренцию и другие полезные для свободного рынка факторы, ничего общего со сговорами не имеющие. Нельзя ожидать и того, что все руководители деловых предприятий будут сломя голову конкурировать друг с другом, если единственной наградой за это им будет уголовное наказание».[46] Помимо этого, как показывают результаты многочисленных экономических исследований, на олигополистических рынках субъекты рынка могут совершать параллельные действия. При этом эти действия трудно назвать согласованными, не только потому что они не фиксируются на бумаге, и его участники стараются не оставлять доказательств своих противоправных действий, но и потому, что реально никаких договоренностей может и не быть, а схожесть поведения вызывается самим фактом олигополистичности товарного рынка.

Действительно, антиконкурентные сговоры могут быть эффективными лишь на олигополистических рынках с ограниченным количеством участников, что позволяет более или менее эффективно обеспечивать взаимный контроль и применение санкций к нарушителю. Однако из этого нельзя делать вывод о том, что любое параллельное поведение свидетельствует о сговоре. При таком понимании необходимо будет априори признавать правонарушителями участников всех товарных рынков с олигополистическим характером конкуренции. Кроме того, необходимо учитывать, что три месяца является достаточным сроком для того, чтобы участники олигополистического рынка среагировали, к примеру, на поведение лидера рынка и повторили его действия только потому, что им выгодно следовать лидеру. Такое поведение является разумным для такого субъекта рынка, и нельзя определенно утверждать, что здесь имеются антиконкурентные согласованные действия. Так, к примеру, Еврокомиссия и Европейский Суд Справедливости признают, что компании вправе принять во внимание возможные ответные действия конкурентов, и производитель вправе свободно устанавливать и изменять цены с учетом возможной реакции конкурентов.[47] В частности, в деле Zinc Producer’s Group[48] Еврокомиссия установила, что параллельное ценовое поведение на олигополистическом рынке, где производится однородный товар, само по себе не является доказательством совершения согласованных действий.[49] В деле Ahlstrom Osakeyhtio mission (Wood Pulp II)[50] Европейский Суд Справедливости установил, что запрет любых форм сговора, которые ограничивают конкуренцию, не лишает субъектов рынка права разумно адаптировать свои действия на существующее или предполагаемое поведение его конкурентов.[51]

Реальная сложность доказывания скрытых сговоров и вызвала в современном антимонопольном праве необходимость регулирования и контроля участников олигополистических рынков посредством введения концепции «совместного доминирования». При этом параллельные действия таких совместных доминирующих субъектов рынка рассматриваются на предмет злоупотреблений, так же, как и противозаконные действия самостоятельно доминирующих субъектов рынка. Очевидно, что теория «ценового лидера» объясняет необходимость антимонопольного контроля за олигополистическими товарными рынками. Учитывая особенность этих рынков, контроль за участниками таких рынков посредством ограничения злоупотреблений совместных доминантов является действительно справедливым по отношению к таким субъектам по сравнению с попытками квалификации любых параллельных действий в качестве антиконкурентного согласованного действия. Кроме того, контроль посредством ограничения злоупотреблений доминирующим положением на олигополистических рынках является справедливым и по отношению к потребителям и конкуренции в целом, поскольку объективная сложность доказательства совершения антиконкурентных согласованных действий не должна служить причиной для бездеятельности государства в отношении вредного поведения олигополий.

Касательно второго условия о том, что действия субъектов рынка должны быть заранее известны каждому из них, необходимо отметить, что свойством олигополистических товарных рынков, где и совершаются антиконкурентные договора, является то, что в силу ограниченного количества их участников каждый из них обладает всей необходимой информацией о своих конкурентах, в том числе о действиях, которые они совершают или даже намереваются совершить. В этой связи простое обладание информацией о действиях конкурентов не свидетельствует о сговоре между ними я явно недостаточно для квалификации параллельного поведения субъектов рынка в качестве антиконкурентных согласованных действий.

Касательно третьего условия необходимо отметить, что колебания цен в рыночной экономике в условиях конкуренции происходят в результате процесса спроса и предложения. При этом повышение цены
товара не находится в обязательной связи с повышением себестоимости товара или иных обстоятельств, в равной мере влияющих на всех конкурентов. Как правильно указывает Д. Арментано, «… нет никаких причин ожидать, что любая конкретная цена в данный момент времени в полной мере отражает издержки. Цены определяются спросом и конкуренцией, а не издержками непосредственно».[52] Поэтому данное обстоятельство также само по себе не может служить доказательством совершения правонарушения.

Как видно из вышеуказанного, вся совокупность перечисленных доказательств, хотя и объявлена де-юре достаточной для признания факта антиконкурентной сделки, де-факто может оказаться сомнительной, т. е. может не устанавливать с необходимой достоверностью факт совершения антиконкурентных согласованных действий, и, соответственно, не соответствует критерию достаточности доказательств. В этой связи, чтобы оградить невиновных лиц от обвинений в совершении правонарушения, для доказательства антиконкурентных договоров, заключенных в устной форме, неразумно ограничиваться лишь тремя вышеуказанными косвенными доказательствами. Антимонопольный орган и суды должны основывать свои решения на всестороннем и полном исследовании всех имеющихся фактических данных, в том числе, но не ограничиваясь, сведений о факте встречи конкурентов, переписки субъектов рынка, жалоб и показаний их работников, документов отраслевых ассоциаций предпринимателей, сведений о проведенных и проводимых крупных государственных и корпоративных закупок на соответствующих товарных рынках, в том числе о взаимной аффилиированности их участников, возможности наличия между ними вертикальных отношений и т. д.

Совершенно недопустимой также являются практика признания в качестве совершения антиконкурентных согласованных действий случаев повышения субъектами рынка цен на конкурентных товарных рынках при отсутствии факта ограничения конкуренции ни в виде цели, ни в виде последствия.

Согласно заключению Агентства РК по защите конкуренции № 000 –НК от 01.01.2001 года АО «АПК «Адал», ТОО «Компания ФудМастер Трейд», АО «Компания ФудМастер», ТОО «Вимм-Билль-Данн ЦА-Алматы», ТОО «RG Brands Kazakhstan», ТОО «Danone Berkut», ТОО «Raimbek Agro» и ТОО «Агропродукт Азия» были обвинены в совершении антиконкурентных согласованных действий, поскольку ими повышались цены на молоко «без каких-либо экономических обоснований».

Ключевым признаком состава правонарушения в виде совершения антиконкурентных согласованных действий является направленность действий субъектов рынка на ограничение конкуренции, поскольку согласно ст. 11 Закона о конкуренции запрещаются не просто согласованные действия субъектов рынка, а именно действия, направленные на ограничение конкуренции.

Если же указанный обязательный элемент состава правонарушения отсутствует, то это прямо свидетельствует об отсутствии факта правонарушения. Очевидно, что ограничение конкуренции на рынке молока имело было бы место, если конкуренты, совместно согласовали бы повышение цен до определенного размера, к примеру, установление на молоко с жирностью 3,2% цены в размере 250 тенге за 1 литр. В этом случае за счет фиксации цен был бы достигнут антиконкурентный эффект и компании получили бы сверхприбыль, которую бы они не смогли получить в отсутствии такой договоренности по цене. Однако в данном случае в самом заключении антимонопольного органа наглядно показано, что разброс цен на молоко у конкурентов совершенно разный (от 111 тенге до 171 тенге), рост цен у всех также произошел на разные суммы (от 1,79 тенге до 26,5 тенге). Таким образом, факта ограничения конкуренции не было, поскольку в данном случае одна компания повышает свои цены на 1 тенге, а другая на сумму в 15 раз больше. Такие действия, наоборот, являются проконкурентными, поскольку компания, установившая меньшую цену, сможет существенно увеличить объем реализации своего товара, и наоборот, компания, установившая большую цену, теряет долю рынка.

Подход антимонопольного органа по обвинению в совершении антиконкурентных согласованных действий, несмотря на очевидность факта отсутствия ограничения конкуренции и даже проконкурентности поведения, прямо противоречит нормам конкурентного (антимонопольного) законодательства и должно быть пересмотрено.

2.4. Антиконкурентные соглашения и согласованные действия: необходимость использования правила разумного подхода (rule of reason)

В процессе осуществления предпринимательской деятельности конкуренты на рынке не только соперничают друг с другом, но и неизбежно сотрудничают друг с другом, чтобы добиваться лучшего регулирования отрасли со стороны государства (в том числе, к примеру, чтобы снижалось количество лицензий и разрешений, устранялись другие административные барьеры, поддерживался экспорт товаров, устанавливались справедливые налоги), а также с целью снижения стоимости товаров, повышения качества, устранения рисков совместного ведения исследований, внедрения достижений научно-технического прогресса и т. д. Некоторые виды сотрудничества, которые приводят к ограничению конкуренции на рынке, признаются незаконными и преследуются антимонопольным органом. Однако в связи с тем, что во многих случаях крайне сложно отделить полезное сотрудничество от вредного, тем более, если соглашение приводит как к положительным, так и отрицательным последствиям, как правило, в мире при оценке антиконкурентных договоров субъектов рынка в мире применяются две концепции:

1)  правило незаконности per se (по факту совершения);

2)  правило «разумного подхода» (rule of reason).

Правило незаконности per se предполагает достаточность одного лишь факта совершения антиконкурентного договора для признания его правонарушением без учета возможных положительных последствий таких договоров. Данное правило применяется в мире обычно только в отношении узкого круга антиконкурентных сделок, общественная опасность которых является очевидной. Это в основном касается подгруппы картельных соглашений. Закон о конкуренции не выделяет картельные соглашения отдельно от других видов горизонтальных антиконкурентных договоров, так же, как не отделяет последние от вертикальных антиконкурентных сделок, и поэтому их регулирование подпадает под общие правила.

Помимо картельных соглашений между конкурентами на одном товарном рынке могут заключаться некартельные антиконкурентные договоры. Однако такие соглашения могут наряду с ограничением конкуренции приводить к положительным последствиям для конкуренции, удовлетворять интересы потребителей и экономики в целом. Поэтому в оценке таких соглашений традиционное конкурентное (антимонопольное) право в мире требует применения правила разумного подхода. Это, к примеру, могут быть соглашения между конкурентами о совместном продвижении товаров на новые рынки, об открытии совместного предприятия (сп), об учреждении университета для подготовки и переподготовки кадров, о специализации, о проведении совместных исследований и внедрении новых видов товаров, об обмене информацией, о стандартизации товара и т. д.

Правило разумного подхода (rule of reason) является институтом общего права, которое впервые было сформулировано в оценке положений Закона Шермана федеральным апелляционным судом в 1898 году по делу United States v. Addyston Pipe Steel Co. и принято в качестве руководящей доктрины в 1911 году в деле Standard Oil Co. of New Jersey v. United States. Суть этого правила заключается в учете положительных последствий ограничивающих конкуренцию соглашений для эффективности рынка (потребителей, развития технологии и т. д.) с тем, чтобы не признавать правонарушением случаи, когда положительные (проконкурентные) последствия сделок превышают отрицательное воздействие на конкуренцию, то есть по данной правилу запрету должны подлежат лишь неразумные ограничения.

В виду того, что Закон Шермана в США не содержит прямой ссылки на использование этого правила, практическое применение этого правила является полной прерогативой судов. Э. Геллхорн и пишут, что многофакторное расследование в данном случае требует ответа на три основных вопроса:

1)  способствуют ли ограничения сокращению производства и повышению цен?

2)  превышают ли экономические выгоды от ограничений их возможные неблагоприятные для конкуренции последствия?

3)  оправданы ли необходимые ограничения с точки зрения повышения эффективности, которые преследуются ими?[53]

Правило разумного подхода в Европейском Союзе считается сформулированным в п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС, согласно которому могут быть признаны допустимыми антиконкуретные соглашения, которые отвечают совокупности следующих условий:

1)  соглашение должно способствовать улучшению производства или распределения товаров или содействовать техническому или экономическому прогрессу;

2)  потребители должны получать справедливую долю получаемых благодаря этому выгод;

3)  ограничения должны быть обязательными для достижения указанных целей;

4)  соглашение не должно представлять сторонам возможности для устранения конкуренции в отношении существенной части соответствующих товаров.

В настоящее время этот принцип в международной практике применяется при оценке практически всех видов неценовых вертикальных антиконкурентных соглашений и горизонтальных соглашений, за исключением картельных.

Применение правила разумого подхода обеспечивает гибкий подход к оценке поведения субъектов рынка и не позволяет наказывать бизнес за успех и за полезную для экономики деятельность. Очевидно, что крайне щепетильный подход к бизнесу является обоснованным, поскольку речь идет об ограничении свято охраняемого принципа рыночной экономики «свободы предпринимательской деятельности». Поэтому применение этого правила объективно необходимо для государства, ориентированного на создание эффективной рыночной экономики.

Европейская Комиссия пошла дальше и приняла практику использования групповых изъятий, посредством установления видов соглашений, которые при их соответствии определенным условиям, презумируются в качестве соответствующих положениям п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС. Так, Руководство EC по групповым исключениям[54]:

1)  создает безопасную гавань для вертикальных ограничений при доле рынка поставщика менее 30 процентов;

2)  содержит список наиболее опасных ограничений, которые имеют высокий потенциал вредных последствий на конкуренцию, и поэтому признаются незаконными per se. При этом положения п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС для таких видов ограничений априори считаются невыполнимыми;

3)  содержит закрытый список ограничений, к которым не применяется данное Руководство, а вместо него требуется проведение индивидуальной оценки.[55]

Согласно Уведомлению Еврокомиссии 2001 года о соглашениях незначительной важности 2001 года[56] соглашения не признаются в значительной мере ограничивающими конкуренцию, если:

1)  совокупная доля рынка сторон не превышает 10 процентов (для горизонтальных соглашений);

2)  доля рынка каждой из сторон на товарном рынке не превышает 15 процентов (для вертикальных соглашений).

Оценку применения правила разумного подхода в Европейском Союзе иллюстрирует таблица № 4.

В соответствии с Законом о конкуренции признается неправомерным заключение любых договоров, имеющих или могущих иметь своим результатом ограничение конкуренции (ст. 10), а также - согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции (ст. 11). Таким образом, горизонтальные (картельные), горизонтальные (некартельные) и вертикальные антиконкурентные соглашения признаются незаконными в равной мере. При этом казахстанский законодатель попытался скопировать некоторые положения из опыта законодательного регулирования других стран мира, в частности, ввел отдельные элементы допустимости антиконкурентных соглашений, однако эти элементы являются несистемными, неполными и необоснованными.

Согласно ст. 10 Закона о конкуренции могут быть признаны допустимыми антиконкурентные соглашения, если они не ущемляют законных прав потребителей и:

1)  их совокупная доля на товарном рынке не превышает 15 процентов;

2)  направлены на совершенствование производства путем внедрения передовых и (или) ресурсосберегающих технологий;

3)  направлены на развитие малого и среднего предпринимательства;

4)  направлены на разработку и применение нормативных документов по стандартизации.

Согласно ст. 11 Закона о конкуренции допускаются согласованные действия, если они совершены субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, или совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов, не ущемляют законных прав потребителей и направлены на:

1)  совершенствование производства путем внедрения передовых технологий;

2)  развитие малого и среднего предпринимательства;

3)  разработку и применение нормативных документов по стандартизации.

Указанные положения Закона о конкуренции устанавливают следующее:

2.  В Законе о конкуренции отсутствует положение об обязательном учете таких положительных последствий, как, например: преимущества для потребителей, стимулирование технического и экономического прогресса, повышение конкурентоспособности отечественных товаров, совершенствование не только производства, но и реализации товаров и т. д. Очевидно, что нераспространение правила разумного подхода к сделкам по распределению товаров является наиболее значимым и, по сути, исключает возможность для оправдания большого количества полезных для экономической эффективности рынка соглашений субъектов рынка.

3.  Требование о не превышении совокупной доли участников антиконкурентного соглашения на товарном рынке 15 процентов в ст. 10 Закона о конкуренции является само по себе достаточным для признания допустимости такого соглашения, а в ст. 11 Закона о конкуренции может быть признано допустимым только в совокупности с одним из трех указанных в ней условий. Причины установления разного подхода к оценке тождественных договоров не понятны.

4.  Согласно ст. 10 Закона о конкуренции допустимыми могут быть признаны действия, направленные на совершенствование производства путем внедрения передовых и (или) ресурсосберегающих технологий, тогда как согласно ст. 11 Закона о конкуренции достаточно лишь наличия направленности на совершенствование производства путем внедрения лишь передовых технологий. Причины разного подхода к одинаковым договорам в этом случае также непонятны.

5.  Понятие «соглашения, направленные на развитие малого и среднего предпринимательства» является чрезмерно широким и дает основания для исключения ответственности за совершение антиконкурентных сговоров между субъектами малого, среднего и даже крупного предпринимательства без учета того, что участники сговора могут совместно занимать существенную долю рынка и ограничивать конкуренцию в значительной мере либо ограничивать конкуренцию на смежных рынках. По всей видимости, законодатель, благодаря этой норме, хотел исключить применение антимонопольного законодательства по отношению к субъектам, не обладающим значительной рыночной властью. Однако из-за неправильной формулировки создал условия для неприменения антимонопольных санкций даже при значительных ограничениях конкуренции. Для исключения ответственности субъектов, не обладающих значительной рыночной властью, достаточно было установить изъятия в зависимости от размера доли рынка участников сговора. Здесь не было учтено, что в большинстве товарных рынков в нашей стране, ограниченных пределами определенного района или нескольких районов либо же области, даже лидеры рынков подпадают под критерии малого и среднего бизнеса.

6.  Соглашения, направленные на разработку и применение нормативных документов по стандартизации, а также соглашения между субъектами, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов, на самом деле вовсе не должны использоваться в качестве критериев допустимости сговоров, поскольку являются не критериями, а примерами изъятий из общего запрета. В этой связи соглашения, направленные на разработку и применение нормативных документов по стандартизации, должны быть помещены в один ряд вместе с указанными в ст. 10 Закона о конкуренции другими конкретными видами соглашений (лицензионными договорами, договорами комплексной предпринимательской лицензии и т. д.), к которым не применяется правило по запрету антиконкурентных договоров, а лучше всего вообще должны быть выведены из списка исключений. Соглашения же между субъектами, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов, как указывалось выше, должны быть скорректированы с учетом передового опыта регулирования соглашений незначительной важности и вертикальных ограничений в других странах и должны быть выделены отдельно.

7.  Совершенно лишним среди критериев допустимости антиконкурентных соглашений является условие об ущемлении законных прав потребителей, поскольку целью совершения антиконкурентных договоров является ограничение конкуренции, а не ущемление законных прав потребителей.

Как видно из вышеизложенного, произвольное конструирование чрезвычайно важных положений конкурентного (антимонопольного) законодательства, которые напрямую влияют на степень реальной свободы предпринимательской деятельности, справедливости и адекватности нормативного регулирования, существенно изменило существо правила разумного подхода. В этой связи запрет антиконкурентных договоров в законодательстве РК может причинить значительный вред интересам государства, бизнеса и потребителей и такие нормы должны быть пересмотрены. В Законе о конкуренции необходимо установить четкие, логически обоснованные и адекватные критерии допустимости антиконкурентных договоров.

2.5. Вертикальные антиконкурентные договоры: наказание за добро

Доставка товара от производителя конечному потребителю неизбежно может проходить с участием несколько субъектов рынка. Это связано со множеством причин, в том числе, потому, что производитель не обязательно может стать эффективным продавцом, или поскольку использование наработанной сети действующих на рынке продавцов увеличивает продажи товаров производителя. Непонимание этого элементарного правила и запрет любых «посредников» между производителем и конечным потребителем отдает популизмом, а при реальном воплощении в жизнь таких идей может причинить значительный вред экономике нашей страны. В этой связи особую озабоченность вызывают некоторые предложения об исключении посредников, в том числе оптовых дистрибьюторов.[57]

Производитель вправе выбирать того дистрибьютора, который является наиболее эффективным, и, естественно, попытки навязать ему помощь социально-предпринимательских корпораций или иных опекаемых государством субъектов рынка являются неразумными. Бизнес должен быть огражден от таких антирыночных предложений.

Для любого производителя важно наилучшим образом обеспечить интересы конечных потребителей его товаров. Одним из наиболее эффективных способов достижения этой цели бизнеса является вертикальная интеграция поставщика, оптового и розничного дистрибьютора. В тех случаях, когда такая интеграция путем приобретения контроля напрямую посредством участия в капитале невозможна или нецелесообразна, производители могут добиваться желаемого результата посредством ограничения конкуренции между своими дистрибьюторами, устанавливая для них жесткие правила ценообразования, разделяя между ними рынок по территории продаж, клиентам и т. д. В связи с тем, что в данном случае ограничение конкуренции зачастую охватывает не весь товарный рынок, а лишь товары одного лица, последствия для экономики и потребителей такого поведения могут быть менее вредными, чем при горизонтальном сговоре.

Вертикальные связи в большинстве своем являются разумными и преследуют цель по достижению эффективности, т. е. могут приносить значительные позитивные последствия для рынка, в том числе способствовать снижению цен (к примеру, за счет приобретения производителем оптового дистрибьютора), повышению качества товаров, работ и услуг и т. д. В этой связи законы о конкуренции в мире являются лояльными к вертикальным ограничениям по сравнению с горизонтальными антиконкурентными соглашениями, и они рассматриваются с учетом правила разумного подхода. Вертикальные ограничения конкуренции можно встретить повсеместно, к примеру, ведущие мировые автопроизводители для лучшего представительства своих интересов стараются работать только через официальных дистрибьюторов, к которым предъявляются требования по наличию в собственности современных центров продаж и сервиса, отвечающих самым высоким стандартам. Результаты такого вертикального ограничения конкуренции действительно способствуют повышению престижа товаров производителей, их лучшему продвижению на рынке, хотя, возможно, вместе с тем могут приводить к установлению высоких цен на товары, работы и услуги.

В конкурентном праве ЕС, в частности, в Инструкции по вертикальным ограничениям 2000 года[58] закреплены 10 нижеследующих основных правил для оценки вертикальных договоров, которые в силу своей универсальности могут применяться казахстанским антимонопольным органом и судами:

1.  Опасения в большинстве случаев вертикальных ограничений могут возникнуть лишь в случаях, если имеется недостаточная конкуренция между торговыми марками. В случае же, когда множество фирм конкурируют друг с другом на неконцентрированном рынке, можно сделать вывод, что нежесткие ограничения не будут иметь существенного негативного эффекта на конкуренцию.

2.  Вертикальные ограничения, которые сокращают конкуренцию между торговыми марками, обычно более опасны, чем вертикальные ограничения, которые сокращают конкуренцию между продавцами одной торговой марки. Таким образом, обязательства не конкурировать будут иметь больше отрицательных последствий, чем соглашения об эксклюзивной дистрибуции.

3.  Несмотря на это, в отсутствие достаточной конкуренции между различными торговыми марками ограничения на конкуренцию внутри одной торговой марки могут в значительной мере ущемить интересы потребителей. Такие ограничения особенно вредны, когда ими исключаются более эффективные дистрибьюторы или дистрибьюторы с другим форматом продаж.

4.  Соглашения об эксклюзивной торговле для конкуренции более вредны по сравнению с неэксклюзивными соглашениями. Например, при наличии обязательства не конкурировать покупатель может покупать и продавать только лишь товары одной торговой марки, тогда как требование о закупе минимального количества товаров дает покупателю возможности покупать конкурирующие товары.

5.  Вертикальные ограничения являются более вредными в отношении товаров, выпускаемых под одной торговой маркой по сравнению с товарами без определенной товарной марки. Различия между товарами с сильной торговой маркой и товарами без торговой марки часто тождественны различиям между промежуточным и конечным продуктом.

6.  По общему правилу комбинация вертикальных ограничений усиливает их отрицательные последствия. Тем не менее, определенные комбинации могут быть для конкуренции более предпочтительными, чем использование каждого ограничения по отдельности.

7.  Отрицательные антиконкурентные последствия вертикальных ограничений могут усилиться, когда несколько поставщиков организовывают свои системы дистрибуции на одном и том же рынке схожим образом (параллельные сети схожих соглашений).

8.  Чем больше вертикальное ограничение включает передачу ноу-хау покупателю, тем больше причин ожидать появления положительных эффектов и тем больше имеется необходимость в применении вертикальных ограничений для защиты ноу-хау и произведенных инвестиций.

9.  Чем больше вертикальное ограничение включает взаимные инвестиции, тем больше имеется оправданий для конкретного вертикального ограничения на период, необходимый для полного возврата инвестиций.

10.  Вертикальные ограничения, необходимые при входе на новые рынки и введении нового товара, по общему правилу не ограничивают конкуренцию. Это правило применяется в течение двух лет после первого введения товара на рынок и только в отношении нежестких ограничений, за исключением новых географических рынков, где также применяются ограничения на активные и пассивные продажи посредникам на новом рынке, когда такие ограничения наложены на прямых покупателей поставщика, расположенных на других рынках. В случае реального тестирования нового товара на конкретной территории или с конкретной группой покупателей, дистрибьюторы, назначенные для продажи нового товара на тестируемом рынке, могут быть ограничены в возможности активной продажи за пределами очерченных границ на период времени, не превышающий 1 года, без нарушения п. 1 ст. 81 Римского договора ЕС.

Здесь необходимо учесть то, что в мировой практике антимонопольного регулирования большинство вертикальных ограничений запрещаются только тогда, когда одной из сторон таких отношений является лицо, контролирующее значительную долю рынка. К примеру, в практике Европейского Союза к большинству вертикальных ограничений применяются групповые исключения, если доля рынка, контролируемая поставщиком, ниже 30 процентов. Кроме того, согласно Инструкции Еврокомиссии по применению п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС тот факт, что соглашение не попадает под групповое исключение по размеру доли рынка, также само по себе не является достаточным для того, чтобы считать соглашение подпадающим под запрет п. 1 ст. 81, вместо этого требуется проведение индивидуального исследования возможных последствий.

Схожим образом Закон о конкуренции 2001 года устанавливал запрет лишь на те соглашения неконкурирующих субъектов рынка, в которых одна из сторон занимает доминирующее (монопольное) положение, а другая является ее поставщиком или покупателем (заказчиком), если такие соглашения (согласованные действия) имеют, либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов физических и юридических лиц. Однако это справедливое положение, к сожалению, в последующем не было учтено в Законе о конкуренции 2006 года и Законе о конкуренции 2008 года. В этой связи необходимо по примеру Европейского Союза необходимо ограничить запрет на вертикальные соглашения лишь случаями, когда поставщик контролирует более 30 процентов рынка.

Закон о конкуренции содержит положение, исключающее ответственность за совершение антиконкурентных договоров, если его сторонами являются субъекты рынка, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов. Однако, в сравнении с аналогичными положениями в конкурентном (антимонопольном) праве других стран мира, вышеуказанная норма выглядит ущербной. В Европейском Союзе согласно Уведомлению Еврокомиссии о соглашениях незначительной важности 2001 года не запрещаются вертикальные соглашения, если доля рынка каждой из сторон не превышает 15 процентов (т. е. у продавца до 15% рынка и у покупателя до 15% рынка). Закон РФ о защите конкуренции признает допустимыми «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на любом товарном рынке не превышает 20 процентов.

Как видно из вышеизложенного, подход к регулированию вертикальных антиконкурентных договоров, принятый в нашем законодательстве, является более строгим по сравнению с регулированием в других странах. В этой связи ограничение вертикальных договоров между субъектами, совокупная доля которых на рынке составляет 15 процентов, является неразумным и подлежит пересмотру в сторону увеличения указанного порога.

2.6. Злоупотребление доминирующим положением: необходимость обязательного использования концепции объективной правомерности (необходимости)

В настоящее время существует проблема, возникающая при квалификации злоупотреблений доминирующим положением, которая заключается в отсутствии законодательно установленной границы между объективно обоснованным поведением и вредным деянием. Очевидно, что успешное удерживание пальмы первенства на рынке, благодаря высокой эффективности доминирующей компании, в том числе, за счет лучшего подбора и расстановки кадров, внедрения технических новинок и т. д., не может быть признано в качестве злоупотребления доминирующим положением. В этой связи в мире для разграничения поведения, основанной на честной конкуренции, от антиконкурентного поведения применяются различного рода правила.

Если следовать буквальному значению смысла слов ст.13 Закона о конкуренции, то в качестве злоупотребления должны признаваться любые действия доминирующего субъекта, усиливающие его рыночную власть, в том числе, к примеру, производство лучших товаров, более привлекательных по качеству и цене, чем товары других участников рынка. Очевидно, что такой подход, вместо улучшения благосостояния потребителей, приведет к обратному результату. Здесь совершенно уместными являются следующие слова комиссара Еврокомиссии (N. Kroes): «Мне нравится агрессивная конкуренция, в том числе со стороны доминирующей компании. И меня совершенно не волнует, что она может причинить вред конкурентам до тех пор, пока она приносит выгоду потребителям».[59]

Для того чтобы различать конкуренцию, заслуживающую одобрения, от антиконкурентного поведения, в мире используются следующие методы:

1)  тест «гипотетического конкурента» (“as efficient competitor test”). Идея в данном случае заключается в том, что только поведение, которое влечет исключение в равной степени эффективного конкурента, может признаваться правонарушением;

2)  тест «на отказ от прибыли» (“profit sacrifice test”). Идея в данном случае заключается в проверке того, является ли достижение цели по устранению конкурентов единственным разумным объяснением поведения по отказу от прибыли;

3)  тест «на отсутствие экономического смысла» (“no economic sense test”). Идея в данном случае заключается в том, что злоупотреблением должно признаваться только то поведение, которое не имеет иного экономического смысла, чем ограничение или устранение конкуренции;

4)  тест баланса интересов потребителей. (“consumer welfare balancing test”). Идея в данном случае заключается в оценке положительных и негативных последствий на благосостоянии потребителя;

5)  тест по выявлению истинных намерений доминирующей компании (увеличение собственной эффективности или ухудшения эффективности конкурентов).

Помимо вышеизложенного определенное место занимает анализ, основанный на признании преимущества формы над содержанием.[60]

Широко используемой Еврокомиссией и Европейским Судом Справедливости концепцией, охватывающей некоторые из вышеуказанных методов, является концепция объективной правомерности (необходимости). Так, в Европейском Союзе не считаются нарушением ст. 82 Римского договора ЕС, содержащей запрет на злоупотребления доминирующим положением, если такое поведение «объективно обосновано (правомерно)».[61]

Использование этой концепции позволяет разграничить поведение по злоупотреблению доминирующим положением от действий, объясняемых правомерными коммерческими причинами, т. е. позволяет учитывать объективные обстоятельства, которые могут оправдать поведение доминирующего субъекта рынка. В соответствии с концепцией объективной правомерности субъект рынка будет считаться применяющим недозволенные методы в конкурентной борьбе, т. е. злоупотребляющим своим положением, когда его поведение не имеет никакого экономического смысла и не увеличивает его собственную эффективность, а ведет лишь к ограничению или исключению конкуренции. Таким образом, если ограничение конкуренции в результате увеличения доли рынка занимаемой доминирующей компанией происходит за счет улучшения его деятельности, к примеру, за счет повышения качества товара, то такой результат не образовывает состав правонарушения.

«Если по­ведение доминирующего предпри­ятия можно объяснить с позиции объективной правомерности, важ­но, чтобы предприятие поступа­ло еще и пропорционально. Напри­мер, защищая свои правовые ин­тересы, предприятие использует те ограничительные меры, кото­рые для этого необходимы. Применение концепции объек­тивной правомерности и пропор­циональности можно найти во многих решениях Европейского суда и Комиссии ЕС. Данная кон­цепция позволяет в исключитель­ных случаях не возлагать на пред­приятия ответственность за совер­шение действий, которые по сво­им признакам можно отнести к злоупотреблениям доминирую­щим положением. Это придает праву конкуренции ЕС определен­ную гибкость, которая совершен­но необходима в столь сложной области правового регулирования. Для того чтобы освободиться от ответственности, доминирующие предприятия должны доказать, что их действия способны принес­ти обществу определенную пользу, компенсирующую вред, нанесен­ный конкуренцией».[62]

Ст. 13 Закона о конкуренции устанавливает запрет на злоупотребление доминирующим или монопольным положением с обязательным учетом концепции объективной правомерности (необходимости) только в трех следующих случаях:

1)  применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка без объективно оправданных на то причин;

2)  необоснованный отказ от заключения договора с отдельными покупателями при наличии возможности производства или реализации соответствующего товара либо уклонение, выразившееся в непредставлении ответа на заключение такого договора в срок, превышающий один месяц;

3)  необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки.

В остальных случаях злоупотреблений доминирующим положением законодатель не предусмотрел необходимости учета объективных причин. Вместе с тем, в практике имеется дело, когда признавалось в качестве злоупотребления доминирующим поведением действие, для которого в Законе о конкуренции предусмотрено исключение в случае, если оно вызвано обоснованными причинами. Так, Агентство РК по защите конкуренции в конце 2009 года признало злоупотреблением доминирующим положением поведение розничных продавцов нефтепродуктов по отказу в продаже бензина непостоянным клиентам для того, чтобы надлежащим образом исполнить обязательства перед постоянными клиентами, сделавшими предварительную оплату за бензин путем покупки талонов и смарт-карт.[63] Объективная обоснованность такого поведения для продавцов ГСМ была очевидной, поскольку:

Во-первых, в рассматриваемый период времени в Казахстане возник реальный дефицит оптовых поставок бензина, что было признано Министром энергетики и минеральных ресурсов РК.[64] Причем дефицит возник в большей части из-за действий регулятора рынка, поскольку он запретил повышение цен на розничном рынке, несмотря на то, что цены на оптовый бензин в России, откуда в Казахстан поступает до 40 процентов высокооктанового бензина, были существенно выше и, соответственно, оптовым продавцам было невыгодно осуществлять поставки в Казахстан. Вследствие дефицита бензина для любого субъекта рынка объективно обоснованным является продажа в приоритетном порядке своим постоянным клиентам.

Во-вторых, для субъектов рынка, владеющих автозаправочными станциями, цена на розничном рынке, которую регулирует Агентство РК по регулированию естественных монополий, стала убыточной. Очевидно, что действия розничных продавцов бензина были обоснованы (объективно необходимы) с точки зрения их деловых интересов, поскольку деятельность коммерческой организации направлена на извлечение прибыли и ей не может быть вменена обязанность продавать свои товары в убыток.

Интересным в этой связи представляется схожее дело BP mission.[65] Суть данного дела заключается в том, что первоначально Еврокомиссия признала правонарушением действия доминирующего продавца по отказу в поставке товаров случайным покупателям для того, чтобы обеспечить покупки постоянных клиентов, несмотря на то, что продавец испытывал дефицит нефти из-за бойкота стран ОПЕК в 1973 году. Однако в последующем Суд Справедливости признал, что отказ в поставке нефти в данном случае был объективно обоснованным.

Необоснованность обвинений доминирующих субъектов рынка в злоупотреблении своей рыночной властью, несмотря на объективную обоснованность их поведения, отчетливо видна на примере дела по обвинению сотовых операторов Казахстана в нарушении норм антимонопольного законодательства. Согласно заключению антимонопольного органа от 21 июня 2010 года было установлено, что операторы сотовой связи «GSM Казахстан , ТОО «Кар-Тел», ТОО «Мобайл Телеком-Сервис» злоупотребили своим доминирующим положением путем установления пороговых сумм для подключения услуги по международному роумингу. В частности, данные операторы сотовой связи в нарушение Правил оказания услуг сотовой связи, для подключения абонентов к услугам международного роуминга устанавливают пороговые суммы от 4000  до 15 000 тенге, что приводит к ущемлению прав потребителей.[66] Таким образом, в качестве доказательства виновности сотовых операторов в нарушении ст. 147 КоАП РК был использован посыл о том, что даже при наличии у абонентов на лицевом счете денежных средств, достаточных для осуществления звонка, операторы отключают услугу международного роуминга. При этом антимонопольным органом не выяснило разницу между он-лайн роумингом и офф-лайн роумингом.

Он-лайн роуминг доступен при любом положительном балансе, т. е. никаких пороговых сумм для подключения международного роуминга не устанавливается. Услуги он-лайн роуминга без пороговых сумм предоставляются 88 процентам от общего количества абонентов, пользующихся услугой роуминга.

Очевидно, что сотовым операторам выгодно и разумно было бы не устанавливать пороговую сумму для подключения услуг международного роуминга и оставшимся 12 процентам абонентам, пользующихся услугой роуминга при офф-лайн роуминге. Однако операторы вынуждены устанавливать дополнительные обеспечения при офф-лайн роуминге в связи объективной угрозой понести убытки. При офф-лайн роуминге тарификация осуществляется после совершения абонентами транзакций и получения от роуминг-партнеров соответствующих файлов с записями ТАП файлов. В соответствии со стандартами Ассоциации GSM срок предоставления таких файлов составляет до 30 дней (то есть информация из гостевой системы о звонках идет с задержкой, которая может продолжаться до 30 дней). Таким образом, оператор может находиться в неведении относительно осуществленных абонентом офф-лайн системы транзакций в течение срока до 1 месяца. Это значительный период времени, в течение которого абонент офф-лайн системы может осуществить транзакции на значительную сумму, которые не сможет или не захочет в последующем оплатить. В таком случае данная задолженность превратится в убытки оператора, который вне зависимости от ее оплаты или неоплаты абонентом обязан возместить их стоимость операторам-партнерам, предоставившим услуги роуминга. Следовательно, не признание допустимости объективно обоснованных действий субъектов рынка, по сути, приводит к понуждению субъектов рынка оказывать услуги, несмотря на убытки, что недопустимо с точки зрения гарантий предпринимательской деятельности, установленных в законодательстве РК.

Как видно из вышеизложенного, в результате отсутствия конкурентном (антимонопольном) законодательстве нормы об обязательном применении концепции объективной обоснованности (правомерности) и отказа антимонопольного органа от использования данной концепции невозможно разграничить вредное и общественно-опасное поведение от полезной для потребителей и рынка деятельности. Как следствие, если доминиру­ющий субъект рынка ограничивает конкуренцию на рынке за счет увеличения своей доли на рынке путем более эффективных действий своего менеджмента, в том числе, к примеру, за счет снижения себестоимости производства, введения инноваций, снижения цен, лучшего изучения и удовлетворения вкусов потребителей, это может быть признано в качестве правонарушения. Такая императивность Закона о конкуренции не соответствует интересам экономическая политика" href="/text/category/gosudarstvennaya_yekonomicheskaya_politika/" rel="bookmark">государственной экономической политики и должна быть пересмотрена.

2.7. Фиксация перепродажных цен: за добро и зло - одно наказание

Вертикальное ограничение по установлению перепродажных цен из смысла положений Закона о конкуренции так же, как и большинство других вертикальных ограничений, подпадает под состав правонарушения в виде злоупотребления доминирующим положением, а также под состав вертикального антиконкурентного соглашения. В первом случае совершение правонарушения может быть инкриминировано лишь субъекту, занимающему доминирующее положение, а во втором – любым субъектам рынка. При этом в Законе о конкуренции для вертикальных антиконкурентных соглашений не предусмотрено исключение из общего запрета в случае, когда продавец не обладает значительной рыночной властью или контролирует менее 30 процентов рынка, как это предусматривается в законодательстве других стран мира и предусматривалось в Законе о конкуренции 2001 года.

Очевидно, что ограничение конкуренции при установлении перепродажных цен будет значительным только в случае, если товар, на который устанавливается перепродажная цена, занимает существенную долю рынка. Таким образом, для признания такого поведения в качестве правонарушения необходимо, чтобы его производство либо реализация контролировалось субъектом, контролирующим значительную долю рынка. В ином случае, если на соответствующем товарном рынке продавец не обладает значительной рыночной властью, то и установление перепродажных цен на такой товар не влияет на конкуренцию в существенной мере, вызывающей опасения антимонопольного органа, и, соответственно, не должно признаваться в качестве незаконной практики. К примеру, если не занимающий доминирующее положение производитель установит минимальные цены на свой товар выше конкурентного уровня, то потребители уйдут к его конкурентам, т. е. это не ухудшает конкуренцию на рынке, а, наоборот, воздействует на нее позитивно. В этой связи необходимо вносить изменения и дополнения в Закон о конкуренции с тем, чтобы запрет на фиксацию перепродажных цен распространялся только в отношении поставщиков, контролирующих значительную долю рынка.

В мировой практике в большинстве случаев незаконным per se признается установление минимальных перепродажных цен. Так, к примеру, в Соединенных Штатах такое ограничивающее конкуренцию поведение как установление минимальной перепродажной цены при наличии фактического соглашения, обязывающего дистрибьютора соблюдать оговоренные цены, признается в соответствии с имеющимися судебными прецедентами незаконным per se согласно ст. 1 Закона Шермана. Такая судебная практика является следствием решения Верховного суда США по делу компании Continental T. V., Inc. v. GTE Sylvinia, Inc. (1977), которое обязывало судей применять принцип незаконности per se только тогда, когда рассматриваемое в суде поведение несет в себе серьезную угрозу конкуренции.[67] В ЕС поддержание минимальных перепродажных цен также признается правонарушением per se.[68]

В отличие от подхода, применяемого в мире к установлению минимальных перепродажных цен, установление максимальных перепродажных цен во многих странах вообще не рассматривается в качестве правонарушения в связи с тем, что не представляет серьезной угрозы для конкуренции и даже способствует установлению низких цен. К примеру, за счет установления верхней планки розничных цен, ограничивающих маржу дистрибьюторов, потребители получают возможность приобрести товары по невысокой цене, а производитель добивается роста продаж своих товаров.

Как видно из вышеизложенного, в мировой практике запрет на установление перепродажных цен не является универсальным, и в каждом случае необходимо учитывать, являются ли установленные перепродажные цены максимальными, минимальными или рекомендуемыми, а также какую часть рынка охватывают товары, на которые установлены перепродажные цены.

К сожалению, конкурентное (антимонопольное) законодательство признает незаконными в одинаковой мере по правилу незаконности per se и без учета концепции объективной необходимости как фиксацию минимальных цен, так и максимальных цен, даже если такое поведение ведет лишь к незначительному ограничению конкуренции и даже, если оно увеличивает благосостояние потребителей. В этой связи данные положения несправедливо препятствуют интересам бизнеса и должны быть пересмотрены.

2.8. Госконтроль за экономической концентрацией: излишние административные барьеры для бизнеса

В Законе о конкуренции выделены нижеследующие способы экономической концентрации путем совершения сделок, влекущих установление контроля над другим субъектом рынка или частью его бизнеса:

1)  приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале субъекта рынка, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 25 процентами указанных акций (долей участия, паев), если до приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось акциями (долями участия, паями) данного субъекта рынка или распоряжалось 25 или менее процентами голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале указанного субъекта рынка;

2)  получение в собственность, владение и пользование, в том числе в счет оплаты (передачи) уставного капитала, субъектом рынка (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого субъекта рынка, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 10 процентов балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов субъекта рынка, отчуждающего или передающего имущество;

3)  приобретение субъектом рынка прав (в том числе на основании договора о доверительном управлении, договора о совместной деятельности, договора поручения), позволяющих давать обязательные для исполнения указания другому субъекту рынка при ведении им предпринимательской деятельности, либо осуществлять функции его исполнительного органа;

4)  участие одних и тех же физических лиц в исполнительных органах, советах директоров, наблюдательных советах или других органах управления двух и более субъектов рынка при условии определения указанными физическими лицами для данных субъектов условий ведения их предпринимательской деятельности.

Как видно из вышеизложенного, в двух первых случаях в указанном перечне законодатель чрезмерно занизил порог, который явным образом должен свидетельствовать о приобретении контроля над другим субъектом рынка или значительной частью его бизнеса. Очевидно, что в большинстве случаев приобретения акций (долей участия) контроль над субъектом рынка может возникнуть тогда, когда лицо приобретает более 50 процентов акции (долей участия) другого субъекта рынка. При этом только в редких случаях, к примеру, когда устав содержит нестандартные положения или когда все акции компании распределены между миноритарными акционерами, контроль над субъектом рынка может быть приобретен и при наличии менее 50 процентов акций (долей участия).

Таким образом, государственная антимонопольная политика, содержащая требование о получении разрешения на все сделки по приобретению более 25 процентов акций (долей участия), создает необоснованные административные препятствия для осуществления предпринимательской деятельности. В этой связи законодатель в данном случае должен ограничить государственный контроль за экономической концентрацией только, когда приобретаются более 50 процентов акций или долей участия.

Схожим образом в большинстве случаев получение в собственность, владение и пользование более 10 процентов основных производственных средств и нематериальных активов другого субъекта рынка также не свидетельствует о переходе контроля над значительной частью бизнеса другого субъекта. Такое положение создает существенный административный барьер на пути совершения полезных для экономики сделок. В этой связи необходимо относить к сделкам по экономической концентрации лишь сделки по приобретению более 50 процентов, а не более 10 процентов активов другого субъекта рынка.

Для того чтобы из-под контроля антимонопольного органа не выпали сделки, влекущие установление контроля над другим субъектом рынка или существенной частью его бизнеса в результате приобретения менее 50 процентов его акций, долей участия или активов, необходимо в Законе о конкуренции предусмотреть общее основание об отнесении к сделкам по экономической концентрации всех сделок, в результате совершения которых устанавливается контроль над другим субъектом рынка или значительной частью его активов. При этом в каждом конкретном случае субъекты рынка, антимонопольный орган и суды смогут на основании структуры акционеров, положений устава и других документов определять, какой конкретно пакет акций или долей участия дает субъекту рынка контроль над другим лицом. Аналогичным образом анализ состава активов и характеристики отдельных активов субъекта рынка позволяет установить в каждом конкретном случае, какой размер активов и переход каких именно активов будет свидетельствовать о приобретении контроля над значительной частью бизнеса другого субъекта рынка. Такое положение позволит также учитывать случаи, когда основной актив бизнеса в бухгалтерском балансе компании имеет незначительную стоимость и, соответственно, занимает менее 10 процентов стоимости всех активов субъекта рынка, либо даже имеет нулевую стоимость. К примеру, это относится к правам на торговую марку и фирменное наименование, лицензионным правам на изобретение, ноу-хау и т. д., которые могут при нулевой балансовой стоимости в реальности составлять суть и главную ценность бизнеса.

Отрицательное воздействие в данном случае усиливается, поскольку процедура получения разрешения на экономическую концентрацию является достаточно забюрократизированной; субъект рынка должен предоставлять огромное количество сведений и документов; сроки рассмотрения ходатайств являются длинными и зачастую могут быть прерваны и/или продлены; существует вероятность возвращения ходатайства обратно субъекту рынка (в этом случае субъект должен обращаться заново и сроки исчисляются с самого начала). В этой связи представляется верным мнение о том, что «… технологически громоздкая система контроля за сделками концентрации, отягощенная огромнейшим количеством рассматриваемых ходатайств и уведомлений во многих случаях становится формальной процедурой рассмотрения документов, не всегда эффективной в плане реального контроля за действиями, ограничивающими конкуренцию. Существующая система контроля экономической концентрации стала серьезным административным барьером для развития экономики».[69]

Как видно из таблицы № 6, антимонопольный орган в течении 2009 года получил 308 ходатайств о даче согласия на экономическую концентрацию, из которых были согласованы лишь 103, т. е. лишь одна сделка из трех планировавшихся субъектами рынка в итоге состоялась. При этом по различным основаниям не принято к рассмотрению 140 ходатайств, т. е. почти каждое второе ходатайство было возвращено заявителю ввиду недостаточности документов, ошибок в заполнении и по другим несущественным основаниям. Это означает, что экономика, бизнес и потребители не получили выгоду от значительной части из 140 планировавшихся предпринимательских сделок. Отсутствие разумных обоснований, оправдывающих необходимость сохранения сложной процедуры рассмотрения ходатайств на экономическую концентрацию, явствует из того обстоятельства, что антимонопольным органом в 2009 году не было принято ни одного решения об отказе в удовлетворении ходатайства в связи с ограничением конкуренции, т. е. по существу данного вида государственного контроля.

Как показывают итоги исследования, проведенного МКС, передовая практика антимонопольного регулирования применяет несколько факторов для оценки эффективности (с точки зрения разумности соответствующих расходов бизнеса и антимонопольного органа). Этими факторами являются:

1)  установление разумных пороговых критериев, при наличии которых возникает обязанность согласовывать сделку с антимонопольным органом;

2)  установление требования о предоставлении минимально необходимого количества документов и информации для первоначального рассмотрения;

3)  способность антимонопольного органа быстро предоставлять разрешения на сделки по экономической концентрации, которые не вызывают опасений возникновения значительного ограничения конкуренции.[70]

Для того чтобы смягчить вредные последствия данного вида контроля для бизнеса, необходимо заимствовать опыт других стран, к примеру, положения закона Гарта-Скотта-Родино, принятого в США в 1976 году. В частности, по сокращению объема предоставляемой первоначальной информации и документов от сторон планируемой сделки, а также предусмотреть право субъектов рынка завершить экономическую концентрацию, если в течение 30-ти дней со дня передачи ходатайства антимонопольному органу от последнего не был получен запрос о предоставлении дополнительной информации и документов.

Раздел 3. Предупреждение, выявление, пресечение и контроль ограничивающих конкуренцию действий государственных органов

3.1. Нужен конституционный запрет на деятельность государства, направленную на ограничение или устранение законной конкуренции и получение необоснованных преимуществ

Очевидно, что во множестве товарных рынков ограничение конкуренции происходит благодаря действиям государственных органов. Так, Д. Арментано справедливо указывает, что: «… государство – а вовсе не рынок – является источником монопольной власти. Государственное лицензирование, сертификаты общественной полезности, франшизы, пошлины и другие законодательно вводимые ограничения могут создавать и на деле создают монополии и монопольную власть для отдельных корпораций, защищая их от конкуренции. Монополистические злоупотребления всегда связаны с государственным вмешательством в производство или товарный обмен и в таких ситуациях действительно наносится ущерб потребителям, имеет место недопущение продавцов на рынок, а конечным результатом всего этого становится неэффективное использование ресурсов. Но, что важно для нашего обсуждения, эти монополистические явления законны: они создаются и санкционируются политической властью в собственных интересах».[71]

Слабая эффективность работы антимонопольного органа по предупреждению, выявлению и пресечению антиконкурентных действий государственных органов имеет под собой ряд объективных причин.

Самой значительной причиной в данном вопросе является то, что многие ограничения конкуренции возникают из положений законов. Конституция РК прямо не запрещает государственным органам предоставлять монопольные и иные эксклюзивные права отдельным субъектам рынка, а также иным образом ограничивать конкуренцию на товарных рынках и получать необоснованные преимущества. В результате, к примеру, стало возможным избирательное государственное регулирование цен на товары, работы и услуги субъектов одного и того же товарного рынка в ущерб принципам справедливой конкуренции.

Первопричиной возникновения антимонопольного регулирования стали именно «дарованные» государством монополии и в этой связи отсутствие в Конституции РК соответствующего запрета на антиконкурентные действия государства существенно снижает потенциал конкурентного (антимонопольного) права и политики.

Для преодоления данной проблемы наилучшей мерой стало бы возвращение в Конституцию РК нормы, которая содержалась в ч. 2 ст. 48 Конституции РК 1993 года[72], по запрету всякой деятельности, в том числе со стороны государства, направленной на ограничение или устранение законной конкуренции и получение необоснованных преимуществ.