Очевидно, что в некоторых случаях ограничение конкуренции со стороны государства необходимо и в данном вопросе может быть использован положительный опыт других стран мира. Так, в Европейском Союзе согласно ч. 1 ст. 86 Римского договора ЕС исключение из общего правила по строгому запрету антиконкурентных действий государства предусмотрено лишь на действия, основанные на необходимости защиты общественного интереса. При этом действует общее правило, что наделение субъекта эксклюзивными правами, когда такое действие государства предоставляет исключительно возможность добиться цели по получению прибыли, не может быть признано в качестве исключения из правила. Другими словами исключение из правила применяется только тогда, когда будет доказан пропорциональный характер ограничения конкуренции. Тест на пропорциональность считается выполненным, если имеются следующие три условия:

1)  присутствует причинно-следственная связь между действием государства и целью по общему интересу;

2)  ограничения, созданные действиями государства, покрываются выгодами для общего интереса;

3)  цель по общему интересу не может быть достигнута другими средствами, которые в меньшей степени ограничивают конкуренцию.[73]

В деле Port of Genoa[74] Европейский Суд Справедливости выявил четыре вида злоупотреблений (требование оплаты за неразмещенные услуги, выставление монопольно высоких цен, применение дискриминационных цен и неиспользование технологически усовершенствованного оборудования для разгрузки). При этом суд связал совершение этих злоупотреблений с выводом о том, что они были результатом эксклюзивных прав даже без установления причинно-следственной связи. Разнообразие, тяжесть и повторяющийся характер злоупотреблений привели суд к предположению о том, что непосредственно сама структура рынка (оперирование эксклюзивным правом, предоставленным государством) способствовала злоупотреблениям, и по этой причине нарушают ч. 1 ст. 86 и ст. 82 Римского договора ЕС.[75]

Таким образом, в Европейском Союзе, по сути, предоставление государством субъектам рынка эксклюзивных или специальных прав, ограничивающих конкуренцию, может быть только в узком сегменте рынков, а в остальных случаях такие действия встречают сопротивление судов.

В нашем же законодательстве вследствие отсутствия конституционного запрета на предоставление государством эксклюзивных или специальных прав субъектам рынка и иное ограничение конкуренции законодательных актов, содержащихся антиконкурентные нормы, достаточно много.

К примеру, согласно Закону о государственных закупках[76] государство поддерживает мелких поставщиков, посредством проведения закупок отдельных видов товаров, работ и услуг у субъектов малого бизнеса и (или) организаций, производящих товары, работы и услуги, создаваемые общественными объединениями инвалидов РК. Данная норма также явно препятствует конкуренции, влечет повышение цен и заключение договоров на условиях, менее благоприятных для государства.

Большое количество антиконкурентных действий по предоставлению льгот и преимуществ отдельным субъектам рынка можно встретить в сфере налогообложения и таможенного дела. Здесь в первую очередь необходимо отметить пресловутую норму о стабильности налогового и таможенного режимов, содержащегося в контрактах, заключенных в сфере недропользования, которые и создают неравные правовые условия для конкуренции. Суть таких положений контрактов заключается в освобождении инвесторов от обязанности платить все виды налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, которые будут вводиться после подписания конкретного частноправового соглашения государства с субъектом рынка, а также неизменность ставок действующих налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет.

Как видно из анализа прецедентного права в Европейском Союзе, налогообложение, предоставляющее льготы для определенных секторов экономики или типов субъектов рынка, считается нарушающим принцип равноправия всех конкурентов. К примеру, Судом Справедливости Европейского Союза налоговые кредиты, предоставляемые крупным субъектам рынка или вновь созданным лицам, возмещение налогов для производителей, а также налоговые каникулы для субъектов, осуществляющих экспорт товаров и вкладывающих инвестиции, были признаны в качестве запрещенной государственной помощи. Европейская комиссия также признает определенные налоговые послабления отдельным субъектам рынка как нарушение принципа равноправия, в частности, это касается мер, которые применяются только в отношении иностранных компаний, сделок внутри одной группы аффилированных лиц, субъектов рынка, превысивших определенный порог доходов, а также лиц, которые были созданы после введения в силу соответствующего законодательства.[77]

Очевидно, что вышеуказанные положения, закрепленные в договорах субъектов рынка с Республикой Казахстан, противоречили в большинстве случаев действовавшему на тот момент законодательству Республики Казахстан. Так, в частности, в ст. 6 первого Закона о конкуренции 1991 года был установлен четкий запрет органам государственной власти и управления на принятие актов и (или) совершение действий, которые ограничивают самостоятельность хозяйствующих субъектов, создают дискриминирующие или, напротив, благоприятствующие условия деятельности отдельных из них, если такие акты или действия имеют, либо могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и(или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан, в том числе был установлен запрет на необоснованное предоставление отдельным хозяйствующим субъектам льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, производящим (изготавливающим) аналогичный товар. Помимо вышеизложенного, необходимо иметь виду, что такие положения в частноправовых сделках, по своей сути, являются неправомерными, поскольку «как утверждали еще римские юристы, соглашения частных лиц не могут изменять норм публичного права».[78]

НЕ нашли? Не то? Что вы ищете?

В ст. 8 Закона о конкуренции 1991 года также устанавливалось, что запрещаются и признаются недействительными полностью или частично принятые органами государственной власти и управления акты, а также соглашения этих органов, хозяйствующих субъектов, направленные на ограничение конкуренции, либо способные привести к такому ограничению.

Конституция РК 1993 года в ст. 48 также содержала четкое положение о запрете монополистической и всякой иной деятельности (в том числе государственной), направленной на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей.

Таким образом, конкурентное (антимонопольное) законодательство еще в 1991 году устанавливало (под угрозой признания недействительным) запрет на соглашения, содержащие антиконкурентные положения. В частности, этот запрет распространялся на установление положений, освобождающих отдельно взятых субъектов рынка от обязанности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, применимых ко всем другим субъектам на равной основе.

Здесь необходимо учесть, что с принятием Закона РК от 01.01.01 года «Об иностранных инвестициях»[79] возникла определенная коллизия между конкурентным (антимонопольным) законодательством и законодательством об иностранных инвестициях. Дело в том, что ст. 6 указанного закона содержала так называемую «дедушкину оговорку», устанавливавшую, что в случае ухудшения положения иностранного инвестора в результате изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, к иностранным инвестициям в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государством органами, - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное. Очевидно, что данная норма создавала существенные ограничения конкуренции, связанные с повышением затрат одних лиц по сравнению с другими и, соответственно, освобождала действующих участников рынка от конкуренции со стороны новых конкурентов.

Таким образом, как верно заметил , «… если в начальный период формирования свободного рынка в Казахстане общее законодательство однозначно было направлено против монополизма, - явления вредного для государства и общества, что наиболее четко было выражено упомянутым выше Законом от 01.01.01 г., то специальное законодательство об иностранных инвестициях явно содействовало привлечению крупных зарубежных монополистов, оттеснивших внутренних инвесторов от наиболее доходных видов деятельности, в том числе и путем установления налоговых льгот иностранным инвесторам, установления гарантий неизменяемости благоприятного для них законодательства».[80]

По всей видимости, в данном случае коллизия должна решиться в пользу конкурентного (антимонопольного) законодательства, поскольку ст. 6 Закона РК «Об иностранных инвестициях»[81] нарушала положения Конституции РК 1993 года о равенстве прав, а также о запрете любой деятельности, направленной на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей.

Основным аргументом сторонников действия положений о стабильности налогового и таможенного режимов является то, что государство приняло на себя соответствующие обязательства по договору и в этой связи не может изменить их в одностороннем порядке. Очевидно, что в данном случае необходимо учитывать то, что право государства менять законодательное регулирование отношений, в том числе по оплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджет, не может ограничиваться частноправовым договором, а также то, что правило о равных началах участия государства в гражданско-правовых отношениях имеет свои границы. «Они, например, являются спорными, если деловые партнеры будут сотрудничать с государственными органами с недобросовестным намерением заключения сделок, которые – по осознанию обеих сторон – идут в противовес с общественным благом».[82]

Антиконкуретные действия государственных органов по предоставлению преимуществ отдельным субъектам рынка носят широко распространенный характер при приватизации государственного имущества. В соответствии с Законом РК «О приватизации» (далее – Закон о приватизации)[83] наряду с аукционным видом торгов, где выигравшим признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, предусматривается прямая адресная продажа, а также тендерные продажи, где выигравшим признается лицо, которое по заключению тендерной комиссии, заранее назначенной продавцом, предложило лучшие условия. Эти виды торгов дают основания для получения незаслуженных преимуществ некоторыми лицами по сравнению с их конкурентами. Кроме того, справедливости торгов по приватизации государственного имущества не способствует положение закона, устанавливающее короткий промежуток времени между публикацией извещения о торгах и непосредственно самими торгами. В соответствии со ст. 14 Закона о приватизации извещение о проведении торгов должно быть сделано продавцом не менее чем за 15 дней до их проведения, а при продаже акций, принадлежащих государству, и долей государства в уставных капиталах товариществ с ограниченной ответственностью, - не менее чем за 30 дней до проведения торгов. Также не способствует целям выбора лучшего покупателя положение Закона о приватизации, позволяющее считать достаточным одноразовую публикацию извещения о торгах в официальных изданиях на государственном и русском языках. Вышеуказанные положения создают основания для предоставления преимуществ отдельному покупателю.

В этой связи интересным является опыт Европейской Комиссии, которая, для того чтобы определить, включает ли осуществляемая приватизация государственной компании элементы государственной помощи, оценивает следующие факторы:

1)  продается ли субъект рынка посредством конкурса или эквивалентной процедуры, которая является открытой, прозрачной и безусловной;

2)  продается ли субъект рынка лицу, которое дает наивысшее ценовое предложение;

3)  имеют ли участники торгов достаточное время и информацию для осуществления правильной оценки активов, на которых они основывают свои заявки.[84]

В случае продажи земли или зданий государством на безусловных торгах для признания отсутствия элементов государственной помощи Еврокомиссия требует наличия четырех условий:

1)  процесс торгов должно быть в достаточной мере широко анонсированным, т. е. должно быть повторяющееся рекламирование в течение 2-х месячного периода времени;

2)  процесс торгов должен быть открытым, т. е. не должно исключать любого потенциального покупателя;

3)  продажа должна быть безусловной, т. е. покупатель должен иметь свободу приобрести землю или здание и использовать его для любых своих целей;

4)  лучшее и только лучшее предложение должно победить.[85]

Одним из серьезных упущений в политике государства по приватизации государственного имущества является игнорирование цели по созданию и поддержке конкуренции на товарных рынках. Справедливым является мнение, что «везде и всюду, во всех без каких-либо исключений странах «государственная» собственность показывает свою неэффективность; везде и всюду без каких-либо исключений, она тормозит развитие экономики и, что особо пагубно, вела и ведет к росту чиновничьего аппарата, к широкомасштабному паразитированию, к развитию и ускорению авторитарных, монополистических тенденций».[86] Вместе с тем, государственные органы, ответственные за приватизацию, зачастую совершенно не учитывают, что пользу для экономики и потребителей составляет создание условий для конкуренции, а не простая смена собственника.

Примером ограничивающих конкуренцию законодательных актов являются Закон РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей»,[87] которым предусматривается полное ограничение, можно сказать, запрет на конкуренцию, в частности, им предусматривается государственное регулирование тарифов, ограничение территории действия и ограничение количества частных судебных исполнителей в пределах исполнительного округа. Кроме того, устанавливается, что частные судебные исполнители будут назначаться государством, хотя, исходя из этого обстоятельства, наверное, было бы справедливым называть их не частными, а государственными. Все это естественным образом не будет стимулировать судебных исполнителей бороться за клиента, улучшать работу, снижать ставки и т. д.

Схожим примером является рынок нотариальных услуг, пока еще контролируемый закрытым сообществом существующих «псевдочастных» назначаемых государством нотариусов:

1)  которым не надо бороться за клиента качеством и ценой услуги, поскольку у клиента зачастую нет возможности обратиться к другому нотариусу;

2)  которым запрещено конкурировать друг с другом на рынке, но вместо этого они конкурируют друг с другом за место частного нотариуса, за хороший округ и т. д.;

3)  которые должны работать только на своей территории, но у некоторых нотариальный округ может быть в несколько раз больше, чем у других;

4)  которые должны получать вознаграждение только по устанавливаемым государством ценам, но из-за отсутствия конкуренции многие берут больше устанавливаемой суммы.

3.2. Институциональный статус антимонопольного органа: антимонопольный контроль только в отношении тех, кто ниже по статусу

Агентство Республики Казахстан по защите конкуренции (Антимонопольное агентство) является центральным исполнительным органом, не входящим в состав Правительства. Таким образом, Правительство РК назначает руководство антимонопольного органа и контролирует его работу. Как следствие, из-под антимонопольного контроля фактически выведены действия самого Правительства РК, а также центральных исполнительных органов государства, входящих в состав Правительства.

Последствия институциональной слабости антимонопольного органа иллюстрируют нижеследующие примеры.

В июне 2011 года Агентство РК по защите конкуренции выявило нарушение конкурентного (антимонопольного) законодательства в действиях Министерства транспорта и коммуникаций Республики Казахстан по фактам взимания комиссионных сборов за предварительную продажу железнодорожных билетов в размере 44 тенге без правовых оснований. Однако Правлением антимонопольного органа было принято решение ограничиться вынесением в отношении данного государственного органа предписания об устранении нарушений антимонопольного законодательства, т. е. правонарушитель не был привлечен к законной административной ответственности.[88]

В соответствии с приказом Председателя Агентства РК по РФЦА от 3 апреля 2008 года[89] для проведения ежегодного аудита эмитента, чьи ценные бумаги предполагаются к включению или включены в официальный список специальной торговой площадки регионального финансового центра города Алматы по первой категории сектора «акций», ценные бумаги
" href="/text/category/dolgovie_tcennie_bumagi/" rel="bookmark">долговые ценные бумаги
с рейтинговой оценкой и долговые ценные бумаги без рейтинговой оценки первой подкатегории сектора «долговые ценные бумаги», аудиторская организация должна соответствовать целому ряду чрезмерных и необоснованных строгих требований. Данные дополнительные барьеры входа на рынок является необоснованными, поскольку деятельность аудиторских организаций и без этих дополнительных мер достаточно жестко регулируется и вследствие уже существующих чрезмерных барьеров для входа на рынок новых конкурентов этот рынок и так является олигополистическим.

Как видно из вышеизложенного, для повышения эффективности контроля за антиконкурентными действиями антимонопольного органа необходимо обеспечить независимость антимонопольного органа от административного контроля со стороны других государственных органов. Здесь может быть использована передовая практика других стран мира. Так, к примеру, согласно закону «О федеральной торговой комиссии США» 1914 года члены Федеральной торговой комиссии США в количестве пяти человек назначаются президентом США по рекомендации и с одобрения сената сроком на семь лет. При этом в одной и той же политической партии могут состоять не более трех членов комиссии.[90] Согласно Закону Украины от 01.01.01 года «Об антимонопольном комитете Украины»[91] Председатель Антимонопольного комитета Украины назначается на должность и освобождается с должности Президентом Украины с согласия Верховной Рады Украины сроком на семь лет, а его заместителей назначает на должности и увольняет с должностей Президент Украины по представлению Премьер-министра Украины, которое вносится на основании предложений Председателя Антимонопольного комитета Украины.

В условиях Казахстана правильным было бы вывести Агентство РК по защите конкуренции в непосредственное подчинение Президенту РК и Парламенту РК по аналогии со Счетным комитетом РК.

Помимо этого было бы важным, чтобы работа по совершенствованию институционального статуса антимонопольного органа путем введения в законодательство норм:

1)  о назначении членов правления антимонопольного органа на определенный срок по примеру многих стран мира. К примеру, в настоящее время коллегиальные органы управления антимонопольных органов назначаются на следующие сроки: в Австралии и Италии - 7 лет, в Венгрии – 6 лет, в Алжире, Болгарии, Индии, Великобритании, Пакистане и Панаме – 5 лет, в Аргентине – 4 года, в Канаде и Мексике – 10 лет.[92]

2)  о запрете смены членов правления антимонопольного органа до истечения срока, на который они были избраны, за исключением случаев смещения с должности на основе вступившего в законную силу приговора суда;

3)  о возможности отвода (самоотвода) членов правления антимонопольного органа при принятии решений, в которых имеется конфликт интересов;

4)  о проведении антимонопольных расследований в квазисудебной форме с соблюдением принципов открытости, публичности, гласности и состязательности.

3.3. Антимонопольный контроль за предоставлением государственной помощи: нужен более широкий охват

Закон о конкуренции предусматривает осуществление антимонопольного контроля за предоставлением государственной помощи субъектам рынка, суть которого заключается в предварительном согласовании с антимонопольным органом государственной помощи, предоставляемой субъектам рынка, с тем, чтобы не было оснований для избирательного предоставления преимуществ в ущерб конкуренции за счет государственных средств.

Государственная помощь является одним из важных и необходимых инструментов регулирования рыночной экономики, позволяющих решать социальные задачи, содействовать структурной перестройке экономики, внедрению высоких технологий, развитию определенных регионов и отраслей.

Механизмы оказания государственной помощи весьма разнообразны. Помощь за счет государственных ресурсов может оказываться путем предоставления субъектам рынка прямых субсидий, кредитов, льгот по налогам и иным обязательным платежам в бюджет, компенсации уплачиваемых вознаграждений по кредитам, предоставления безвозмездно или по заниженной стоимости прав на земельные участки, здания и иное имущество, гарантий по кредитам и т. д.

Исходя из смысла положений п. 1 ст. 34, п. 5 ст. 35 и п. 1 ст. 36 Закона о конкуренции, государственная помощь субъектам рынка может предоставляться лишь для следующих целей:

1)  проведения фундаментальных или прикладных научных исследований;

2)  производства сельскохозяйственной продукции;

3)  поддержки субъектов малого и среднего предпринимательства.

При этом не является государственной помощью:

1)  предоставление субъекту рынка преимуществ в соответствии с положениями законов Республики Казахстан, в том числе о бюджете на соответствующий финансовый год;

2)  осуществление платежей по результатам проведенных государственных закупок;

3)  закрепление государственного имущества за субъектами рынка на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

На основании анализа положений Закона о конкуренции установлено нижеследующее:

Во-первых, антимонопольный контроль не распространяется на государственную помощь, предоставляемую государственными холдингами и компаниями. В казахстанском законодательстве предоставление помощи из государственных средств субъектам рынка предусматривается различными нормативными правовыми актами. При этом большая часть государственных ресурсов инвестируются государством в экономику не напрямую через государственные органы, а посредством АО «ФНБ «Самрук-Казына», АО «НХК «КазАгро» и иных государственных компаний. Несмотря на это, Закон о конкуренции предусматривает контроль лишь над той государственной помощью, которая представляется субъектам рынка именно государственными органами.

В противовес вышеуказанному в Европейском Союзе в соответствии с ч. 1 ст. 87 Римского договора ЕС любая помощь, предоставленная государством-членом Европейского Союза или из государственных ресурсов в любой форме, которая ограничивает или может ограничить конкуренцию за счет предоставления преимуществ определенным субъектам рынка или производству определенных товаров и воздействует на торговлю между государствами – членами Европейского Союза, признается не соответствующей с общим рынком и в этой связи запрещается. Для того чтобы действие подпадало под запрет, установленный ч. 1 ст. 87 Римского договора ЕС, и было признано государственной помощью, необходимо наличие четырех кумулятивных условий:

1)  действие должно включать использование государственных ресурсов;

2)  действие должно предоставлять преимущество бенефициару;

3)  преимущество должно быть избирательным, поскольку оно ограничивается определенными субъектами рынка или производством определенных товаров;

4)  действие должно ограничить конкуренцию и оказать воздействие на торговлю между государствами – членами ЕС.

Таким образов в Европейском Союзе определение государственной помощи охватывает субъектов рынка с участием государства, т. е. главным является то, что источник денег – это государство. При этом необходимо, чтобы государство каким-либо образом было замешано в принятии решения о предоставлении государственной помощи.[93]

Во-вторых, антимонопольный контроль не распространяется на государственную помощь в виде преимуществ, которые экономят издержки субъектов рынка. Закон о конкуренции понятие государственной помощи ограничивает лишь случаями предоставления государственными органами субъектам рынка имущества, в том числе денег, которые обеспечивают отдельным лицам по сравнению с другими более выгодные условия ведения предпринимательской деятельности на соответствующем товарном рынке, т. е. не охватывает предоставление преимуществ субъектам рынка в виде экономии издержек.

Согласно же прецедентному праву в Европейском Союзе государственная помощь, подпадающая под контроль Еврокомиссии, охватывает не только прямые финансовые преимущества, но и преимущества, предоставленные за счет государственных ресурсов в различных формах, которые экономят расходы субъектов рынка, обычно включаемые в их бюджет. К примеру, выплата государством бонусов работникам угольной промышленности в судебной практике ЕС была признана государственной помощью.[94]

В третьих, антимонопольный контроль не распространяется на государственную помощь, предоставляемую в соответствии с положениями законов РК. Согласно подп. 1 п. 2 ст. 34 Закона о конкуренции не является государственной помощью предоставление субъекту рынка преимуществ в соответствии с положениями законов Республики Казахстан, в том числе о бюджете на соответствующий финансовый год.

В четвертых, антимонопольный контроль не распространяется на государственную помощь, предоставляемую путем наделения имуществом государственных предприятий. Согласно подп. 3 п. 2 ст. 34 Закона о конкуренции не является государственной помощью закрепление государственного имущества за субъектами рынка на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Передача указанных вещных прав государственным предприятиям может в значительной степени ограничить конкуренцию, поскольку иные субъекты рынка могут оказаться в неравном положении из-за избирательного предоставления таких преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности. Однако данная проблема отчасти решается в рамках антимонопольного контроля за созданием государственных предприятий и иных субъектов рынка с прямым или косвенным участием государства.

Как видно из вышеизложенного антимонопольный контроль за предоставлением государственной помощи распространяется лишь на малую часть от общего объема государственной помощи и в этой связи является малоэффективным. Так, в 2010 году Агентством РК по защите конкуренции рассмотрено лишь 5 ходатайств о предоставлении государственной помощи.[95]

Для целей повышения эффективности данного вида антимонопольного контроля необходимо внести изменения и дополнения в Закон о конкуренции с учетом положительной практики других стран мира.

Закон о конкуренции устанавливает, что решение антимонопольного органа о согласии в предоставлении государственной помощи может быть обусловлено выполнением субъектом рынка, получающим государственную помощь, определенных ограничений, которые устраняют или смягчают отрицательное влияние на конкуренцию, возникающее в результате предоставления государственной помощи.

Несмотря на то, что в вышеуказанной норме содержится условие по выполнению субъектом рынка определенных ограничений, в качестве самих ограничений установлены обстоятельства, не имеющие отношения к действиям субъекта рынка, а именно:

1)  круг субъектов рынка, которым может быть предоставлена государственная помощь;

2)  конкретные цели предоставления государственной помощи;

3)  иные обстоятельства, которые могут оказывать влияние на состояние конкуренции.

В вышеуказанном случае законодатель, по всей видимости, намеревался установить ограничения не для поведения субъекта рынка, а общие условия предоставления государственной помощи. Очевидно, вследствие отсутствия смысла в вышеуказанных положениях, данная норма должна быть скорректирована.

3.4. Контроль за государственным участием в предпринимательской деятельности: декларативность норм, не обеспеченных реальным механизмом исполнения

Как признает Аким г. Алматы , «… постоянно возрастают услуги предприятия "Алматыгорсвет", несмотря на то, что акимат ежегодно инвестирует в энергосберегающие светильники. Так, если в 2006 году уличное освещение городу обходилось в 577 миллионов тенге, то в 2008 году оно составило уже 1 миллиард 313 миллионов тенге, то есть рост составил 2,2 раза. При малейшей попытке разобраться в ценообразовании, начинаются веерные отключения улиц, вызывая недовольство горожан. Такая же ситуация по "Зеленстрой", "ДЭУ-Автобаза", ТОО "СМЭУ Алматы", "Тартып", которые раньше были государственными, а теперь – частные. За аналогичный период стоимость услуг "ДЭУ-Автобазы" возросла с 909 миллионов тенге до 2 миллиардов 900 миллионов тенге (рост 3,2 раза), Зеленстрой - с 400 миллионов тенге до 762 миллионов (рост 1,9 раза), СМЭУ - с 421 миллионов тенге до 797 миллионов тенге (рост 1,9 раза). Ввиду того, что в городе они являются фактически монополистами в своей сфере, государство вынуждено пользоваться их услугами по их расценкам, которые постоянно растут. Никто не проводит анализ их финансово-хозяйственной деятельности, их затратную часть. Более того, каким-то образом актируются их работы».[96]

Как видно из вышеизложенного, приватизация государственного имущества без учета необходимости создания конкурентной среды не служит интересам государства и потребителей. Вместе с тем, не является решением и возврат этих компаний в государственную собственность или создание акиматом новых коммунальных предприятий для осуществления соответствующих видов предпринимательской деятельности. Правильным решением в данном случае является развитие конкуренции на таких искусственно монопольных рынках. К примеру, рынок ландшафтного дизайна и озеленения в городе Алматы является высококонкурентным, однако ни одна компания не способна оказывать услуги по озеленению всей территории города, да это и не требуется. Если разбить лоты по каким-то приемлемым географическим границам, то государство реально смогло бы развить конкуренцию и оказать содействие развитию малого бизнеса. Аналогичным образом и рынок оказания услуг по вывозу твердых бытовых отходов возможно сделать конкурентным, если распределять заказы по мелким лотам между субъектами малого бизнеса, при этом решив вопрос по недискриминационному доступу на территорию, отведенную для захоронения или переработки таких отходов. Очевидно, что такие меры способствовали бы развитию конкуренции, и это отразилось бы на качестве и цене услуг, а наши города стали бы гораздо чище и комфортнее. В отношении же услуг уличного освещения, по всей видимости, также возможно развить конкуренцию путем обеспечения равного и недискриминационного доступа к сетям всех заинтересованных энергоснабжающих организаций.

Очевидно, что в большинстве случаев формирование развитой конкурентной среды возможно лишь при реальном ограничении государственного предпринимательства и допуска малого и среднего бизнеса на рынки, занятые многочисленными (монопольными по своей сути) государственными предприятиями и иными субъектами рынка с участием или без участия государства.

Однако реальные законодательные ограничения на сокращение участия государства в предпринимательской деятельности по-прежнему отсутствуют, несмотря на то, что в Законе о конкуренции:

1)  предусматривается положение об обязательном предварительном согласовании с антимонопольным органом создания государственных предприятий, юридических лиц, более 50 процентов акций (долей) которых принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц, которые будут осуществлять свою деятельность на территории Республики Казахстан, за исключением случаев, когда такое создание прямо предусмотрено законами Республики Казахстан;

2)  указывается, что государство участвует в предпринимательской деятельности в целях решения социально-экономических задач, определяемых потребностями общества и государства, в следующих случаях:

·  отсутствия иной возможности обеспечения национальной безопасности, обороноспособности государства или защиты интересов общества;

·  использования стратегических объектов, находящихся в государственной собственности;

·  наличия общественной потребности в производстве товаров в тех сферах общественного производства, в которых отсутствует конкуренция либо недостаточно развита конкуренция.

Причина в данном случае кроется в том, что указанные выше три случая ограничения участия государства в предпринимательской деятельности фактически не могут быть основаниями для того, чтобы антимонопольный орган мог запретить создание государственного предприятия, юридического лица
, более 50% акций (долей) которого принадлежат государству, и аффилированных с ними лиц. Согласно Закону о конкуренции антимонопольный орган может отказать в выдаче своего согласия лишь в случае, если создание такого субъекта ведет к ограничению конкуренции. В результате, к примеру, антимонопольный орган не вправе отказать в создании субъекта рынка с государственным участием для оказания услуг по вывозу твердых бытовых отходов, даже если это будет противоречить указанным выше трем случаям ограничения участия государства в бизнесе.

В данном случае, законодатель не учел то обстоятельство, что появление на рынке еще одного субъекта рынка не может само по себе ограничить конкуренцию, а, наоборот, теоретически должно ее увеличить, поскольку, чем больше конкурентов, тем больше конкуренция на рынке.

Как видно из вышеизложенного, введенная Законом о конкуренции процедура обязательного согласования с антимонопольным органом создания субъектов рынка с прямым или косвенным участием государства не является эффективной преградой на пути государственного участия в предпринимательской деятельности, что видно из того факта, что вместо снижения количества государственных предприятий в 2009 году по сравнению с 2008 годом произошел их рост на 9,5% (смотрите табл. № 6).

Очевидно, что контроль за участием государства в предпринимательской деятельности гораздо шире по своему содержанию целей конкурентного (антимонопольного) законодательства и, по всей видимости, должен быть закреплен в законе РК «О частном предпринимательстве», а администрировать данную норму должен государственный орган по защите прав предпринимателей.

3.5. Адвокатирование конкуренции: необходимо провести оценку влияния нормативных правовых актов на конкуренцию

Необходимым условием для построения сильной, конкурентоспособной, диверсифицированной и ориентированной на потребителей экономики является развитие конкуренции на товарных рынках.

В соответствии со ст. 5 Закона о конкуренции государственные органы в пределах своей компетенции обязаны содействовать развитию конкуренции и не совершать действий, отрицательно влияющих на конкуренцию. Таким образом, осуществление деятельности по развитию конкуренции относится к числу основных задач всех государственных органов, ответственных за регулирование экономики. В этой связи ошибочными являются мнения о том, что развитие конкуренции является работой лишь антимонопольного органа. На самом деле одним лишь антимонопольным регулированием добиться развития конкуренции невозможно.

Обязанность по осуществлению функции по развитию конкуренции разнообразными государственными органами закреплена во множестве нормативных правовых актов. Так, к примеру, согласно закону РК «Об электроэнергетике»[97] государственное регулирование в области электроэнергетики осуществляется в целях, в том числе, максимального удовлетворения спроса потребителей энергии и защиты прав участников рынка электрической и тепловой энергии путем создания конкурентных условий на рынке, гарантирующих потребителям право выбора поставщиков электрической и тепловой энергии. Согласно закону РК «О местном государственном управлении и самоуправлении в Республике Казахстан»[98] маслихатам и акиматам запрещается принимать решения, препятствующие формированию единого рынка труда, капитала, финансов, свободному обмену товарами и услугами в пределах Республики Казахстан.

Вместе с тем, антимонопольный орган должен выполнять ключевую роль в адвокатировании конкуренции путем использования имеющихся у него полномочий по согласованию проектов нормативных правовых актов, подготовленных другими государственными органами, с целью стимулирования развития конкуренции и использования проконкурентных методов регулирования экономики.

Согласно отчету МКС в большинстве стран мира одной из функций антимонопольного органа является выявление и предоставление комментариев на ограничивающие конкуренцию положения законодательства. Более того, в процессе законотворчества зачастую обязательным является получение консультации антимонопольного органа.[99]

Исключительно важным методом повышения уровня конкуренции на товарных рынках является инвентаризация нормативных правовых актов с целью выявления и устранения норм, ограничивающих конкуренцию. В качестве механизма для проведения такой инвентаризации может быть использован «Инструментарий ОЭСР по оценке воздействия нормативных правовых актов на конкуренцию».

«Оценка воздействия на конкуренцию – это процесс оценки государственных норм регулирования, нормативных и/или законодательных актов для (1) выявления тех норм, которые без необходимости препятствуют конкуренции и (2) оказания помощи в их пересмотре с тем, чтобы они без необходимости не создавали таких препятствий. Цель оценки воздействия на конкуренцию заключается в том, чтобы повысить уровень благотворной конкуренции, процесса соперничества, при котором поставщики бросают друг другу вызов, чтобы завоевать потребителей. При этом поставщики пытаются улучшить свое положение, предлагая потребителям более выгодные условия, например, путем снижения цен, повышения качества или приближения своих предложений к желаниям потребителей».[100]

Широкомасштабная инвентаризация нормативных правовых актов с целью оценки воздействия на конкуренции была впервые проведена правительством Австралии, в период годов. В результате осуществления этой программы реформ было выявлено 1700 законодательных актов, которые требовали пересмотра. В результате этих реформ, как установлено экспертами ОЭСР, Австралия добилась впечатляющих экономических результатов, являющихся одними из лучших в ОЭСР. [101]

Оценка воздействия действующих нормативных правовых актов на конкуренцию была проведена также в Великобритании и с 2002 года является обязательной составной частью «анализа воздействия регулирования», проводимого на постоянной основе на стадии подготовки нормативных правовых актов. В Европейском Союзе оценка воздействия на конкуренцию обязательна с 2005 года. В США также требуется рассмотрение проектов актов на предмет воздействия на рынок.[102]

Раздел 4. Предупреждение, выявление и пресечение монополистической деятельности субъектов рынка

4.1. Действие конкурентного (антимонопольного) законодательства по лицам: защита конкуренции не для всех

В соответствии с п. 8 ст. 6 Закона о конкуренции субъектом рынка является физическое и (или) юридическое лицо Республики Казахстан, а также иностранное юридическое лицо (его филиал и представительство), осуществляющее предпринимательскую деятельность.

Таким образом, исходя из смысла этой статьи, а также с учетом текста закона на казахском языке, к субъектам рынка относятся следующие лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность: граждане Республики Казахстан, юридические лица, созданные и зарегистрированные в Республике Казахстан, филиалы и представительства иностранных юридических лиц. Субъектами рынка, соответственно, не будут признаваться иностранные граждане; лица без гражданства; иностранные коммерческие организации, не имеющие статуса юридических лиц, в частности, партнерства, являющиеся одними из самых распространенных форм организации бизнеса в мире; некоммерческие организации, к примеру, отраслевые ассоциации предпринимателей, не осуществляющие предпринимательскую деятельность, но, тем не менее, могущие проводить координацию деятельности своих членов, в том числе направленную на ограничение конкуренции в отрасли; адвокаты; нотариусы.

В законе не учтено то обстоятельство, что многие иностранные бизнесы, в том числе и некоторые глобальные компании, образовываются в форме партнерств (partnership), не являющихся юридическими лицами по законодательству своих стран.[103] В отечественной науке в настоящее время также встают вопросы о необходимости упорядочения правового статуса коллективных субъектов (простых товариществ, крестьянских хозяйств и т. д.), не являющихся юридическими лицами. В этой связи мы согласны с мнением о необходимости включения таких коллективных субъектов в качестве самостоятельных субъектов права, занимающих промежуточное место между гражданами и юридическими лицами.[104] Здесь необходимо учесть положительный опыт, наработанный при написании других законодательных актов РК. В частности, в подп. 41) п. 1 ст. 12 Налогового кодекса РК[105] установлено, что компания, организация или другое корпоративное образование, созданные в соответствии с законодательством иностранного государства, на территории Казахстана рассматриваются в качестве самостоятельных юридических лиц независимо от того, обладают ли они статусом юридического лица в том иностранном государстве, в котором они созданы. 

Несправедливое ограничение действия Закона о конкуренции по лицам явно не отвечает интересам ни потребителей, ни государства, ни самих этих субъектов и их конкурентов. Проблема в данном случае заключается не только в отсутствии оснований для привлечения указанных лиц к ответственности за совершение нарушений норм законодательства о конкуренции, но и в отсутствии для таких лиц законодательной защиты от монополистических или недобросовестных действий других участников рынка. В этой связи необходимо отменить ограничение действия конкурентного (антимонопольного) законодательства по лицам.

4.2. Концепция группы лиц: ошибка, влекущая необоснованное освобождение от ответственности

Согласно ст. 7 Закона о конкуренции лица, входящие в одну группу лиц, рассматриваются как единый субъект рынка. Соответственно, антиконкурентные соглашения между такими лицами допускаются и не наказываются, а сделки по слиянию и поглощению внутри такой группы лиц не подлежат государственному антимонопольному контролю.

Таким образом, правильное правовое определение понятия «группа лиц» имеет исключительное значение, поскольку в ином случае, с одной стороны, может быть несправедливо ограничена предпринимательская свобода независимых друг от друга лиц, а с другой стороны, – несправедливо освобождаться от государственного контроля сделки по слияниям и поглощениям независимых субъектов рынка, а также не будет налагаться ответственность за совершение антиконкурентных соглашений.

Концепция признания группы лиц в качестве единого субъекта рынка содержится в конкурентном (антимонопольном) праве большинства стран мира и является справедливым, поскольку между дочерней и материнской компаниями сговора быть не может. Так, решение Европейского суда, принятое в 1996 году по делу Viho Europe[106], касающееся реализации в Европейском Союзе товаров компанией «Parker Pen» и ее дочерними организациями, установило, что «Parker» и его дочерние компании являются одной экономической единицей, внутри которой дочерние компании не обладают реальной автономией в определении линии поведения на рынке и выполняют инструкции, полученные от материнской компании, которая их контролирует».[107] Данным решением суда был установлен прецедент по признанию группы аффилированных лиц в качестве единого субъекта, если они отвечают следующим требованиям: (1) дочерняя компания не имеет реальной автономии, т. е. все ключевые решения принимаются компанией-учредителем; или (2) компания и ее дочернее предприятие принадлежат к единой экономической единице, т. е. у них общий мотив прибыли.[108] Схожим образом Верховный суд США в решении, вынесенном в 1984 году по иску Copperweld Corp. к Independence Tube Corp., подчеркнул, что головная и дочерняя компании представляют собой единую экономическую единицу.[109]

Самым значимым следствием данной концепции является то, что соглашения между участниками одной группы лиц не могут быть признаны в качестве правонарушения в виде совершения антиконкурентного соглашения.

Под группой лиц в соответствии со ст. 7 Закона о конкуренции понимается совокупность физических и (или) юридических лиц, применительно к которым выполняется одно из следующих условий:

1)  лицо имеет право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться более чем 25 процентами голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале юридического лица;

2)  юридическое лицо или несколько аффилиированных юридических лиц имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия органа управления;

3)  физическое лицо, его супруг (-а), близкие родственники имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия органа управления;

4)  лица, каждое из которых по какому-либо указанному в подпунктах 1)-3) настоящего пункта основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в подпунктах 1)-3) настоящего пункта основанию.

Из вышеуказанных критериев явно не соответствует логике условие, определяемое как наличие у лица права прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться более чем 25 процентами голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале юридического лица. В реальности распоряжение неконтрольным пакетом акций или долей не дает, за редким исключением, контроля над другим субъектом.[110] Тем более это справедливо в отношении казахстанских ТОО, где владелец 25-процентной доли участия, за редким исключением, не имеет не только полного и реального контроля над ТОО, но даже тех элементарных прав, которыми наделены участники компаний с аналогичной организационно-правовой формой в других странах мира. Отсутствие контроля над юридическим лицом, несмотря на владение более 25 процентов его акций, видно из следующего примера. В августе 2007 года компания «Kazakhmys Plc.» увеличила свою долю в компании «ENRC» до 25,02 процентов (блокирующий пакет).[111] При этом, насколько известно из сообщений СМИ, «Kazakhmys Plc.» не только не приобрела контроля над «ENRC», но даже в течение длительного периода времени не могла ввести в совет директоров «ENRC» хотя бы одного своего представителя. Несмотря на это, Закон о конкуренции рассматривает «Kazakhmys Plc.» и «ENRC» в качестве одной группы лиц. Соответственно, на все сделки между этими субъектами рынка и их аффилиированными структурами антимонопольный контроль не распространяется. Для сравнения: Закон РФ о защите конкуренции для отнесения хозяйствующих субъектов к группе лиц на основании объема контролируемых акций и долей участия исходит из факта обладания более 50% голосов, то есть контрольного пакета акций или контрольной доли в уставном капитале.

Как видно из вышеизложенного, в Законе о конкуренции введено ошибочное определение понятия «группа лиц». Для признания факта наличия группы лиц достаточно, чтобы одно юридическое лицо владело более чем 25% голосующих акций другого юридического лица. В результате создаются правовые условия, позволяющие компаниям, реально независимым друг от друга и не связанным между собой какими бы то ни было отношениями контроля и подчинения, безнаказанно вступать в картельные сговоры и иные антиконкурентные сделки. В этой связи в Закон о конкуренции необходимо вносить поправки для правильного определения понятия «группа лиц».

4.3. Решения антимонопольного органа по итогам антимонопольных расследований: есть ли право не привлекать к ответственности за нарушения норм Закона о конкуренции?

В соответствии со ст. 67 Закона о конкуренции по результатам расследования нарушений антимонопольного законодательства антимонопольный орган, выявив нарушение, принимает одно из следующих решений:

1)  возбудить дело об административном правонарушении или

2)  вынести предписание об устранении нарушения или

3)  передать материалы в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела.

Вышеуказанное ограничение вариантов действий напрямую снижает эффективность антимонопольной политики, а также противоречит принципам не только права, но и морали. В частности, это относится к узаконенной возможности антимонопольного органа не уведомлять правоохранительные структуры о совершенном преступлении.

Законодатель, утверждая право антимонопольного органа на принятие лишь одного из вышеуказанных решений, по всей видимости, полагал, что тем самым придерживается принципа недопустимости двойной юридической ответственности
за одно правонарушение. Однако, в данном случае не учтено правовое учение о лицах, согласно которому в соответствии со ст. 28 КоАП РК наложение административного взыскания на физическое лицо не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение юридическое лицо, равно как и привлечение к административной ответственности юридического лица не освобождает от административной ответственности за данное правонарушение виновное физическое лицо.

Кроме того, законодатель не учел того, что в соответствии со своим назначением меры административного принуждения подразделяются на следующие группы:

1)  административно-предупредительные меры;

2)  меры административного пресечения;

3)  меры административной ответственности (взыскания).

При этом меры административной ответственности являются разновидностью юридической ответственности и выражаются в применении административного взыскания к нарушителям за нарушение норм административного права. В отличие от мер административной ответственности меры административного пресечения и административно-предупредительные меры не содержат в себе элемента наказания лица, к которому они применяются. Данные меры призваны предупреждать и пресекать нарушения, а также предотвращать их вредные последствия, а не накладывать взыскания на виновных лиц.

Меры административного пресечения – это один из самых распространенных административно-правовых методов реализации полномочий госорганов. Предписания, выносимые антимонопольным органом, относятся именно к мерам административного пресечения и ими не накладываются на виновных лиц взыскания. Соответственно, одновременное применение мер административного пресечения и мер административного взыскания не нарушает принципа недопустимости двойной юридической ответственности.

Тем не менее, согласно Закону о конкуренции антимонопольный орган в отличие от других государственных органов вправе применять либо меры административного пресечения, либо меры административного взыскания. В своей деятельности антимонопольный орган как раз и использует такую практику. В апреле 2011 года антимонопольный орган, выявил, что АО «Тартып», являясь доминантом по услуге вывоза ТБО по г. Алматы, с 15 января 2011 года установило монопольно высокие цены на услугу вывоза ТБО, однако не привлек данного субъекта рынка к правовой ответственности и ограничился вынесением предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства и устранения их последствий путем проведения перерасчета потребителям за предоставленные услуги с 15.01.2011г. по настоящее время по обоснованным тарифам.[112] В январе 2011 года антимонопольный орган выявил установление монопольно высокой цены за выдачу справок о фоновых концентрациях загрязняющих веществ в атмосферном воздухе со стороны РГП «Казгидромет», а также применение разных цен при реализации муки к равнозначным соглашениям с субъектами рынка без объективно оправданных на то причин со стороны АО «Азия АгроФуд», однако ограничился лишь возбуждением административных дел в отношении должностных лиц данных субъектов рынка, не привлекая к правовой ответственности самих субъектов рынка.[113]

Помимо вышеизложенного, по нашему мнению, вышеуказанные нормы Закона о конкуренции противоречат КоАП РК, в ст. 1 которого установлено, что законодательство Республики Казахстан об административных правонарушениях состоит только из кодекса об административных правонарушениях. Кроме того, согласно ст. 639 КоАП РК императивно установлены случаи, когда протокол об административном правонарушении не составляется, а именно при совершении административного правонарушения, влекущего наложение административного взыскания в виде предупреждения или штрафа, если он не превышает размера пяти месячных расчетных показателей и лицо (физическое лицо, орган или лицо, осуществляющее функции управления юридическим лицом) признало факт совершения правонарушения. Также необходимо иметь в виду, что КоАП РК императивно устанавливает перечень обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, перечень обстоятельств, исключающих административную ответственность, а также основания для освобождения от административной ответственности и административного взыскания.

Таким образом, в данном случае положение о принятии антимонопольным органом только одного из указанных в ст. 67 Закона о конкуренции решений противоречит КоАП РК и антимонопольный орган обязан следовать нормам КоАП РК.

Для исключения же правовой коллизии необходимо внести изменения и дополнения в ст. 67 Закона о конкуренции с тем, чтобы скорректировать положения, лишающие антимонопольный орган элементарных и естественных инструментов реагирования на нарушения антимонопольного законодательства.

4.4. Необоснованное освобождение из-под антимонопольного запрета некоторых видов соглашений, несмотря на их возможный антиконкурентный характер

В конкурентном (антимонопольном) праве многих стран мира широко распространена практика принятия правил, устанавливающих групповые изъятия для некоторых видов, ограничивающих конкуренцию соглашений. В этом случае знание наперед перечня запрещенных и незапрещенных видов соглашений предоставляет хозяйствующим субъектам возможность эффективно планировать свои действия на рынке. При этом необходимо, чтобы эти групповые исключения удовлетворяли в полной мере всей совокупности установленных условий допустимости антиконкурентных договоров, т. е. антимонопольный или иной государственный орган не должны произвольно устанавливать исключения из правил. Вместо этого в каждом случае утверждения групповых исключений должен проводиться анализ соглашения на предмет его соответствия всем условиям допустимости, установленным в законодательстве. При этом также обязательно должен учитываться фактор времени, поскольку определенное соглашение может не ограничивать конкуренцию на момент ее совершения, но в будущем такой отрицательный эффект может наступить и, наоборот, ограничение конкуренции может со временем исчезнуть или же в значительной мере ослабиться.

Здесь может быть учтен опыт российского законодателя, установившего в ч. 2 ст. 13 Закона РФ о защите конкуренции право Правительства Российской Федерации определять общие исключения допустимости соглашений и согласованных действий по предложению федерального антимонопольного органа, вводимых на конкретный срок и предусматривающих:

1)  вид соглашения или согласованного действия;

2)  условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений или согласованных действий;

3)  обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях;

4)  обязательные условия, при которых такие согласованные действия являются допустимыми.

При анализе конкретных видов договоров для включения их в перечень групповых исключений необходимо учитывать опыт других стран не только для целей гармонизации конкурентного (антимонопольного) права, но и для того чтобы дать отечественному бизнесу такие же правила, что и в других странах. В частности, это относится к допустимости экспортных картелей, которые не ограничивают конкуренцию в Казахстане и не ущемляют интересов казахстанских потребителей, а, наоборот, увеличивают объем денежных средств, поступающих в страну, что, соответственно, влияет на объем уплачиваемых в бюджет налогов.

Помимо этого возможно рассмотреть допустимость, например, (при выполнении ряда условий):

1)  кризисных картелей по аналогии с законодательством ФРГ, Италии, Венесуэлы, Испании, Швеции и Японии;

2)  по аналогии с законодательством ЕС сервисно-дистрибьюторских договоров в автомобильном секторе, некоторых типов соглашений в области страхования, соглашений об организации выставок и ярмарок и другие видов договоров.[114]

Закон о конкуренции не содержит положений о возможности введения правительством или антимонопольным органом каких-либо групповых исключений из правила по запрету антиконкурентных договоров. Вместо этого в самом законе перечислены несколько видов соглашений, к которым не применяются общие правила по недопущению и пресечению антиконкурентных договоров, в частности, это относится к:

1)  лицензионным договорам;

3)  договорам комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга);

4)  договорам, связанным с передачей технологий;

5)  договорам о кооперации в научно-исследовательской и опытно-конструкторской работах;

6)  иным договорам, связанным с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности;

7)  договорам и действиям внутри одной группы лиц;

8)  долгосрочному инвестиционному или концессионному договору.

В данный список должны быть внесены также соглашения между субъектами рынка по разработке и принятию нормативных документов по стандартизации. Кроме того, из этого перечня должны быть выведены, случайно оказавшиеся в нем договоры внутри одной группы лиц, поскольку такие договоры не являются отдельными видами обязательств. Более того, договоры внутри одной группы лиц изначально не признаются в качестве антиконкурентных, поскольку группа лиц признается одним субъектом рынка, тогда как вышеуказанный перечень содержит перечень «декриминализованных» видов антиконкурентных соглашений.

Лицензионные договоры, договоры, связанные с передачей технологий, и иные договоры, связанные с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности. Указанные соглашения являются сделками, связанными с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности. При этом наиболее распространенными договорами в этой сфере являются лицензионные договоры. Обладатель исключительного права на объект интеллектуальной собственности вправе использовать его в производстве самостоятельно или передать это право другому лицу полностью или частично, разрешить использовать объект интеллектуальной собственности и распорядиться им иным образом.

Правовая защита интеллектуальной собственности является одним из главных стимулов для развития научно-технического прогресса. Вместе с тем предоставление исключительных прав на использование интеллектуальной собственности может приводить к ограничению конкуренции на рынке и образованию доминирующего субъекта. При этом, как правильно отмечает , «обойтись без такой монополии невозможно – будет утрачен интерес к постоянному техническому творчеству, а, следовательно, к прогрессу»[115].

Конкурентное (антимонопольное) право, направленное против ограничений конкуренции, и право интеллектуальной собственности, ведущее к ограничению конкуренции, являются противоположностями, однако прямого конфликта между ними не образовывается, поскольку «в конечном счете оба при­носят обществу пользу: одно - через научно-технический прогресс, другое - через конкуренцию».[116] Конкурентное (антимонопольное) право не вмешивается напрямую в существо права интеллектуальной собственности по использованию его специфических сущностных основ и может применяться лишь в регулировании тех аспектов, которые выходят за пределы собственно права интеллектуальной собственности.

В этой связи тот факт, что Закон о конкуренции в общем определяет недопустимость применения норм о регулировании антиконкурентных соглашений к договорам, связанным с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности, является необоснованным. Такое обстоятельство смешивает границы дозволенного и неправомерного поведения. Отсутствие административной и судебной практики по этой проблеме также не позволяет определить сферу действия конкурентного (антимонопольного) права. Очевидно, что конкурентное (антимонопольное) право должно распространять свое действие в отношении лицензионных соглашений, к примеру, в отношении дискриминационных ограничений, когда патентообладатель может применять разные условия в отношении лиц, желающих заключить с ним лицензионный договор. Однако при правовой оценке таких соглашений необходимо опираться на конкретные характеристики товарного рынка. В этой связи абсолютно верным является утверждение Суда Справедливости ЕС о том, что правило и санкции в отношении лицензионных договоров на предоставление прав на торговые марки не должны применяться механически к каждой передаче прав.[117]

Согласно ст. 5 Парижской Конвенции от 01.01.01 года «По охране промышленной собственности»[118] каждая страна Союза имеет право принять законодательные меры, предусматривающие выдачу принудительных лицензий, для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например, в случае неиспользования изобретения.

В конкурентном (антимонопольном) праве Европейского Союза соглашения о передаче технологии входят в перечень групповых исключений на основе размера доли рынка. Для договоров между конкурентами пороговый размер доли рынка, свыше которого образовывается состав правонарушения, составляет 20%, а для соглашений между неконкурирующими компаниями - 30%. Соглашения о передаче технологии с участием фирм, доли которых превышают эти пределы, не подлежат групповому исключению. Кроме этого, Еврокомиссия вправе отменить исключение в отношении конкретного договора, если его условия не подпадают по условия п. 3 ст. 81 Римского договора.[119]

Как видно из вышеизложенного, определение в Законе о конкуренции в качестве допустимых любых видов договоров по передаче прав на объекты интеллектуальной собственности без каких-либо условий является чрезмерно общим и необоснованным и должно быть пересмотрено. В ином случае из-под антимонопольного контроля могут выпасть действия, предпринимавшиеся на протяжении года на рынке элитных спиртных напитков, когда ряд казахстанских компаний, ссылаясь на заключенные лицензионные договоры по предоставлению им прав на исключительное использование торговых марок, пытались запретить другим импортерам аналогичной оригинальной продукции осуществлять импорт в Казахстан виски «Chivas Regal» и коньяка «Henessy».[120]

Договоры комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга). Согласно ст. 896 ГК РК по договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т. п.), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата.

Договор комплексной предпринимательской лицензии предусматривает использование лицензионного комплекса, деловой репутации и коммерческого опыта лицензиара в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования, применительно к определенной сфере деятельности (продаже товаров, полученных от лицензиара или произведенных пользователем, осуществлению иной коммерческой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

В соответствии со ст. 900 ГК РК договором комплексной предпринимательской лицензии могут быть предусмотрены ограничительные (эксклюзивные) условия, в частности:

1)  обязательство лицензиара не выдавать других аналогичных комплексных предпринимательских лицензий для их использования на закрепленной за лицензиатом территории либо воздержаться от непосредственной самостоятельной деятельности на этой территории;

2)  обязательство лицензиата не конкурировать с лицензиаром на территории использования комплексной предпринимательской лицензии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой лицензиатом с использованием принадлежащих лицензиару исключительных прав;

3)  отказ лицензиата от получения других комплексных предпринимательских лицензий у конкурентов (потенциальных конкурентов) лицензиара;

4)  обязательство лицензиата согласовывать с лицензиаром место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

При этом являются недействительными ограничительные условия договора комплексной предпринимательской лицензии, в силу которых:

1)  лицензиар вправе определять цену продажи
товара лицензиатом или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) лицензиатом, либо устанавливать верхний или нижний предел указанных цен;

2)  лицензиат вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.

Данный вид договоров является весьма распространенным и представляет собой, как видно из вышеизложенного, комбинацию элементов различных типов вертикальных ограничений конкуренции. Несмотря на целый «букет» ограничений, этот вид коммерческих договоров приносит положительный эффект в развитии производства и торговли, а также служит интересам потребителей, способствует снижению предпринимательских рисков и расходов на маркетинг и иным образом благотворно влияет на экономику. В этой связи в передовой антимонопольной практике считается, что в каждом конкретном случае необходимо анализировать положительные и отрицательные последствия такого рода соглашений и на основании этого анализа делать выводы. Очевидно, что если франшиза предоставляется в отношении товара, который занимает значительную долю рынка, то отрицательные последствия могут перевешивать положительные. Таким образом, императивное исключение всех видов франчайзинговых договоров из общего правила, вне зависимости от степени причиняемого вреда для конкуренции, в данном случае вряд ли является обоснованным и должно быть пересмотрено.

Договоры о кооперации в научно-исследовательской и опытно-конструкторской работах. В наукоемких отраслях конкурентоспособность субъектов рынка напрямую зависит от инвестиций в научные исследования и разработку новых и совершенствование старых продуктов. В условиях, когда объем требуемых инвестиции может быть значительным, для участников рынка будет выгодно скооперироваться друг с другом с тем, чтобы разделить расходы и риски. Во многих антимонопольных практиках в мире на такие соглашения распространяются исключения из общих правил. Однако такое исключение из правила в ЕС не является безусловным. В Руководстве EC по групповым исключениям установлено, что из групповых исключений должны быть исключены договора между конкурентами, чья совместная доля на рынке способна увеличиться в результате исследований и опытно-конструкторских работ на некоторый уровень по сравнению со временем, когда был заключен такой договор. Кроме того, групповое исключение для такого рода соглашений лимитируется также по времени.[121] В этой связи совершенно неоправданно допущение любых таких договоров без учета их вреда конкуренции, поэтому данные положения должны быть пересмотрены.

Долгосрочный инвестиционный или концессионный договор. В соответствии с законом РК «О концессиях»[122] концессия – это передача по договору концессии объектов государственной собственности во временное владение и пользование в целях улучшения и эффективной эксплуатации, а также прав на создание (строительство) новых объектов за счет средств концессионера или на условиях софинансирования концедентом с последующей передачей таких объектов государству с предоставлением концессионеру прав владения, пользования для последующей эксплуатации, а также с предоставлением государственной поддержки либо без таковой. В целях поддержки деятельности концессионеров могут предоставляться следующие виды государственной поддержки:

1)  поручительства государства по инфраструктурным облигациям в рамках договоров концессии;

2)  государственные гарантии по займам, привлекаемым для финансирования концессионных проектов;

3)  передача исключительных прав, связанных с эксплуатацией объекта концессии;

4)  предоставление натурных грантов в соответствии с законодательством Республики Казахстан;

5)  софинансирование концессионных проектов;

6)  гарантии потребления государством определенного объема товаров (работ, услуг) в случае, если основным потребителем товаров (работ, услуг), производимых концессионером, является государство;

7)  компенсация определенного объема инвестиционных затрат концессионера в установленные договором концессии сроки и в определенных им объемах в период действия договора концессии.

Как видно из вышеизложенного, объем предоставляемой государственной поддержки весьма существенный, что оправдано необходимостью стимулирования развития государственно-частного партнерства для решения важных государственных производственных, социальных и иных задач.

Однако, выборочное оказание государственной помощи субъектам рынка на основе заключения индивидуальных договоров в существенной мере нарушает конкурентный правопорядок и напрямую ограничивает конкуренцию на рынке. При этом никаких достаточных обоснований для индивидуального и неравного предоставления преимуществ одним субъектам рынка в ущерб интересам его конкурентов не существует. Такое положение подрывает основы добросовестности и справедливости экономическая политика" href="/text/category/gosudarstvennaya_yekonomicheskaya_politika/" rel="bookmark">государственной экономической политики. В этой связи положения законодательства, устанавливающие правовые основания для заключения индивидуальных инвестиционных договоров и тем более положения о допустимости их с позиции конкурентного (антимонопольного) законодательства, должны быть отменены. Здесь также необходимо учитывать, что инвестиционные договоры по своей природе не являются гражданско-правововыми договорами, а де-факто представляет собой лишь одностороннее решение государства об освобождении от уплаты налогов (предоставление налоговых каникул).[123]

Соглашения между субъектами рынка по разработке и принятию нормативных документов по стандартизации. По всей видимости, законодатель в данном случае имел в виду договоры стандартизации, поскольку предметом антимонопольного запрета являются антиконкурентные договоры, а не договоры о разработке и принятии документов. В свою очередь, нормативные акты принимаются государством, а не субъектами рынка, т. е. форму нормативных актов такие положения могут приобрести только лишь в случае санкционирования его государством в порядке, установленном законодательством РК.

Соглашения о стандартизации представляют собой установление качественных и технических требований к товарам и процессу производства товаров. Необходимо иметь в виду, что соглашения о стандартизации могут ограничивать конкуренцию только в том случае, если выполнение требований стандарта является обязательным для участников договора. К соглашениям по установлению стандартов на производимые товары, устанавливаемым между конкурентами, отношение в передовой антимонопольной практике весьма либеральное, поскольку они способствуют повышению качества товаров, усилению конкуренции на рынке за счет унификации товара и т. д. При этом важным условием является требование, чтобы соглашение было открыто для присоединения всех действующих и потенциальных конкурентов и не накладывало на них обременительные условия, которые ухудшили бы конкуренцию на рынке. Важное значение в оценке правомерности таких договоров имеет установление истинных причин заключения таких договоров с тем, чтобы предотвратить возможные намерения сторон за счет необоснованно завышенных требований к качеству и техническим характеристикам товара установить барьеры входа на рынок и исключить из него конкурентов. В этой связи, установление в Законе о конкуренции допустимости всех договоров стандартизации без учета возможных вредных последствий для рынка и истинных намерений сторон таких сделок является необоснованным и должно быть отменено.

4.5. Антимонопольное расследование: необходимость дальнейшего совершенствования процедуры

Выявление нарушений антимонопольного законодательства согласно Закону о конкуренции состоит из следующих последовательных забюрократизированных процедур:

1.  Предварительное рассмотрение сведений о нарушениях.

2.  Проведение расследований нарушений антимонопольного законодательства РК.

3.  Производство по рассмотрению дела по административному правонарушению.

При этом первый этап (предварительное рассмотрение сведений о нарушениях), который состоит в сборе дополнительных сведений и материалов, необходимых для выявления факта антимонопольного правонарушения, дублирует непосредственно производство по проведению антимонопольного расследования, но при этом, по сути, приводит к принятию кулуарного решения без предоставления субъектам рынка права на защиту. Очевидно, маловероятно, что антимонопольный орган в ходе второго этапа (по проведению антимонопольного расследования) признает ошибочными выводы, сделанные им по итогам первого этапа. Также и в случае, если третий этап будет отнесен к компетенции антимонопольного органа, маловероятно, что должностное лицо антимонопольного органа сможет отменить ранее принятое руководством (Правлением) решение.

Очевидно, что для повышения эффективности антимонопольного регулирования необходимо сократить количество этапов выявления правонарушений. При этом важное значение имеет переход от односторонне-обвинительного процесса выявления антимонопольных правонарушений к открытому квазисудебному расследованию, которое должно основываться на принципах коллегиальности, состязательности, равенства сторон и гласности. Практика использования квазисудебной формы административных расследований активно применяется органами административной юрисдикции США, которые находятся в системе органов исполнительной власти государства. Однако, вместе с тем, должностные лица этих органов, занимаясь рассмотрением административно-правовых споров на основе детальных процессуальных регламентов, обладают независимостью при принятии решений и фактически приравнены по своему статусу к административным судьям.[124] В Европейском Союзе имеющиеся особенности процедуры выявления нарушений антимонопольного законодательства привели к тому, что Европейский Суд Справедливости признал наличие двух последовательных, но самостоятельных процедур. Первая процедура – процесс предварительного расследования (схожего с проверками по нашему законодательству), целью которого является предоставление Еврокомиссии возможности собрать информацию, необходимую для подтверждения реального наличия правонарушения. Эта стадия включает возможность Еврокомиссии запрашивать информацию и проводить проверки в помещениях, принадлежащих субъектам рынка. Вторая процедура начинается с отправки субъекту рынка списка обвинений, а также имеющихся доказательств совершения правонарушения. Субъект рынка в рамках этого этапа имеет возможность направить письменные возражения на обвинения, а также право устно донести свое мнение по поводу предъявленных ему обвинений. При этом Еврокомиссия вправе принять решение только в случае, когда субъект рынка использовал свое право быть выслушанным. Вторая стадия является квазисудебной.[125]

В связи с изложенным, учитывая практическую ценность передового зарубежного опыта, в Законе о конкуренции необходимо закрепить положения, придающие процессу антимонопольных расследований квазисудебный характер с одновременным наделением субъектов рынка правами предоставлять доказательства, знакомиться с материалами дела, делать заявления и ходатайства, привлекать специалистов и экспертов и т. д.

Очевидно, что проблемы производства антимонопольных расследований и проведения проверок деятельности субъектов рынка требуют дальнейшего совершенствования теоретической базы этих правовых явлений и нормативного регулирования в этой сфере. По всей видимости, в практическом плане эти проблемы должны решиться принятием специального административно-процессуального кодекса, объединяющего в себе все административно-процессуальные нормы. Причем в данном акте должно быть учтено всё позитивное, что достигнуто предшествующим опытом развития процессуального законодательства, а также опыт зарубежного процессуального законодательства.

Помимо вышеизложенного, в Законе о конкуренции необходимо закрепить следующие важные процессуальные положения, разработанные учеными-процессуалистами:

1)  освобождение от обязанности давать показания против себя самого, супруга (супруги) и своих близких родственников;

2)  право на заявление отводов и самоотводов;

3)  право лиц, участвующих в антимонопольном расследовании, выступать на родном языке или языке, которым владеет, и пользоваться услугами переводчика, если не владеет языком, на котором ведется производство;

4)  обязательное предупреждение свидетеля об административной ответственности за уклонение или отказ от дачи показаний, дачу заведомо ложных показаний органу (должностному лицу), ведущему антимонопольное расследование, и об уголовной ответственности за совершение этих деяний в суде;

5)  обязательное участие понятого при изъятии документов и вещей, находящихся при физическом лице, осмотре территорий, помещений и имущества, принадлежащих юридическому лицу, изъятий документов и имущества, принадлежащих юридическому лицу;

6)  недопустимость использования фактических данных в качестве доказательств, если они получены с нарушениями требований законодательства, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников процесса или нарушением иных правил процесса повлияли или могли повлиять на достоверность полученных фактических данных.

4.6. Оборотный штраф: необоснованность отождествления понятий «монополистическая деятельность» и «предпринимательская деятельность»

Опыт законодательного регулирования, а также админстративного и судебного правоприменения в других юрисдикциях показывает, что для образования состава антимонопольных правонарушений достаточно, когда заключение договора ограничивает или может ограничить конкуренцию, т. е. учет последствий является необязательным. В деле Citric Acid[126] в 2002 году Еврокомиссия установила, что не может быть рассмотрено в качестве смягчающего обстоятельства неполучение дохода от участия в картеле или любые другие отрицательные экономические последствия, с которыми столкнулся субъект из-за участия в картеле. Такая же позиция была установлена в деле Zink Phosphate[127] в 2003 году и деле Industrial Tubes[128] в 2004 году и многих других судебных решениях.[129]

В связи с вышеуказанными обстоятельствами в мире широкое распространение получила практика применения «оборотных» штрафов за антимонопольные правонарушения вне зависимости от получения или неполучения дохода в результате совершения правонарушения.

Во Франции, Италии, Швеции, Венгрии предельный размер штрафов определяется в размере 10 процентов от мирового оборота компании; в Великобритании эта величина скорректирована с учетом того, что во внимание принимается оборот компании на территории страны за весь период нарушения, но не более трех лет.[130]

В Европейском Союзе Инструкция о методах установления штрафов[131] устанавливает, что окончательная сумма штрафа не должна в любом случае превышать 10 процентов от общего оборота субъекта рынка за предыдущий финансовый год.

Ст. 147 КоАП РК[132] за осуществление монополистической деятельности (совершение антиконкурентного соглашения, антиконкурентных согласованных действий, а также за злоупотребление доминирующим положением), если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, устанавливает следующие санкции:

1)  штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей в размере 150 месячных расчетных показателей;

2)  штраф на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, в размере 5 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности;

3)  штраф на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, в размере 10 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности;

4)  конфискацию монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности не более чем за один год, или без таковой.

В случае совершения указанных видов монополистической деятельности повторно в течение года после наложения административного взыскания КоАП РК предусматривает следующие административно-правовые санкции:

1)  штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей в размере 300 месячных расчетных показателей;

2)  штраф на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, в размере 10 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности;

3)  штраф на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, в размере 20 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности;

4)  конфискацию монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности не более чем за один год.

Как видно из вышеизложенного, расчет административных штрафов в отношении юридических лиц рассчитывается в процентах от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности. В этой связи ключевое значение имеет определение понятия «монополистическая деятельность».

Антимонопольный орган полагает, что ст. 147 КоАП РК предусматривает наложение административных штрафов в размере 5-10 процентов от незаконно полученного оборота.[133] Данная позиция основывается на положении п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции, согласно которому монополистическая деятельность – это деятельность субъектов рынка, положение которых дает возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе позволяет оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

Теоретическим же обоснованием для отождествления монополистической и предпринимательской деятельности, послужило мнение о том, что «нельзя определять монополистическую деятельность как деятельность, противоречащую законодательству. Быть монополистом и осуществлять в этой связи монополистическую деятельность – еще не значит нарушать законодательство».[134] Данный вывод основан на том, что в ст. 26 Конституции РК устанавливается, что монополистическая деятельность регулируется и ограничивается законом.

Очевидно, что формулировка указанной статьи Конституции РК является неудачной по сравнению с той, которая была в Конституции 1993 года. Тем не менее, даже такая формулировка не позволяет приравнивать понятие «монополистическая деятельность» к понятию «предпринимательская деятельность». Слова «регулируется» и «ограничивается» в указанной статье Конституции отражают лишь тот факт, что монополистическая деятельность в ряде случаев может быть признана правомерной с учетом правила разумного подхода, позволяющего оправдывать действия субъектов рынка в случае превышения положительных последствий над отрицательным влиянием на конкуренцию. Однако это не значит, что в результате этого монополистическая деятельность перестает быть вредным и негативным по своей сути явлением. Ограничение конкуренции (т. е. вред) от монополистической деятельности никуда не исчезает, законодатель лишь в силу чрезвычайного обстоятельства (положительные последствия поведения субъекта рынка превышают отрицательные) допускает правомерность такого поведения. В свою очередь, если смысл понятия «монополистическая деятельность» всегда являлся и является негативным, то понятие «предпринимательская деятельность» в своей основе подразумевает собой полезное и положительное поведение. Монополистическая деятельность именно поэтому ограничивается и регулируется законом, потому что она является нежелательной, а предпринимательская деятельность наоборот поощряется, поскольку является полезной.

При определении смысла понятия «монополистическая деятельность», помимо правильного толкования положений ст. 26 Конституции РК, необходимо также учитывать нормы других законодательных актов. В первую очередь, очевидно, неправильно исходить только лишь из противоречивых положений п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции без учета других норм Закона о конкуренции. В частности, необходимо учитывать положения ст. 8 этого закона, которая озаглавлена как «Виды монополистической деятельности», а в содержании данной статьи указаны в качестве видов монополистической деятельности, ограниченной этим законом:

1) антиконкурентные соглашения субъектов рынка;

2) антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка;

3) злоупотребление доминирующим или монопольным положением.

Таким образом, ст. 8 Закона о конкуренции приравнивает понятия «монополистическая деятельность» и «монополистическая деятельность, ограниченная законом». При этом видами монополистической деятельности справедливо признаются именно негативные и вредные деяния, а не любую деятельность субъектов рынка. То есть несовершенство определения монополистической деятельности в п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции корректируется в ст. 8 Закона о конкуренции.

Более того, если брать за основу исключительно положения п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции, то необходимо признавать под монополистической деятельностью только деятельность субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, поскольку только их положение дает возможность контролировать соответствующий товарный рынок, тогда как разновидностью монополистической деятельности является также и совершение любыми субъектами рынка антиконкурентных соглашений (согласованных действий). При совершении антиконкурентных соглашений негативное влияние на конкуренцию оказывается не в результате положения таких субъектов рынка, а в силу их активных действий. Таким образом, если следовать ложному посылу, то действия по заключению антиконкурентного соглашения субъектов рынка, не являющихся доминирующими, не должны признаваться монополистической деятельностью. Очевидно, такой вывод будет необоснованным, что еще раз подчеркивает ущербность формулировки п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции.

В пользу вывода о том, что под монополистической деятельностью понимаются именно антиконкурентные деяния субъектов рынка, а не любая деятельность субъектов рынка, свидетельствуют также и нормы ст. 1 Договора стран СНГ о проведении согласованной антимонопольной политики от 01.01.01 года, имеющего преимущественную силу перед законами РК. Согласно указанному международному договору монополистическая деятельность – это противоречащие национальному антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, органов власти и управления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и/или ущемляющие законные интересы потребителей.

Опыт законодательного регулирования других стран мира также показывает, что под монополистической деятельностью понимается не всякая деятельность субъектов рынка, а именно деятельность по злоупотреблению доминирующим положением и совершению антиконкурентного соглашения. Так, Закон Кыргызской Республики «Об ограничении монополистической деятельности, развитии и защите конкуренции»[135] определяет монополистическую деятельность как противоречащие этому закону действия (бездействия) хозяйствующих субъектов или органов исполнительной власти, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции, злоупотребление доминирующим положением на рынке или экономической зависимостью контрагентов и наносящие ущерб общественным интересам, интересам других хозяйствующих субъектов и потребителей товаров. Закон Республики Молдова «О защите конкуренции»[136] также понимает под монополистической деятельностью злоупотребление доминирующим положением на рынке и антиконкурентные соглашения хозяйствующих субъектов. Согласно Закону РФ о защите конкуренции под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

В теории конкурентного (антимонопольного) права также признается противоправный антиконкурентный характер монополистической деятельности. Так, определяет монополистическую деятельность хозяйствующих субъектов как «противоправные экономические деяния (действие или бездействие) российских и иностранных коммерческих организаций, их объединений (союзов или ассоцаций), некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью, и индивидуальных предпринимателей, направленные в конечном итоге на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и приводящие (способные привести) к ущемлению частных интересов в сфере конкуренции».[137]

Кроме того, такое недопустимое расширение понятия «монополистическая деятельность» не соответствует п. 1 ст. 11 ГК РК, в котором устанавливается однозначный запрет (недопущение) монополистической деятельности и всякой иной деятельности, направленной на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей.

Ошибочность толкования санкции ст. 147 КоАП РК в качестве предусматривающей «оборотный» штраф является очевидным, если сравнить формулировки, применяемые российским законодателем для такого вида административного штрафа. Ст. 14.31. КоАП РФ[138] четко и определенно устанавливает, что за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, взыскивается с юридических лиц штраф в процентах от «выручки от реализации товара, на рынке которого произошло правонарушение».

В связи с вышеизложенным попытка признать монополистической деятельностью любую деятельность субъектов рынка и, как следствие этого, попытка «увидеть» в санкции ст. 147 КоАП РК «оборотный» штраф является необоснованной.

Для решения данной проблемы необходимо инициировать изменения в санкцию ст. 147 КоАП РК по введению «оборотного» штрафа за осуществление монополистической деятельности.

4.7. «Программа снисходительности»: миссия по стимулированию раскрытия картельных сговоров не выполнима

Как показывает практика применения конкурентного (антимонопольного) законодательства в других странах мира, эффективным средством для выявления монополистических действий субъектов рынка, в частности, картельных соглашений, является внедрение и активное использование так называемой «программы снисходительности». Стимулирование раскрытия фактов совершения картельных соглашений позволяет антимонопольному органу экономить силы и средства, что в значительной мере увеличивает и облегчает раскрытие таких правонарушений. В свою очередь, стимулом для участников картельного соглашения является сокращение размера накладываемых на них штрафов.

Применение таких стимулов вызвано тем, что картельные соглашения совершаются тайно, и его участники стараются скрыть следы своей противоправной деятельности. Установление стимулов для участников картеля по раскрытию заключенных ими антиконкурентных соглашений основывается также на использовании постоянного страха участников картеля, что кто-то из них может «сдать» остальных антимонопольному органу и таким образом избежать ответственности, тогда как все остальные будут привлечены к строгой ответственности. Постоянное подозрение в отношении друг друга, сопряженное с общей неустойчивостью картелей, может в значительной мере способствовать предупреждению таких правонарушений.

Министерство юстиции США было первым антимонопольным органом в мире, принявшим программу снисходительности в 1978 году. В соответствии с «Политикой корпоративной снисходительности» субъекты рынка, заявившие о картеле перед антитрестовским подразделением Министерства юстиции, могли ходатайствовать о полном освобождении от оплаты штрафов. Однако такое освобождение не было автоматическим и зависело от одностороннего решения Генерального прокурора. В этой связи, несмотря на свои цели, эта программа не стала успешной. Правовая неопределенность и отсутствие прозрачности процесса рассмотрения ходатайств не стимулировали субъектов рынка заявлять о сговоре. В течение почти 15 лет после принятия этой программы только 17 субъектов рынка подали ходатайства об освобождении от штрафов, но только 10 из них были реально освобождены от наказания. В виду ничтожности полученного результата государственные органы США решили модифицировать программу. Новая политика снисходительности, принятая в 1993 году, содержала значительные изменения. Как следствие, произошло значительное увеличение ходатайств об освобождении от ответственности. Средний рост составил от одного ходатайства за год согласно старой программе до трех ходатайств в месяц по новой программе. Это в значительной степени способствовало принятию аналогичных программ по всему миру.[139]

Первая программа снисходительности в Европейском Союзе была принята в 1996 году и применялась лишь к секретным картелям между субъектами рынка, направленными на фиксацию цен, квотирование производства или продаж, раздел рынка и запрет импорта или экспорта товаров. Обоснованием в данном случае явилось то, что другие серьезные ограничения, такие, как злоупотребление доминирующим положением и вертикальные антиконкурентные соглашения, обычно не являются секретными, и, соответственно, их легко обнаружить и доказать. Эта программа была заменена в 2002 году новой программой снисходительности, которая была заменена на новую 8 декабря в 2006 года[140]. Уведомление о снисходительности 1996 года различало три степени сотрудничества. В зависимости от степени ценности сотрудничества субъект рынка мог рассчитывать на сокращение размера штрафов. Первый субъект рынка, предоставивший достаточные доказательства о картельном сговоре, мог рассчитывать на значительное сокращение штрафов (по крайней мере, на 50 процентов), учитывая то, что Комиссия не имела до этого таких доказательств. Сокращение размера штрафа могло быть более существенным, вплоть до 100-процентного освобождения от ответственности, в случае, если никакого расследования в период подачи заявления не проводилось. Последующие заявители также могли рассчитывать на снижение размера штрафов в зависимости от важности их вклада в расследование. Для того, чтобы снизить размер штрафа от 75 до 100 процентов, заявитель должен был выполнить пять кумулятивных условий:

1)  быть первым, кто заявит о картеле до начала проверки в помещении подозреваемого правонарушителя;

2)  быть первым, кто предоставит достаточные доказательства о картеле;

2)  должен прекратить участие в картеле к моменту подачи заявления;

3)  должен предоставить всю необходимую информацию и доказательства о картеле, которые ему доступны, и поддерживать продолжительное и полное сотрудничество на протяжении всего расследования;

4)  не должен быть подстрекателем картельного сговора или играть решающую роль в нем, или принуждать другого субъекта участвовать в сговоре.

Субъекты, которые соответствовали пунктам 2-5 вышеуказанных условий, но которые раскрыли информацию о картеле только после проведения Комиссией проверки в помещении участника картеля, могли рассчитывать на сокращение размера штрафа на 50-75 процентов. Лица, которые сотрудничали с Комиссией, но не соответствовали ни одному из вышеуказанных условий, могли рассчитывать на уменьшение размера штрафов на 10-50 процентов. Уведомление о снисходительности 2002 года (с изменениями 2006 года) в целом сохранило направленность ранее действовавшей программы, при этом смягчив в целом отношение к первому субъекту рынка, заявившему о сговоре и предоставившему доказательства, путем полного освобождения от штрафов.[141]

В казахстанском антимонопольном законодательстве первая попытка введения программы снисходительности осуществлена с принятием ныне действующего Закона о конкуренции.

В соответствии со ст. 147 КоАП РК субъект рынка, совершивший административное правонарушение в виде антиконкурентного соглашения или антиконкурентных согласованных действий, может быть освобожден судьей от конфискации монопольного дохода при совокупном соблюдении следующих условий:

1)  к моменту, когда субъект рынка заявляет антимонопольному органу об антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях, антимонопольный орган не получал информации о данных антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях из других источников;

2)  субъект рынка предпринимает срочные меры по прекращению своего участия в антиконкурентных соглашениях или согласованных действиях;

3)  субъект рынка сообщает полную информацию о фактах антиконкурентных соглашений или согласованных действий на протяжении всего расследования с момента заявления;

4)  субъект рынка добровольно возместил потребителям ущерб, причиненный в результате совершения антиконкурентных соглашений или согласованных действий.

Аналогичные вышеуказанному положения также содержатся в ст. 76 Закона о конкуренции. При этом казахстанская «программа снисходительности»:

1)  применяется не только в отношении картельных сговоров, как во всем мире, но и в отношении любых антиконкурентных договоров, в том числе вертикальных;

2)  не освобождает от наложения административных штрафов и ограничивается лишь освобождением от ответственности по конфискации монопольного дохода, которая итак в соответствии с указанной статьей КоАП РК носит факультативный характер;

3)  не создает стимулов для сотрудничества других участников антиконкурентного соглашения пропорционально их вкладу в раскрытие правонарушения;

4)  не содержит требование о предоставлении достаточных доказательств для освобождения от ответственности;

5)  позволяет избежать ответственности организатору антиконкурентного соглашения;

6)  освобождение от ответственности оставляет на усмотрение суда, т. е. не является безусловным.

Как видно из вышеизложенного, закрепленные в Законе о конкуренции и КоАП РК положения, устанавливающие освобождение от применения санкции по конфискации монопольного дохода, не являются действенным инструментом для раскрытия антимонопольных правонарушений, поскольку имеют мало общего с «программой снисходительности», применяемой в других странах антимонопольными органами и судами. В этой связи представляется, что эта программа не будет эффективным средством для раскрытия скрытых картельных соглашений, что подтверждается фактом отсутствия случаев применения данной программы в практике деятельности антимонопольного органа.

Помимо вышеуказанных специальных положений о частичном освобождении от административно-правовой ответственности, нормы административного законодательства Республики Казахстан содержат общие для всех видов административных правонарушений положения о возможности освобождения от ответственности в связи с деятельным раскаянием.

Согласно ст. 67 КоАП РК лицо, впервые совершившее административное правонарушение, может быть освобождено судьей, органом (должностным лицом), уполномоченным рассматривать дела об административных правонарушениях, от административной ответственности, если это лицо после совершения правонарушения добровольно возместило причиненный ущерб или иным образом загладило причиненный правонарушением вред.

Как видно из вышеизложенного, положения общей нормы ст. 67 КоАП РК поглощают положения специальной нормы ст. 147 КоАП РК, за исключением условия о том, что правонарушение совершено лицом впервые. В этой связи в большинстве случаев отсутствуют какие-либо разумные основания для использования положений ст. 147 КоАП РК, тем более что на основании ст. 67 КоАП РК в отличие от Закона о конкуренции суд может освободить:

1)  не только от конфискации монопольного дохода, но и от административного штрафа;

2)  при достаточности лишь одного условия (добровольное возмещение ущерба или заглаживание причиненного правонарушением вреда иным образом).

В связи с вышеизложенным необходимо внести изменения и дополнения в Закон о конкуренции по введению новой программы снисходительности.

4.8. Уголовно-правовая ответственность за монополистическую деятельность: необоснованная жесткость санкции

Привлечение к ответственности за монополистическую деятельность только лишь субъектов рынка может оказаться недостаточно эффективным с точки зрения достижения целей юридической ответственности. Особенно это важно в отношении публичных компаний, в которых наемный менеджмент в условиях отсутствия у них рисков быть привлеченным к адекватному суровому наказанию могут пытаться посредством монополистических действий добиваться цели по увеличению доходов компании и, соответственно, своих бонусов. Для получения необходимого эффекта в этой связи важно привлечение к ответственности непосредственно должностных лиц субъектов рынка. Однако если ответственность должностных лиц субъектов рынка будет ограничена административными штрафами, то это может не стать преградой для правонарушений. В этой связи в мире, помимо активного применения практики по установлению наказания в виде дисквалификации, т. е. запрета на назначение на определенные должности, широко распространенным является практика по привлечению должностных лиц субъектов рынка к уголовной ответственности.

В отношении уголовной ответственности необходимо указать, что она в мире обычно применяется только лишь в отношении лиц, заключивших горизонтальные антиконкурентные (картельные) сговоры, которыми в значительной степени ограничивается конкуренция и ущемляются интересы потребителей. Так, к примеру, Совет по конкуренции Франции считает, что уголовное преследование должно применяться в отношении жестких картельных сговоров и мошенничестве участников торгов, но не должно применяться в отношении злоупотреблений доминирующим положением.[142]

В США согласно Закону Шермана участие в картельном сговоре влечет наказание в виде тюремного заключения. При этом средний срок заключения в тюрьму за фиксацию цен составлял около 18 месяцев. При установлении наказания судьи учитывают степень вины, повторность правонарушения, сотрудничество в ходе следствия. Установление наказания в виде заключения в тюрьму рассматривается в качестве особо необходимого в отношении лиц, создавших глобальные международные картели. Уголовная ответственность за картельные сговоры также применяется в некоторых государствах Европейского Союза, к примеру, во Франции, Германии, Ирландии, Великобритании, Эстонии и Норвегии.[143]

Ст. 196 Уголовного кодекса РК[144] также предусматривает ответственность за осуществление монополистической деятельности, однако она распространяется не только на картельные сговоры, но и на некартельные антиконкурентные соглашения, в том числе вертикальные, а также на злоупотребления доминирующим положением.

Объективную сторону преступления образуют:

1)  установление и (или) поддержание субъектами рынка монопольно высоких (низких) или согласованных цен;

2)  установление ограничений на перепродажу купленных у субъекта рынка, занимающего доминирующее или монопольное положение, товаров (работ, услуг) по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, количеству либо цене, раздел товарных рынков по территориальному признаку, ассортименту товаров (работ, услуг), объему их реализации или приобретения, по кругу продавцов или покупателей;

3)  иные деяния, направленные на ограничение конкуренции. Под иными деяниями в данном случае необходимо также понимать совершение сделок по экономической концентрации, которые в значительной степени ограничивают конкуренцию и которые совершены без согласия антимонопольного органа, либо в нарушение условий, которыми было обусловлено такое согласие.

Очевидно, что установление уголовной ответственности за любое ограничение конкуренции не учитывает специфику этих правонарушений и является необоснованно жесткой мерой ответственности. Дело в том, что вертикальные ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением могут приносить больше пользы, чем вреда, и во многих случаях они могут быть оправданы с точки зрения пользы для экономики и потребителей. Аналогичным образом множество горизонтальных ограничений конкуренции также могут быть полезными для общества, поэтому законодательство многих стран миры содержит большое количество исключений из общего правила. Именно в этой связи уголовная ответственность в мире предусматривается лишь в отношении лиц, виновных в совершении злонамеренных картельных сговоров, признаваемых незаконными per se, в результате которых в значительной степени ограничивается конкуренция. При этом нет необходимости установления конкретных размеров убытков и полученных доходов, точное определение размера которых зачастую невозможно осуществить.

Как видно из вышеизложенного, уголовное законодательство РК за счет установления ответственности без учета специфичности каждого из видов монополистической деятельности позволяет привлекать к ответственности лиц, действия которых являются не общественно-опасными а, наоборот, общественно-полезными.

Очевидно, законодателю необходимо отменить неадекватно жесткое уголовное преследование правонарушений по злоупотреблению доминирующим положением и совершению некартельных антиконкурентных договоров.

4.9. Непропорциональность санкции за экономическую концентрацию, осуществленную без согласия антимонопольного органа, степени опасности правонарушения

Конкурентное (антимонопольное) законодательство запрещает временные объединения субъектов рынка в результате заключения ими горизонтальных и вертикальных договоров, которые имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции. При этом за нарушение такого запрета виновные лица привлекаются к административной ответственности (с возложением на них значительных административных штрафов и конфискации имущества), а также к уголовной ответственности (вплоть до лишения свободы).

В этой связи, по логике, законодательство должно быть в такой же степени или даже возможно более жестко наказывать субъектов рынка за их объединения на постоянной основе, осуществленное без согласия антимонопольного органа, поскольку ограничение конкуренции в этом случае является более значительным (образовывается одно лицо или же группа лиц на постоянный и долгосрочный период). Более того, здесь необходимо учитывать, что любое временное картельное объединение независимых конкурентов содержит в себе центробежные силы и является недолговечным. Это вызвано тем обстоятельством, что участники картеля находятся под искушением нарушить условия заключенного между ними соглашения и заработать сверх плана, а достигнуть такой цели зачастую возможно, лишь обманув картель, к примеру, продавая товары из-под полы по цене, ниже установленной решением партнеров-заговорщиков.

Однако, за совершение сделок по экономической концентрации без получения предварительного согласия антимонопольного органа, несмотря на возможные значительные отрицательные последствия на конкуренцию, законодательство не предусматривает для виновных лиц наказания, аналогичного ответственности при совершении кратковременных антиконкурентных сделок. Так, если за совершение антиконкуренного соглашения предусмотрена ответственность в виде штрафа в размере 10 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности, с конфискацией монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности, то за экономическую концентрацию субъектов рынка без получения разрешения антимонопольного органа максимальный штраф составляет в размере от 1500 до 2000 месячных расчетных показателей. Очевидно, что такой несправедливый подход к действиям, влекущим схожие общественно-опасные последствия, должен быть пересмотрен. В данном случае может быть использован опыт Европейского Союза, где применяются штрафы в размере 10 процентов от оборота соответствующего субъекта рынка за совершение сделок по экономической концентрации без разрешения Еврокомиссии, вопреки решению либо в нарушение условий, которыми она была обусловлена.[145]

При этом антимонопольный контроль должен основываться на принципиальной объективности антимонопольного органа в оценке сделок по слияниям и поглощениям. Рассмотрение ходатайств на экономическую концентрацию должно осуществляться через призму гипотетической ситуации, когда вместо сделки по экономической концентрации те же стороны заключают антиконкурентное соглашение. Не должно быть ситуации, когда сделка по экономической концентрации разрешается, тогда как антиконкурентный договор, заключаемый теми же лицами, запрещается с привлечением виновных к жесткой ответственности.

Как видно из таблицы № 5, в практике антимонопольного органа за 2009 год не было ни одного случая, когда он по принципиальным соображениям запрещал экономическую концентрацию. Вместе с тем, дела по совершению антиконкурентных соглашений им периодически расследуются, так, например, в 2009 году было возбуждено 49 дел по фактам совершения антиконкурентных соглашений и злоупотреблений доминирующим положением.[146]

Раздел 5. Недобросовестная конкуренция: слабая и противоречивая законодательная база - главная причина неэффективности

5.1. Неправильное законодательное определение недобросовестной конкуренции и установление необоснованно узкого перечня форм недобросовестной конкуренции

В условиях рынка конкуренция является ключевым фактором развития экономики. Однако поощрение конкуренции возможно до определенных границ - под защитой государства находятся лишь справедливые и добросовестные методы ведения конкурентной борьбы, а недобросовестная конкуренция, наоборот, подлежит запрету и преследуется по закону.

Недобросовестные методы конкуренции являются весьма распространенными. Поэтому эффективная борьба с этим злом является необходимым условием для развития экономики страны. К примеру, в ФРГ ежегодно рассматривается около 20 тысяч дел о фактах недобросовестной конкуренции.[147] В Казахстане же в 2009 году антимонопольным органом по факту осуществления недобросовестной конкуренции было возбуждено лишь 11 дел об административных правонарушениях.[148]

По нашему мнению одной из основных причин неэффективной борьбы с недобросовестной конкуренцией является слабое и противоречивое законодательство.

В соответствии со ст. 11 ГК РК монополистическая и всякая иная деятельность, направленная на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей, не допускается. При этом под недобросовестной конкуренцией согласно вышеуказанной статьи ГК РК понимается совершение недобросовестных действий, направленных на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей, в частности:

1)  путем введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя, назначения, способа и места изготовления, качества и иных свойств товара другого предпринимателя;

2)  путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной информации;

3)  копирования внешнего оформления чужого товара;

4)  иными способами.

Согласно п. 1 ст. 16 Закона о конкуренции недобросовестная конкуренция определяется как любые действия в конкуренции, направленные на достижение или предоставление неправомерных преимуществ, а также нарушающие законные права потребителей. В п. 2 ст. 16 Закона о конкуренции содержится закрытый перечень из 12 действий субъектов рынка, признаваемых недобросовестной конкуренцией.

Как видно из вышеизложенного, определение недобросовестной конкуренции в Законе о конкуренции отличается от ее определения в ГК РК.

Во-первых, установленный в Законе о конкуренции закрытый перечень форм недобросовестной конкуренции, исключает из ряда неправомерных несколько сот форм недобросовестной конкуренции, признаваемых в качестве таковых во всем мире.

Во-вторых, в Законе о конкуренции отсутствует ключевой признак недобросовестной конкуренции, а именно то, что она является следствием недобросовестных действий, выражающихся в нарушении требовании морали и нравственности. Для образования факта недобросовестной конкуренции по Закону о конкуренции необходимо лишь, чтобы методы ведения конкурентной борьбы вели к неправомерным преимуществам, а также к нарушению законных прав потребителей. Понятие «неправомерные преимущества» предполагает запрет на приобретение преимуществ способами, которые прямо запрещены нормами права. Схожим образом «нарушение законных прав потребителей» означает наличие факта нарушения прав, которые нашли прямое законодательное закрепление. Между тем, Парижская конвенция об охране промышленной собственности 1883 года[149] в статье 10.bis определяет акт недобросовестной конкуренции как всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, и содержит примерный перечень недобросовестных конкурентных действий. Закон РФ о защите конкуренции трактует недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам, либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. При этом этот закон также содержит неисчерпывающий перечень недобросовестных конкурентных действий. Германский закон «О недобросовестной конкуренции» (1909 года) определяет недобросовестную конкуренцию как противоречащую добрым нравам, а ст. 2 аналогичного швейцарского закона (1986 года) признает в качестве недобросовестного и незаконного всякое поведение или коммерческую практику, противоречащую доброй торговой практике.[150] Законом о борьбе с недобросовестной конкуренцией Польши «актом недобросовестной конкуренции признается противоправное или нарушающее добрые обычаи деяния, если оно нарушает право другого предпринимателя или клиента, либо угрожает таким нарушением. Далее закреплен примерный перечень недобросовестных конкурентных действий. В Украине недобросовестной конкуренцией считаются любые действия в конкуренции, которые противоречат правилам, торговым или иным честным обычаям в предпринимательской деятельности (ст. Закон Украины о защите от недобросовестной конкуренции)».[151]

Как видно из вышеприведенных определений недобросовестной конкуренции, в мире дается лишь примерный (незакрытый) перечень форм недобросовестной конкуренции. Это связано с тем, что «существует объективная невозможность в законодательном акте назвать все формы недобросовестной конкуренции, так как в качестве противодействия законодательным запретам рождаются все новые и новые способы нечестного ведения предпринимательства».[152] «К примеру, только по данным Федеральной торговой комиссии США насчитано около 400 недобросовестных конкурентных приемов в виде жульничества и обмана в сфере торговли и маркетинга».[153] Помимо этого в качестве признаков недобросовестной конкуренции указываются «честные обычаи», «требования добропорядочности, разумности и справедливости», «добрые нравы» и т. д. Как правильно указывает , законодательство многих стран использует нравственные категории совести и морали в качестве правовых категорий и именно морально-этическая оценка методов конкуренции выступает важнейшим элементом правовой конструкции акта недобросовестной конкуренции.[154]

Очевидно, что для организации эффективной борьбы с фактами недобросовестной конкуренции необходимо исправить ошибки в ключевых положениях Закона о конкуренции.

5.2. Формы недобросовестной конкуренции: бессистемность, дублирование, отсутствие логического обоснования, произвольное смешивание элементов различных форм недобросовестной конкуренции, содержание норм значительно шире их названий, признание недобросовестной конкуренцией добросовестной практики.

Формы недобросовестной конкуренции в жизни чрезвычайно разнообразны, и поэтому невозможно четко установить какой-либо твердый перечень таких правонарушений. При этом зачастую недобросовестной конкуренцией могут быть признаны правонарушения, охватываемые иными отраслями законодательства. Недобросовестной конкуренцией могут быть, в том числе, признаны некоторые разновидности монополистической деятельности, к примеру, это касается злоупотребления правом путем осуществления хищнического ценообразования. Схожим образом к недобросовестным действиям могут быть отнесены большинство известных видов правонарушений в сфере правового регулирования интеллектуальной собственности, защиты прав потребителей и т. д.

выделяет следующий неисчерпывающий перечень принятых в мировой практике методов недобросовестной конкуренции:

1)  недобросовестная ценовая конкуренция (установление контрастной цены, использование имиджа продавца-«простака», обман покупателей путем обвеса, обмера и обсчета, уклонение от уплаты налогов, продажа низкокачественного товара по ценам высококачественного, демпинг);

2)  дезинформация конкурентов и потребителей, введение в заблуждение;

3)  силовое воздействие уголовного характера на конкурентов (шантаж, киднеппинг, поджог);

4)  дискредитация конкурентов;

5)  некорректное сравнение товаров;

6)  хищение интеллектуальной собственности;

7)  рекрутирование персонала конкурирующей фирмы;

8)  бойкот или побуждение к бойкоту приобретения товаров конкурентов, лишение конкурентов рынка сырья или сбыта товаров.[155]

Очевидно, что большинство вышеуказанных форм недобросовестной конкуренции образуют самостоятельные составы правонарушений, относящиеся к предмету иных законодательных актов. В этой связи в законодательстве о недобросовестной конкуренции невозможно и неправильно дублировать соответствующие положения других законодательных актов. Тем более это важно в отношении составов правонарушений, рассмотрение которых относится к полномочиям других государственных органов.

Согласно Парижской конвенции об охране промышленной собственности выделяются следующие основные формы недобросовестной конкуренции:

1)  все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2)  ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3)  указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.

и выделяют следующие основные формы недобросовестной конкуренции:

1)  имитация, копирование и иные действия, способные вызвать смешение с товарами, торговой маркой конкурента и т. д.;

2)  дискредитация конкурента (распространение ложных сведений о конкуренте, его товарах и т. д.);

3)  дезинформация (введение в заблуждение потребителей);

4)  дезорганизация деятельности конкурента или рынка данного товара в целом (например, разглашение коммерческой тайны);

5)  паразитирование (использование репутации или достижений конкурента, когда чужая продукция за свою не выдается: например, под маркой товара известной фирмы продается изделие конкурента).[156]

предлагает классифицировать формы недобросовестной конкуренции, исходя из содержания нечестных действий и их целей на действия:

1)  касающиеся информации о конкуренте и его продукции (в том числе реклама): а) распространение дискредитирующей информации о хозяйствующем субъекте путем распространения ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту, либо нанести ущерб его деловой репутации; б) введение в заблуждение потребителей относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара; в) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других предпринимателей;

2)  связанные с дезорганизацией производственного процесса конкурента путем получения, использования, разглашения научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны;

3)  носящие характер паразитирования в результате продажи товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица и его товаров (работ, услуг).[157]

В отличие от вышеуказанных способов классификации закрытый перечень форм недобросовестной конкуренции, содержащийся в Законе о конкуренции, составлен без какого-либо логического обоснования. Этот перечень не включает основные общепризнанные формы недобросовестной конкуренции, а вместо этого составлен путем произвольного смешивания элементов различных форм недобросовестной конкуренции, в том числе за счет неразумного объединения общего с частным, а также дублирования конкретных составов правонарушений, составление протоколов об административных правонарушениях и рассмотрение дел, по которым вообще неподведомственно антимонопольному органу. Кроме того, содержание большинства указанных форм недобросовестной конкуренции значительно шире их названия, что является недопустимым. Помимо этого, некоторые из перечисленных в Законе о конкуренции форм недобросовестной конкуренции в реальности являются добросовестной практикой и, соответственно, должны быть исключены из этого перечня.

Неправомерное использование товарных знаков, упаковки.

Под неправомерным использованием товарных знаков, упаковки Законом о конкуренции признается:

1)  незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования, наименования места нахождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, или

2)  использование без разрешения правообладателя или уполномоченного на то лица названий литературных, художественных произведений, периодических изданий, или

3)  использование упаковки в виде, который может ввести потребителя в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.

Как видно из вышеизложенного, содержание данной формы недобросовестной конкуренции гораздо шире его названия, что не способствует определенности правовых норм.

Данная форма недобросовестной конкуренции включает элементы действий (по имитации, копированию), способных вызвать смешение с товарами, торговой маркой конкурента, дезинформации потребителей путем введения их в заблуждение, а также паразитирования за счет репутации другой фирмы.

Закон о конкуренции в данной статье к тому же дублирует составы правонарушений, которые являются предметом специального законодательства,[158] администрирование которого относится к полномочиям не антимонопольного органа, а Комитета по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции РК. При этом согласно ст. 636 КоАП РК составление протокола об административном правонарушении по ст. 145 КоАП РК, устанавливающего ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров или услуг, а также незаконное использование чужого фирменного наименования, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, относится к полномочиям указанного комитета и органов финансовой полиции. Необоснованность такого подхода законодателя очевидна, поскольку с таким же успехом можно было бы ввести в перечень основных форм недобросовестной конкуренции шантаж, киднеппинг и поджог.

Включение в состав форм недобросовестной конкуренции, которые образуют специальные составы правонарушений, рассмотрение дел по которым не подведомственно антимонопольному органу, либо в случаях подведомственности таких дел суду, протоколы об административном правонарушений по которым составляются другими государственными органами, вызывает нежелательные последствия в виде правовых коллизий и конкуренции между государственными органами. Очевидно, что пресечение такого рода недобросовестных действий со стороны антимонопольного законодательства должно быть производным и/или вспомогательным по отношению к преследованию таких правонарушений специальными нормами административного и уголовного законодательства.

Анализируемый состав правонарушения содержит элементы такой распространенной формы недобросовестной конкуренции как дезинформация потребителей путем введения их в заблуждение. Однако по непонятной причине эта форма ограничена лишь случаями введения в заблуждение в результате использования упаковки. Парижская конвенция об охране промышленной собственности признает недобросовестной конкуренцией указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров. Наш же Закон о конкуренции предоставляет защиту лишь в случае, когда использование упаковки может ввести потребителя в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Представляется, что сужение сферы действия недобросовестной конкуренции путем дезинформации потребителей только лишь случаями использования упаковки явно является неразумным и должно быть пересмотрено. Введение в заблуждение потребителей может быть произведено разными способами и не только нанесением ложной информации на упаковку товара. Кроме того, упаковка применяется по отношению к товарам, а услуги и работы не содержат упаковки, но, тем не менее, потребители также нуждаются в правовой защите от недобросовестной конкуренции по введению их в заблуждение при оказании услуг и выполнении работ.

Неправомерное использование товара другого производителя. Неправомерным использованием товара другого производителя согласно Закону о конкуренции является введение в хозяйственный оборот под своим обозначением товара другого производителя путем изменений либо снятия обозначений производителя без разрешения правообладателя или уполномоченного на то лица.

Данная форма недобросовестной конкуренции является частным примером введения потребителей в заблуждение и зеркальна по отношению к паразитированию. Суть данного вида правонарушения в том, что субъект рынка выдает чужую продукцию за свою. На практике такие правонарушения чрезвычайно редки в отличие от практики паразитирования, когда субъекты рынка продают свои товары под маркой товара известной фирмы, т. е. используется чужая репутация и достижения. В этой связи отсутствует необходимость включения данной разновидности недобросовестных методов предпринимательской деятельности в перечень основных форм недобросовестной конкуренции.

Реализация товара с принудительным ассортиментом. Реализацией товара с принудительным ассортиментом согласно Закону о конкуренции признаются любые действия продавца (поставщика) по установлению дополнительных требований или условий при реализации товара, которые ущемляют права потребителя и которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета сделки. Очевидно, что содержание данного вида недобросовестной конкуренции шире его названия, поскольку речь в данном случае идет не только о реализации товара с принудительным ассортиментом, но и установлении любых дополнительных требований или условий при реализации товара.

Реализация товара с принудительным ассортиментом, также называемая продажей связанных товаров, справедливо признается разновидностью злоупотребления доминирующим положением. Это связано с тем, что в условиях присутствия на рынке доминирующего субъекта конкуренция является ограниченной, и потребители вынуждены подчиняться его воле и приобретать, несмотря на свое желание, товары с принудительным ассортиментом. Однако в условиях отсутствия на рынке доминирующего субъекта потребитель не ограничен в свободе выбора и может беспрепятственно отказаться от приобретения связанных товаров и купить необходимый ему несвязанный товар у другого продавца. В этой связи совершенно неразумно применение слова «принудительный» для характеристики продажи товаров, осуществляемой недоминирующим продавцом.

Принцип свободы предпринимательской деятельности предполагает, что продавцы, не обладающие значительной рыночной властью на рынке, должны быть абсолютно свободны в способах организации торговли, в том числе продавать товары по отдельности или в связке с другими. При таких случаях в действиях продавца по продаже товаров единым пакетом абсолютно никаких признаков недобросовестности не усматривается.

Связывание товаров в единый пакет, являясь проявлением свободы предпринимательской деятельности, может быть ограничено лишь при осуществлении монополистической деятельности. В этой связи продажа товаров единым пакетом при отсутствии нарушении конкурентного (антимонопольного) законодательства не ущемляет прав потребителей и не является недобросовестной конкуренцией и, соответственно, должна быть исключена из перечня форм недобросовестной конкуренции, содержащихся в Законе о конкуренции.

Призыв к бойкоту продавца (поставщика) или его товара. Призывом к бойкоту продавца (поставщика) или его товара согласно Закону о конкуренции являются организованные конкурентом непосредственно или через посредника действия, направленные на отказ покупателей от установления договорных отношений с продавцом (поставщиком) или приобретения его товаров.

Если исходить из буквального значения смысла слов, недобросовестной конкуренцией признаются любые действия (не только призыв) определенного лица, направленные на отказ покупателей от заключения договора с продавцом. Таким образом, содержание данной формы недобросовестной конкуренции значительно шире непосредственно его названия.

При этом такое чрезмерно широкое определение необоснованно охватывает положительную деловую практику. Любой предприниматель старается привлечь больше внимания к своим товарам и несправедливо признавать недобросовестной конкуренцией любые его действия по привлечению им большого количества клиентов и, соответственно, уводу клиентов от конкурента. Недобросовестной конкуренцией должны признаваться именно нечестные, неэтичные методы конкурентной борьбы за деньги потребителя.

Кроме того, чрезмерно широкое определение приводит к тому, что недобросовестной конкуренцией в данном случае признается практика эксклюзивного дилерства (установление в дистрибьюторских договорах положений о запрете дистрибьютору покупать и продавать товары конкурентов поставщика), что является разновидностью антимонопольных правонарушений. Дублирование в Законе о конкуренции в качестве формы недобросовестной конкуренции разновидности монополистической деятельности на практике приводит к тому, что антимонопольный орган квалифицирует действия поставщиков по запрету продавать товары конкурентов в качестве недобросовестной конкуренции, а не как осуществление монополистической деятельности. Очевидно, такое положение является недопустимым, поскольку это все равно, что квалифицировать, к примеру, отравление конкурента или поджог его завода только как недобросовестную конкуренцию.

В свою очередь бойкот продавца (поставщика) или его товара в прямом значении этого слова также является правонарушением в виде совершения антиконкурентного договора и злоупотребления доминирующим положением. При этом сам по себе случай, когда не обладающий значительной рыночной властью на рынке субъект призывает потребителей покупать его товары вместо товаров своего конкурента, должен признаваться в качестве правомерного поведения, если только он не использует недобросовестные методы, к примеру, ложные, искаженные, дискредитирующие сведения о конкуренте и его товарах. В ином случае необходимо признавать правонарушением любую коммерческую рекламу только потому, что в ней всегда можно усмотреть призыв покупать только товары рекламодателя и игнорировать товары иных лиц.

Очевидно, что рассматриваемое положение Закона о конкуренции создает коллизию между антимонопольным законодательством и законодательством о недобросовестной конкуренции. Ввиду производного характера законодательства о недобросовестной конкуренции данная форма недобросовестной конкуренции должна быть исключена из перечня, содержащегося в Законе о конкуренции.

Призыв к дискриминации покупателя (поставщика). Призывом к дискриминации покупателя (поставщика) согласно Закону о конкуренции являются действия конкурента покупателя (поставщика), непосредственно или через посредника направленные на принуждение поставщика (покупателя) к отказу от заключения договора или применению дискриминирующих условий к иным покупателям (поставщикам) по равнозначным договорам.

Данная форма недобросовестной конкуренции в части действий, направленных на отказ от заключения договора, является зеркальной по отношению к правонарушению по призыву к бойкоту продавца (поставщика) или его товара. Более того, состав, установленный в настоящем пункте, может применяться не только в отношении дискриминации покупателя, но и в отношении поставщика и, соответственно, данная форма к тому же отчасти дублирует положения указанной формы недобросовестной конкуренции по призыву к бойкоту продавца (поставщика) или его товара.

Как и в случае призыва к бойкоту продавца (поставщика) или его товара, если исходить из буквального понимания смысла слов, законодатель забыл включить в понятие данной формы недобросовестной конкуренции самый главный признак, который содержится в самом названии данного правонарушения – «призыв к дискриминации». Широкое же определение «призыва к дискриминации» как «любых действий, направленных на принуждение поставщика (покупателя) к отказу от заключения договора или применению дискриминирующих условий к иным покупателям (поставщикам) по равнозначным договорам», подменяет собой правонарушение в виде заключения вертикального антиконкурентного соглашения путем запрета продавать товары конкурента поставщика.

Очевидно, что данное положение Закона о конкуренции создает коллизию между антимонопольным законодательством и законодательством о недобросовестной конкуренции. Ввиду производного характера законодательства о недобросовестной конкуренции данная форма недобросовестной конкуренции должна быть исключена из перечня основных форм недобросовестной конкуренции, содержащихся в Законе о конкуренции.

Призыв к разрыву договора с конкурентом. Призывом к разрыву договора с конкурентом согласно Закону о конкуренции являются действия субъекта рынка, направленные на невыполнение или выполнение ненадлежащим образом договорных обязательств иного субъекта рынка — участника договора с конкурентом, путем предоставления или предложения непосредственно или через посредника материального вознаграждения, других преимуществ, либо необоснованного препятствования субъекту рынка в осуществлении им своей деятельности.

Несмотря на свое название, объективная сторона правонарушения предполагает не только призыв к разрыву договора с конкурентом, но и любые действия, направленные на неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств перед конкурентом правонарушителя. Очевидно, что в данном случае факт недобросовестной конкуренции может быть установлен лишь в случае доказательства факта коммерческого подкупа (покушения на подкуп) или же факта необоснованного препятствования субъекту рынка в осуществлении им своей деятельности. Действия же субъекта рынка по коммерческому подкупу и воспрепятствованию субъекту рынка в осуществлении им своей деятельности образуют самостоятельные составы правонарушений в КоАП РК и УК РК.

Содержание данной формы недобросовестной конкуренции заключается в том, что действия правонарушителя направлены на невыполнение или ненадлежащее исполнение контрагентом конкурента правонарушителя обязательств по уже заключенному договору перед конкурентом правонарушителя. Таким образом, отличие в данном случае от видов недобросовестной конкуренции по призыву к бойкоту продавца (поставщика) или его товара и по призыву к дискриминации покупателя (поставщика), заключается в основном лишь в том, что действия направлены на отказ от заключения договора, а не отказ от исполнения обязательств по уже заключенному договору. Очевидно, не имеется никаких разумных обоснований для разграничения форм недобросовестной конкуренции на столь незначительном основании. Более того, с учетом того, что виды недобросовестной конкуренции по призыву к бойкоту продавца (поставщика) или его товара и по призыву к дискриминации покупателя (поставщика) должны быть исключены из Закона о конкуренции, необходимо исключить из закона и правонарушение по призыву к разрыву договора с конкурентом.

Подкуп работника продавца (поставщика). Подкуп работника покупателя. Подкупом работника продавца (поставщика) согласно Закону о конкуренции является предоставление ему конкурентом покупателя непосредственно или через посредника имущества или неимущественных благ за ненадлежащее исполнение или неисполнение работником продавца (поставщика) служебных обязанностей, что приводит или может привести к получению конкурентом покупателя определенных преимуществ перед покупателем и (или) убыткам покупателя. Подкупом работника согласно Закону о конкуренции является предоставление ему конкурентом продавца (поставщика) непосредственно или через посредника имущества или неимущественных благ за ненадлежащее исполнение или неисполнение работником покупателя служебных обязанностей, что приводит или может привести к получению конкурентом продавца (поставщика) определенных преимуществ перед продавцом (поставщиком) и (или) убыткам продавца (поставщика).

Очевидно, указанные формы недобросовестной конкуренции в большинстве случаев дублируют проанализированный выше состав правонарушения, определенный как призыв к разрыву договора с конкурентом, но фактически также предусматривающий совершение действий по подкупу контрагента продавца (покупателя). В этой связи данная форма недобросовестной конкуренции должна быть исключена из перечня, установленного в Законе о конкуренции.

Неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну. Неправомерным использованием информации, составляющей коммерческую тайну, согласно Закону о конкуренции является использование без разрешения правообладателя при осуществлении предпринимательской деятельности сведений, составляющих в соответствии с законодательством Республики Казахстан коммерческую тайну. В данном случае необходимо учитывать, как отмечает , то, что права на ноу-хау (как и любой информации) не являются исключительными.[159]

Согласно ст. 126 ГК РК гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. При этом лица, незаконными методами получившие такую информацию, а также служащие или контрагенты вопреки договору, разгласившие служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненный ущерб. Таким образом, гражданское законодательство, по сути, устанавливает лишь защиту от несанкционированного доступа к информации, составляющей коммерческую тайну. В случае же если такая информация приобретена лицом без нарушения закона либо создана им самим, то эти действия не должны признаваться в качестве правонарушения.

«В литературе правильно подчеркивается, что если обладатель новых знаний (ноу-хау) не хочет делиться ими с обществом, то и государство предоставляет их обладателю неисключительные права, а лишь охрану от несанкционированного заимствования этой информации третьими лицами, т. е. упрощая до аналогии с частной собственностью, охрану от воровства».[160]

В связи с вышеизложенным запрет на неправомерное использование информации, составляющей коммерческую или служебную тайну, необходимо скорректировать как запрет на неправомерное получение и распространение такой информации.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Процесс глобализации мировой экономики, начавшийся еще в конце XIX века, в настоящее время фактически в процессе завершения. Однако это не означает, что мировой рынок раз и навсегда поделен между действующими глобальными корпорациями. Рынок не является статичным, и возможности для входа на него будут всегда, что доказывается наблюдаемыми сегодня процессами стремительного изменения конкурентных сил в мировой экономике за счет активной экспансии новых конкурентов из Китая и других стран мира.

Для любого государства первоочередной целью является построение сильной и эффективной экономики. Эта цель может быть достигнута лишь в случае, когда в стране появятся множество национальных «чемпионов», способных «отвоевать» в конкурентной борьбе место на глобальном рынке.

Очевидно, что успех на международном рынке не может быть достигнут за счет концентрации ресурсов в рамках отдельно взятых «назначенных» лидеров. Наоборот, конкурентоспособность субъектов рынка на мировой арене прямо пропорциональна наличию у них «боевого» опыта соперничества с конкурентами внутри страны. Как правильно отмечает М. Портер, «Америка была создана на конкуренции. В большинстве отраслей, важных для Соединенных Штатов, наблюдалось активное соперничество. Десятки конкурентов боролись за рынок и толкали друг друга к дальнейшему развитию».[161]

С точки зрения экономики, конкуренция максимизирует благосостояние потребителя путем повышения как эффективности распределения ресурсов (делая то, чего хотят потребители, что демонстрируется их желанием платить), так и эффективности производства (способствуя производству товаров или услуг при минимальных издержках и, таким образом, используя минимум ресурсов), а также стимулируя прогресс (вознаграждая новаторство).[162]

В этой связи в мире огромное значение придается проведению разумной конкурентной политики, направленной на устранение барьеров входа на товарные рынки, недопущение и пресечение ограничивающих конкуренцию действий субъектов рынка и государственных органов. Защита конкуренции в большинстве стран мира - это основная задача антимонопольных органов. В свою очередь, наличие свободной конкуренции на рынке обеспечит наилучшим образом рост благосостояния потребителей.

В нашей же стране вопреки передовой практике ведущих стран мира сформировалась и реализуется на протяжении многих лет политика, которая основывается на том, что целью конкурентного (антимонопольного) регулирования является защита прав потребителей и, соответственно, ограничение свободы любого, хоть ненамного состоявшегося бизнеса. Так, к примеру, согласно казахстанскому конкурентному (антимонопольному) законодательству субъект рынка, занявший более 15 процентов отдельного ограниченного географическими и товарными границами рынка, может быть включен в статичный реестр доминирующих субъектов. Как следствие этого, предпринимательская свобода такого лица (свободный выбор контрагентов, свобода ценообразования и т. д.) будет подлежать жестким ограничениям под угрозой наложения значительных штрафов и привлечения к уголовной ответственности. При этом субъект рынка, включенный в указанный реестр, вынужден держать штат работников для работы с антимонопольным органом и регуляторами, обязан предоставлять на системной и несистемной основе различного рода отчеты о своей деятельности с приложением большого количества документов. Очевидно, что для бизнеса в таких условиях выходом является ограничение своего роста и прибыли, либо уход на «серый рынок».

В связи с вышеизложенными обстоятельствами основной целью работы является выявление и анализ многочисленных проблем с тем, чтобы наше конкурентное (антимонопольное) законодательство не вредило бизнесу, а, наоборот, способствовало его процветанию, не концентрировалось на локальных и незначительных спорах потребителей с субъектами рынка, а, наоборот, работало на повышение благосостояния всех потребителей, преследовало не краткосрочные экономические и иные задачи государства, а создавало основу для максимального повышения эффективности нашей экономики. Отчет четко структурирован. В каждой из 27 глав отчета на основании тщательного анализа предлагаются конкретные предложения по совершенствованию конкурентного (антимонопольного) законодательства. При этом главы объединены в 5 разделов по количеству основных направлений совершенствования законодательства.

Из за большого объема этот материал размещен на нескольких страницах:
1 2 3