Правоприменительная практика в сфере привлечения иностранной рабочей силы в Республике Казахстан (анализ правовых актов и практики их применения)

ЭКСПЕРТ

Жумагельды Елюбаев,

Генеральный менеджер Договорно-правового

отдела СП «Тенгизшевройл»,

Президент KPLA

Жанар Абдуллаева,

магистр права, юрист международной юридической фирмы

“DentonWildeSapte”, член KPLA

Правоприменительная практика в сфере привлечения иностранной рабочей силы в Республике Казахстан (анализ правовых актов и практики их применения)

За период, прошедший с момента обретения Казахстаном независимости, в государственной и общественной сферах произошли существенные изменения, вызванные отходом от прежних основ планового хозяйства советского образца и активным внедрением в жизнь демократических институтов власти и принципов рыночной экономики. При этом неотъемлемой частью современного демократического государства является функционирование в стране развитого гражданского общества, т. е. общества, свободного от диктата государства. И одной из главных форм функционирования гражданского общества является социальное партнерство, т. е. добровольное, равноправное взаимодействие государства, работодателей и собственно работников по различным трудовым и социальным вопросам, включая создание и применение норм трудового права и разрешение трудовых споров1 .

Особенно важным в этой сфере общественных отношений является использование труда иностранной рабочей силы. Естественно, эти отношения, как и всякие другие, должны регулироваться правовыми актами в целях сохранения баланса интересов государства, работодателей, национальных работников и иностранных граждан, призванных для осуществления трудовой деятельности на территории Республики Казахстан. Следует отметить, что в настоящее время существующая в стране правовая база и положительный инвестиционный климат позволяют решать вопросы, связанные с наймом иностранной рабочей силы, однако имеются и проблемы, решение которых зависит от совершенных законов и практики их применения.

Здесь следует сказать, что согласно Конституции рспублики Казахстан (пункт 4 статьи 12) «иностранцы и лица без гражданства пользуются в республике правами и свободами, а также несут обязанности, установленные для граждан, если иное не предусмотрено Конституцией, законами и международными договорами». В связи с приведеным конституционным положением, необходимо сказать, что реализация права иностранного гражданина на труд в Казахстане регулируется как международными правовыми актами, так и национальным законодательством.

Итак, если говорить о трудоиспользовании иностранцев в нефтегазовом секторе экономики, то в первую очередь, необходимо обратиться к Указу Президента Республики Казахстан № 000 от 01.01.01 г. «О ратификации Договора к Энергетической Хартии и Протокола к Энергетической Хартии по вопросам энергетической эффективности и сопутствующим экологическим аспектам»2 , из которого, в частности, вытекает обязательство Республики Казахстан перед международным сообществом и участниками Энергетической Хартии по вопросам использования труда иностранной рабочей силы.

Согласно статье 11 Договора к Энергетической Хартии, Казахстан взял на себя обязательство о том, что при условии соблюдения своих законов и нормативных актов, «добросовестно рассматривать просьбы инвесторов о разрешении на въезд в страну нанятого ключевого персонала и пребывании их на территории страны с целью ведения деятельности, связанной с осуществлением, развитием, управлением, поддержанием, пользованием, владением или распоряжением соответствующими инвестициями, включая предоставление консультативных или основных технических услуг». Республика Казахстан приняла также на себя обязательство «разрешать инвесторам другой Договаривающей Стороны, имеющим инвестиции на ее территории, нанимать любого сотрудника категории ключевого персонала по усмотрению инвестора, независимо от подданства и гражданства, при условии, что такой работник получил разрешение на въезд, пребывание и работу на ее территории и что данная работа соответствует условиям и временным ограничениям, установленным в разрешении, выданном такому работнику категории ключевого персонала»3 .

Если проанализировать приведенные положения названного международного правового акта, участником которого является Казахстан, то можно увидеть несколько важых моментов, которые отражают суть обязательств страны и условия, при которых возможно использование иностранной рабочей силы в энергетической сфере. Эти условия следующие:

– во-первых, обязательства Казахстана распространяются только на инвесторов из стран, подписавших и ратифицировавших Договор к Энергетической Хартии;

– во-вторых, Казахстан выполняет свои обязательства только при условии соблюдения инвесторами требований законов и иных нормативных актов Республики Казахстан, касающихся въезда, пребывания и работы физических лиц;

– в-третьих, разрешение на въезд в страну для осуществления трудовой деятельности выдается только лицам, подпадающим под категорию «ключевого персонала» и только для целей владения, пользования и распоряжения инвестициями; и

– в-четвертых, инвестор вправе по своему усмотрению нанять любого работника из числа «ключевого персонала», если на этого работника имеется разрешение на въезд в страну, в котором имеются условия его трудоиспользования.

Таким образом, положения этого международного договора, участником которого является Республика Казахстан, отдают предпочтение нормам национального законодательства при найме иностранной рабочей для использования в энергетической сфере. Между тем, этот международный правовой акт налагает обязанность и на Казахстан «добросовестно рассматривать просьбы инвесторов» о выдаче разрешений на найм иностранного персонала, что подразумевает вдумчивый и объективный подход государственных компетентных органов, исключающих безмотивный и безосновательный отказ в выдаче разрешений.

Применение приведенной нормы Договора к Энергетической Хартии, на наш взгляд, требует и интерпретации термина «ключевой персонал». Что под этим термином понимается? Практика реализации названного Договора свидетельствует, что в категорию «ключевой персонал» можно отнести: руководителей инвестиционных проектов, основных менеджеров и супервайзеров, непосредственно занимающихся вопросами владения, пользования и распоряжения активами (инвестициями); работников редких специальностей, которых нет на рынке труда Республики Казахстан.

Приведенный анализ статьи 11 Договора к Энергетической Хартии показывает, что его положения обеспечивают в максимальной степени баланс интересов участников этого международного договора, инвесторов, работников, а также защищает рынок труда Казахстана от безосновательного и бесконтрольного ввоза иностранной рабочей силы.

Международные обязательства Казахстана по вопросам найма иностранных работников вытекают из ряда других международных и иных правовых документов, например, инвестиционных договоров.

Между тем основополагающим правовым актом, определяющим правовое положение иностранных граждан на территории Республики Казахстан является Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, № 000 от 01.01.01 г. «О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан». В названном правовом акте закреплены следующие важные положения относительно иностранных граждан, пребывающих на территорию Республики Казахстан, в частности, указывается, что:

– «иностранные граждане в Республике Казахстан имеют все права и свободы, а также несут все обязанности, установленные Конституцией, законами и международными договорами Республики Казахстан, за исключением случаев, предусмотренных законами и международными договорами Республики Казахстан»4 ;

– «иностранные граждане могут осуществлять трудовую деятельность в Республике Казахстан на основании и в порядке, установленном законодательством и международными договорами Республики Казахстан», при этом, «в целях обеспечения реализации конституционного права граждан Республики Казахстан на свободу труда законодательными актами могут быть установлены ограничения по осуществлению трудовой деятельности иностранных граждан в Республике Казахстан»5 ;

– «иностранные граждане не могут назначаться на отдельные должности или заниматься определенным видом трудовой деятельности, если в соответствии с законодательством Республики Казахстан назначение на эти должности или занятие таким видом деятельности связаны с принадлежностью к гражданству Республики Казахстан»6 ;

– «иностранные граждане, постоянно проживающие в Республике Казахстан7 , в трудовых отношениях имеют те же права и несут те же обязанности, что и граждане Республики Казахстан»8 .

Вопросы использования иностранной рабочей силы регулируются также многими законодательными и иными правовыми актами Республики Казахстан, в частности:

1. Законом РК от 01.01.01 г. № 000 «О миграции населения» (в редакции от 01.01.01 г.);

2. Законом РК от 01.01.01 г. № 000 «О занятости населения» (в редакции от 01.01.01 г.);

3. Законом РК от 01.01.01 года № 000 «О лицензировании» (в редакции от 01.01.01 г.);

4. Закон РК от 01.01.01 года № 000 «О труде в Республике Казахстан» (в редакции от 01.01.01 г.);

5. Закон РК «О недрах и недропользовании» от 01.01.01 г. (в редакции от 01.01.01 г.):

6. Закон РК от 8 июля 2005 г. № 68 «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» (в редакции от 8 июля 2005 г.);

7. «Правилами выдачи лицензий на деятельность, связанную с привлечением иностранной рабочей силы и вывозом рабочей силы из Республики Казахстан за границу», утвержденными Постановлением Правительства РК от 01.01.01 г. № 000 (в редакции от 01.01.01 г.);

8. «Правилами въезда и пребывания иностранных граждан в Республике Казахстан, а также их выезда из Республики Казахстан», утвержденными Постановлением Правительства Республики Казахстан от 01.01.01 г. № 000 (в редакции от 01.01.01 г);

9. «Правилами определения квоты, условий и порядка выдачи разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы в Республику Казахстан», утвержденными Постановлением Правительства РК от 01.01.01 г. № 000 «О мерах по реализации Закона Республики Казахстан от 01.01.01 г. «О занятости населения»» (в редакции от 01.01.01 г.)9 ;

10. «Инструкцией о порядке выдачи виз Республики Казахстан», утвержденной Приказом Государственного секретаря Министра иностранных дел РК от 01.01.01 г. № 08 -1/77 и Приказом Министра внутренних дел РК от 01.01.01 г. № 000 по согласованию с Председателем Комитета национальной безопасности РК от 01.01.01 г. (в редакции от 01.01.01 г.)10 ;

11. «Инструкцией по применению Правил въезда и пребывания иностранных граждан в Республике Казахстан, а также их выезда из Республики Казахстан и организации оперативно-служебной деятельности органов внутренних дел по предупреждению и пресечению незаконной миграции иностранных граждан на территории Республики Казахстан», утвержденной совместным Приказом Министра внутренних дел РК от 9 апреля 2004 г. № 000, Министра иностранных дел РК от 01.01.01 г. № 08 1/93 и Председателя Агентства РК по миграции и демографии от 01.01.01 г. № 35 П по согласованию с Председателем Комитета национальной безопасности РК от 2 аперля 2004 г. (в редакции 9 апреля 2004 г.)11 .

Анализ вышеприведенных правовых актов позволяют сделать вывод о том, что в Республике Казахстан существуют два режима отношений, связанных с использованием иностранной рабочей силы:

– это лицензионая деятельность, связанная с привлечением иностранной рабочей силы в Республике Казахстан и вывозом рабочей силы из Республики Казахстан за границу; и

– деятельность по определению квоты на ввоз иностранной рабочей силы в Республику Казахстан и выдаче работодателям разрешений на их привлечение к исполнению трудовых обязанностей.

Порой работодатели, особенно иностранные компании и совместные предприятия (сп), смешивают эти два режима, считая, что это одно и то же.

Между тем согласно пункту 36 статьи 9 Закона РК «О лицензировании» наличие лицензии12  требуется только для осуществления деятельности, «связанной с привлечением иностранной рабочей силы, а также вывозом рабочей силы из Республики Казахстан за границу». Порядок и условия, при которых выдаются такие лицензии регулируются Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РК от 01.01.01 г. № 000.

Анализ положений указанных правил и закона позволяет прийти к мнению о том, что такую лицензию должен получать лицо13 , основной вид деятельности которого связана с привлечением иностранной рабочей силы в Республику Казахстан и/или с вывозом рабочей силы за пределы страны. Такими лицами могут быть, например, специально образованные рекрутинговые компании, работающие на рынке труда. При этом, как правило, характерным является то, что такое лицо путем ввоза иностранной рабочей силы в страну или вывозом граждан Казахстана за границу, предоставляет услуги другим работодателям, т. е. сама по себе эта деятельность является предпринимательской и направлена для получения финансового дохода. К примеру, к таким лицам можно отнести такие известные в Казахстане компании, как: «Болашак» («BOLASHAK»), «КИС/Орион» («KIS/Orion»), «САПСА» («Central Asian Personnel Consulting») и др.. Такое лицо, кроме всего прочего, должен отвечать определенным квалификационным требованиям, установленным вышеприведенными Правилами (пункт 20) и получать еще разрешение14  на использование иностранной рабочей силы на территории Казахстана.

Второй же режим связан с тем, что конкретный работодатель, пожелавший нанять иностранного гражданина для собственных нужд в качестве штатного работника, обязан получить только специальное разрешение на найм иностранного гражданина. При этом у такого работодателя, который нуждается в услугах иностранного работника, это вид деятельности не является основным и он привлекает иностранного работника для выполнения трудовых обязанностей внутри компании. В этом случае само по себе привлечение иностранной рабочей силы не является основным средством получения финансового дохода.

Такие разрешения выдаются компетентными государственными органами, каковыми являются местные исполнительные органы областей, городов Астаны и Алматы, при наличии свободных рабочих мест и отсутствии возможности удовлетворить спрос на рабочую силу за счет внутреннего рынка труда в пределах ежегодной квоты, установленной Правительством Республики Казахстан15 , на следующие категории работников:

– первая категория – руководящий состав предприятия (организации);

– вторая категория – специалисты с высшим и средним профессиональным образованием;

– третья категория – квалифицированные рабочие; и наконец,

– четвертая категория – рабочие, занятые на сезонных сельскохозяйственных работах в соответствии с соглашениями о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся-мигрантов.

Действующими правилами установлен очень жесткий порядок обращения работодателя за разрешением, который должен представить в уполномоченный государственный орган следующие документы:

1) заявление с указанием количества и категории привлекаемой иностранной рабочей силы по отдельным профессиям и квалификациям;

2) квалификационные требования, установленные для каждой должности в соответствии с «Квалификационным справочником должностей руководителей, специалистов и служащих» и «Единым тарифно-квалификационным справочником работ и профессий рабочих»;

3) обоснование необходимости знания иностранного языка и международных стандартов, опыта работы за рубежом, если они установлены дополнительно работодателем по данной должности и професии;

4) справку о наличии предложений по вакантным должностям из региональной базы данных уполномоченного органа, в срок не более чем за месяц со дня подачи заявления;

5) оригиналы республиканских и местных периодических изданий с объявлениями об имеющихся вакансиях с указанием квалификационных требований к должности на государственном и русском языках, опубликованных не менее чем за один и не более чем за три месяца до подачи заявления;

6) результаты поиска по республиканской базе данных рынка труда через web-сайт центрального исполнительного органа;

7) информацию о выполнении особых условий разрешений, выданных за предыдущий и текущий календарные годы, срок исполнения которых наступил (при их наличии);

8) мотивированный отказ работодателя казахстанским гражданам на занятие вакантной должности в письменной форме;

9) обоснование количества привлекаемой иностранной рабочей силы.

Правовыми актами установлены порядок, сроки рассмотрения таких заявлений, а также основания, при которых работодателю отказывают в выдаче разрешений на использование труда иностранных граждан16 . Между тем, я хотел бы остановиться на некоторых вопросах практики получения разрешений и несовершенстве процесса их получения. Если говорить об энергетической сфере, то как соотносятся приведенные положения с нормами, например, международного Договора к Энергетической Хартии, где инвестору предоставлено право на найм «любого сотрудника категории ключевого персонала по своему усмотрению» в целях реализации инвестиционного проекта. Наличие в тексте названного международного договора таких терминов, как «любого сотрудника», «по усмотрению инвестора» предполагает, что уполномоченный государственный орган должен выдавать разрешения на найм такого иностранного персонала по более упрощенной процедуре без требования представления инвестором вышеприведенных документов в полном объеме. Если это так, то в названные Правила должны быть внесены положения, позволяющие уполномоченному государственному органу выдавать разрешения для привлечения инвестором иностранной рабочей силы по упрощенной процедуре. Наличие таких положений будет отвечать требованиям международного договора, участником которого является Республика Казахстан. Закрепление таких процедур во внутренних правовых актах страны позволит Казахстану выполнять свои обязательства – «добросовестно рассматривать просьбы инвесторов о разрешении на въезд в страну ключевого персонала и пребывания их на территории страны с целью ведения деятельности» по управлению внесенными инвестициями.

Требование же уполномоченного органа в отношении инвесторов, работающих в энергетической сфере, строго соблюдать положения Правил, касающихся порядка подачи заявления на получение разрешения на найм иностранного персонала, практически лишает их права на найм «любого сотрудника категории ключевого персонала по своему усмотрению», предусмотренного нормами международного договора, ратифицированного Республикой Казахстан. В силу этого, национальная правовая база, регулирующая обсуждаемые отношения, должна быть приведена в соответствие с международными договорами, участником которых является Казахстан. Конечно, же при этом должны быть учтены интересы внутреннего рынка труда, которые могут быть защищены различными способами. Так, например, при подписании инвестиционных договоров с иностранными субъектами провоотношений необходимо закреплять обязанности иностранного инвестора по привлечению и обучению казахстанских специалистов, будет правильным устанавливать процентное соотношение иностранных и национальных работников с постепенным увеличением числа казахстанских работников. Поскольку одними запретительными мерами, устанавливаемыми в законодательном порядке, трудно обеспечить баланс интересов государства, инвестора, работодателя и работника.

Практика уже сейчас показывает наличие многих противоречий между положениями инвестиционных договоров, стороной в которых является сама Республика Казахстан, как субъект гражданско-правовых отношений17  и нормами различных правовых актов страны, что серьезно отражается на инвестиционном климате и способствует возникновению конфликтных ситуаций. Чтобы не быть голословным приведу два примера.

Так, например, для оценки нефтегазоносного потенциала казахстанского сектора Каспийского моря с участием Республики Казахстан, национальной государственной компании и ряда известных международных компаний был создан Международный Консорциум. Соглашение о Консорциуме был утвержден специальным постановлением Правительства РК, в котором, в частности, Министерству иностранных дел РК было поручено «обеспечить визами иностранный персонал на весь срок действия Консорциума»18 . Теперь посмотрим, как это указание соотносилось с положениями правовых актов Республики Казахстан, действовавших в то время и регулировавших вопросы выдачи виз иностранным гражданам, привлекаемых к трудовой деятельности в нашей стране. При этом необходимо учесть, что это Соглашение о Консорциуме, даже будучи утвержденным специальным постановлением Правительства РК, не может иметь статус международного договора, имеющего приоритет над национальным законодательством.

Обратимся, к утратившему силу, «Инструкции о порядке выдачи виз Республики Казахстан» от 01.01.01 г., утвержденной совместным Приказом МИДа и МВД по согласованию с КНБ РК, которое действовало на момент образования Консорциума и где было закреплено положение о том, что иностранным гражданам, прибывшим в Казахстан на работу, могли быть выданы визы только на срок не свыше трех месяцев (статья 3).

Аналогичная Инструкция от 01.01.01 г., утвержденная Министром внутренних дел РК и зарегистрированная в Министерстве юстиции РК 17 июля 1996 г. (утратила силу) устанавливала, что визы иностранцам, следующим на работу в Республику Казахстан, выдавались «при наличии приглашения, оформленного в установленном порядке и лицензии Министерства труда РК» (пункт 8).

Еще один, утративший силу, правовой акт – «Правила пребывания иностранных граждан в Республике Казахстан», утвержденные Постановлением Кабинета Министров РК от 01.01.01 г. (в редакции от 01.01.01 г.) вообще запрещали «безлицензионное привлечение (ввоз) иностранной рабочей силы, а также осуществление трудовой деятельности иностранцами и лицами без гражданства без соответствующих разрешений» (пункт 4).

Ныне действующие правовые акты устанавливают еще более строгий порядок привлечения иностранной рабочей силы.

Таким образом, приведенное свидетельствует о существовании противоречий в правовых актах, регулирующие одни и те же отношения. В этой связи, на мой взгляд, Правительство Республики Казахстан и иные компетентные государственные органы должны, в первую очередь, сами строго придерживаться действующих правил в целях защиты интересов государства, работодателей и работников, а также в целях предупреждения конфликтных ситуаций. Если же Республика Казахстан желает предоставить инвестору какие-либо льготы и преференции, в том числе в сфере привлечения иностранной рабочей силы, то предоставление таких льгот и преференций должно быть закреплено в строгом соответствии с нормами действующего права, даже путем внесения изменений в законы и иные нормативные правовые акты.

Естественно и иностранные компании, прежде чем подписать инвестиционные договоры, предусматривающие различные льготы и преференции, должны иметь на руках юридические заключения о соответствии положений инвестиционного договора действующему праву Казахстана и рекомендации по юридическому закреплению прав и обязательств, прописанных в договоре. Только такой подход позволит в максимальной степени исключить споры и конфликтные ситуации.

Еще один пример, другому иностранному инвестору, а также совместному предприятию, созданному с его участием в 1993 г., была предоставлена возможность привлечения иностранной рабочей силы по более упрощенной процедуре, которая была закреплена в инвестиционном договоре, подписанном Республикой Казахстан, инвестором и работодателем. В частности, в договоре закреплялось положение о том, что «Республика Казахстан от своего имени и от имени всех государственных и региональных (читай, местных) органов, министерств и комитетов Республики признает и соглашается с тем, что немедленно после вступления в силу договора, созданное совместное предприятие получит право, в числе других привилегий, на наем персонала без получения каких-либо дополнительных соглашений, разрешений или лицензий от казахстанской стороны, при условии, что совместное предприятие после этого должен поддерживать связь и сотрудничать со всеми соответствующими государственными и региональными органами с целью обеспечения соблюдения официальных процедур, требуемых согласно законам Республики Казахстан». Также было отмечено, в договоре, что «никакие такие официальные процедуры, предсмотренные нормативными актами Республики Казахстан в том числе, по вопросам найма работников, не могут дополнять, исключать либо иным образом изменять вышеприведенные положения договора». Этот инвестиционный договор был одним из основных документов, подписанных Республикой Казахстан и инвестором, в пакете с контрактом на недропользование (добыча и то разведка нефти) и другими сопутствующими договорами и соглашениями по проекту. Следует отметить, что весь пакет договоров и соглашений по этому проекту был согласован специальным Указом Президента Республики Казахстан и утвержден специальным Постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан.

Как соотносилась это право инвестора на свободный найм персонала, в том числе иностранного, с действующими в то время правовыми актами Республики Казахстан.

Во-первых, действовавший в то время Закон Казахсткой ССР от 7 декабря 1990 г. «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР»19  позволял «юридическим лицам с иностранным участием право самостоятельно решать вопросы, связанные с условиями найма, увольнения, режима труда, а также предоставление льгот, гарантий и компенсаций всем работникам предприятия» вне зависимости от гражданства.

Во-вторых, на момент подписания и утверждения этих договоров в Казахстане не было законодательных и иных правовых актов, предусматривающих необходимость получения работодателем лицензий и/или разрешений на использование иностранной рабочей силы. Требование о привлечении иностранной рабочей силы в Республике Казахстан на основе лицензии Министерства труда, было внесено в статью 18 Закона Казахской ССР от 01.01.01 года «О занятости населения»20  только 1 июля 1998 г., т. е. по истечении пяти лет, как инвестор получил льготное право на найм иностранного персонала.

В-третьих, на тот момент действовали лишь подзаконные правовые акты, которые предусматривали необходимость получения иностранными работниками только въездных виз21 .

Таким образом, инвестор и совместное предприятие, созданное с его участием, должны были оформлять только лишь визы нанимаемым иностранным работникам. Поскольку требование о необходимости получения лицензии и разрешения на привлечение иностранной рабочей силы законодательно было закреплено позже подписания и утверждения инвестиционного договора, то это требование не должно распространяться на инвестора и работодателя (совместное предприятие).

Вышеприведенные положения из инвестиционного договора о праве инвестора и совместного предприятия, образованного с его участием на свободный найм иностранного персонала, соответствовало действующему в Казахстане праву, а также они являлись и являются гарантией стабильности положений инвестиционного договора от последующих изменений в законодательстве и в иных правовых актах страны. Одним словом, ныне действующие законодательные требования о необходимости получения лицензии и/или разрешения для привлечения иностранной рабочей силы, а также возможные будущие изменения в правовых актах по этим вопрсам, не должны распространяться на этого инвестора и работодателя (совместное предприятие), подписавшего вышеназванный инвестиционный договор.

Кстати, эти положения инвестиционного договора не противоречат и нормам Договора к Энергетической Хартии, имеющего статус международного договора, стороной которого является Республика Казахстан.

Если же обратиться к пункту 3 статьи 4 ныне действующего Закона РК от 8 января 2003 г. № 000 «Об инвестициях» (в редакции от 01.01.01 г.), то «Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключенных между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договор вносятся по соглашению сторон». При этом эта гарантия государства не распространяется только лишь в случаях:

1) «изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступления в силу и (или) изменения международных договоров Республики Казахстан, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров»; и

2) «изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Республики Казахстан в целях обеспечения национальной и экологической безопасности, здравоохранения и нравственности».

Таков исчерпывающий перечень обстоятельств, установленных законом, когда не обеспечивается инвестору гарантия государства. Как видим, эти обстоятельства не затрагивают отношения, связанные с наймом иностранных работников в Республике Казахстан.

В силу изложенного, известные нам в настоящее время требования государственных органов к совместному предприятию, созданному на основе инвестиционного договора, о получении разрешения на найм иностранного персонала являются незаконными и противоречащими действующему праву. Государство должно выполнять взятые на себя обязательства, что будет способствовать укреплению законности, справедливости и привлекательности инвестиционного климата. Естественно, к новым иностранным инвесторам, пришедшим в Республику Казахстан такие льготы предоставить невозможно без изменения законодательных положений, но это уже другой вопрос, выходящий за рамки освещаемой мной темы.

Здесь уместно будет вспомнить и положение из Закона РК от 01.01.01 г. № 000 «О нормативных правовых актах» (в редакции от 01.01.01 г.) о том, что «действие нормативного правового акта не распространяется на отношения, возникшие до его введения в действие», а также положение, содержащееся в пункте 2 статьи 383 Гражданского кодекса РК (в редакции по состоянию на 1 апреля 2006 г.) о том, что «если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров».

И в заключение, надо отметить, что в Республике Казахстан существует нормальная правовая база, регулирующая отношения в сфере привлечения иностранной рабочей силы в Республике Казахстан, однако требуется его ревизия и совершенствование. Необходимо исключить существующие пробелы, противоречия, упростить содержание правовых актов, сделать их понятными для всех субъектов правоотношений.

Было бы желательно, чтобы компетентные государственные органам, а возможно, Верховный Суд Республики Казахстан или Генеральная прокуратура провели бы обобщение практики применения законодательства, регулирующие отношения, связанные с наймом иностранных работников в Республике Казахстан, дали бы соответствующую интерпретацию наиболее применяемых правовых актов и комментарии их нормам, что помогло бы исключить споры и конфликтные ситуации в этой сфере правоотношений.

Түйiн

Оқырмандар назарына ұсынылып отырған ғылыми мақалада авторлар Қазақстан Республикасында шетелдiк жұмысшы күштерiн тартудың өзектi мәселелерiн қарастырады, қолданыстағы құқықтық актiлер мен оларды қолдану тәжiрибесiн сараптайды. Мемлекеттегi тартымды инвестициялық климат әлемдiк дәрежедегi көптеген трансұлттық компаниялардың өз бизнестерiн Қазақстанда, және де көп жағдайда қазақстандық шаруашылық субъектiлерiнiң қатысуымен дамытуына мүмкiндiк жасайды. Әлбетте, шетелдiк компаниялар инвестиция салумен бiрге бизнестi басқарудың батыстық әдiстерiн әкелуге тырысады. Бұл өз кезегiнде шетелден мамандар тартуды қажет етедi. Шетелдiк компаниялардың бұл құқығы Қазақстан Республикасымен жасалған инвестициялық келiсiм-шарттарда бекiтiледi.

Мұнымен бiрге, мұндай келiсiм-шарттық ережелердi жүзеге асыру тәжiрибесi және ұлттық заңдардың талаптарын сақтау тәжiрибесi көптеген проблемалардың тууына жол ашады, олардың шешiлуi кей мемлекеттiк органдардың бюрократтық әрекеттерiмен, шенеунiктердiң сергелдеңiмен, сондай-ақ, инвесторлардың өздерiнiң Қазақстан Республикасы заңдарының ережелерiн қатаң ескеруге ниеттенбеуiмен одан сайын қиындай түседi.

Авторлар өз жұмыстарында мемлекеттiк реттеудiң бұл саласындағы iстердiң ережелерiн сараптай отырып, қолданыстағы заңнамаларды жетiлдiру қажеттiлiгi, шетелдiк жұмыс күшiн енгiзу процедурасын оңайлату, шетелдiк компаниялармен бекiтiлген келiсiм-шарттардың ережелерiнiң тұрақтылығын сақтау туралы ой қозғап, пiкiрлерiн бiлдiредi. Мемлекеттiң де, инвестор-жұмыс берушiлердiң де баланстық мүдделерiн қамтамасыз ету бойынша шаралар ұсынылады.

Abstract

The authors of this scientific article look at the urgent issues of employing foreign labor in the Republic of Kazakhstan, review the current legislative acts and their practice. It is common knowledge that due to a favorable investment climate in this country, many transnational companies with an international reputation develop their businesses in Kazakhstan, usually with the participation of the Kazakh business entities. Since the foreign companies make major investments, they, naturally, try to introduce Western methods of business management, and hence want to bring in foreign experts. Occasionally this right of the foreign companies is also secured in the investment contracts that they finalize with the Republic of Kazakhstan.

However, the practice of applying such contractual terms and conditions, as well as compliance with the National Law breeds numerous problems whose settlement is complicated by the red tape of the Government bodies, bureaucrats’ arbitrariness and, occasionally, by the investors themselves who fail to strictly observe the requirements of the RK Law.

In their article, the authors review the current status of this area of the Government control, and suggest that there is a need to improve the current Law, simplify the procedure of bringing in foreign nationals, maintain inviolable provisions of the contracts finalized with the foreign investors. They propose some measures that will provide for a balance of interests of both the Government, and investors-employers.

1 , , «Коллективно-договорное регулирование труда работников» (на примере нефтегазовой промышленности Республики Казахстан), Алматы: Научно-издательский центр «Ғылым», 2002 г.

 2 «Европейская Энергетическая Хартия» была принята в соответствии с Заключительным документом Гаагской Конференции по Европейской Энергетической Хартии 17 декабря 1991 года в городе Гааге.

 3 Отмечается свободное изложение статьи 11 Договора к Энергетической Хартии с сохранением смысла ее положений.

 4 См. статью 3 названного Указа Президента РК.

 5 См. статью 6 названного Указа Президента РК.

 6 См. статью 6 названного Указа Президента РК.

 7 Согласно статье 4 названного Указа Президента РК постоянно проживающими в Республике Казахстан признаются иностранные граждане и лица без гражданства, получившие на то разрешение и вид на жительство в Республике Казахстан либо удостоверение лица без гражданства, выданные органами внутренних дел.

 8 См. статью 6 названного Указа Президента РК.

 9 Эти же Правила являются официальным приложением и к Постановлению Правительства РК от 01.01.01 г. № 000 «О внесении изменений в Постановление Правительства Республики Казахстан от 01.01.01 г. № 000» этот факт свидетельствует о несовершенстве правотворческой деятельности правительственных структур, поскольку один и тот же правовой акт фигурирует в двух правительственных постановлениях.

 10 Названная Инструкция зарегистрирована в Министерстве юстиции РК 10 февраля 2003 г., № 000.

 11 Названная Инструкция зарегистрирована в Министерстве юстиции РК 3 июня 2004 г, № 000.

 12 Согласно пункту 4 статьи 2 Закона РК «О лицензировании» под лицензией понимается разрешение, выдаваемое соответствующим уполномоченным государственным органом физическому или юридическому лицу
на занятие определенным видом деятельности или совершение определенных действий (операций).

 13 Юридическое или физическое лицо (см. пункт 1 «Правилами выдачи лицензий на деятельность, связанную с привлечением иностранной рабочей силы и вывозом рабочей силы из Республики Казахстан за границу», утвержденными Постановлением Правительства РК от 01.01.01 г. № 000).

 14 В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 главы 1 «Правил определения квоты, условий и порядка выдачи разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы в Республику Казахстан» под разрешением понимается документ установленной формы, выдаваемый уполномоченным органом работодателю, определяющий количество иностраннной рабочей силы для привлечения в Республику Казахстан в пределах квоты, распределенной центральным исполнительным органом.

 15 См. пункт 2 «Правил определения квоты, условий и порядка выдачи разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы в Республику Казахстан», утвержденными Постановлением Правительства РК от 01.01.01 года № 000 «О мерах по реализации Закона Республики Казахстан от 01.01.01 года «О занятости населения»».

 16 См. пункты 15 – 20 «Правил определения квоты, условий и порядка выдачи разрешений работодателям на привлечение иностранной рабочей силы в Республику Казахстан», утвержденными Постановлением Правительства РК от 01.01.01 г. № 000 «О мерах по реализации Закона Республики Казахстан от 01.01.01 г. «О занятости населения».

 17 Согласно части 1 статьи 111 Гражданского кодекса Республика Казахстан может быть субъектом отношений, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений.

 18 См. Постановление Кабинета Министров РК от 3 декабря 1993 г. № 000 «О создании Международного Консорциума по оценке нефтегазоносного потенциала казахстанского сектора Каспийского моря» (в редакции Постановления Кабинета Министров РК от 01.01.01 г. № 000).

 19 Названный Закон утратил силу в соответствии с Постановлением Верховного Совета Республики Казахстан от 01.01.01 г.

 20 Названный Закон утратил силу в соответствии с Законом РК от 01.01.01 г. № 000.

 21 См. утратившие силу «Правила пребывания иностранных граждан в Республике Казахстан», утвержденные Постановлением Кабинета Министров Республики Казахстан от 01.01.01 г. № 000 (в первоначальной редакции от 01.01.01 г.);

См. утратившую силу «Инструкцию о порядке выдачи виз Республики Казахстан» от 01.01.01 г., утвержденные совместным Приказом МИДа, МВД и согласованным с КНБ РК.