На правах рукописи

СЕМЕЙНО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ РЕАЛИЗАЦИИ РЕПРОДУКТИВНЫХ ПРАВ ПРИ ПРИМЕНЕНИИ ВСПОМОГАТЕЛЬНЫХ РЕПРОДУКТИВНЫХ ТЕХНОЛОГИЙ

Специальность 12.00.03 –

гражданское право; предпринимательское право; семейное право; международное частное право

АВТОРЕФЕРАТ

диссертации на соискание ученой степени

кандидата юридических наук

Москва, 2011

Работа выполнена на кафедре гражданского права Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Московский государственный университет экономики, статистики и информатики»

Научный руководитель: доктор юридических наук, доцент

Официальные оппоненты: доктор юридических наук, профессор

кандидат юридических наук

Ведущая организация: Костромской государственный университет им.

Защита состоится 30 ноября 2011 г. в 17.00 часов на заседании Совета по защите докторских и кандидатских диссертаций Д 212.198.11 при Федеральном государственном бюджетном образовательном учреждении высшего профессионального образования «Российский государственный гуманитарный университет» ГСП-3, г. Москва, Миусская пл., д. 6, ауд. 255.

С диссертацией можно ознакомиться в библиотеке Федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования «Российский государственный гуманитарный университет».

Автореферат разослан 28 октября 2011 г.

Ученый секретарь

Совета по защите докторских и

кандидатских диссертаций Д.212.198.11,

кандидат юридических наук

НЕ нашли? Не то? Что вы ищете?

I. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА РАБОТЫ

Актуальность темы исследования

Экономический кризис неблагоприятно повлиял не только на содержание правового статуса отдельного гражданина, но и на население Российской Федерации в целом. Сегодня можно с полной очевидностью подтвердить продолжающийся экономический и демографический кризис как неразрывно связанные друг с другом явления, угрожающие настоящему и будущему нашей страны.

Демографическая проблема является одной из наиболее актуальных. Это ежегодно отмечается в Посланиях Президента РФ Федеральному Собранию РФ[1]. Одним из способов ее решения является лечение бесплодия. За пятнадцать лет численность населения снизилась на 6,562 млн., что составляет 4,4 %. По подсчетам специалистов, к 2030 г. численность населения может сократиться примерно на 10% по отношению к 2000 г. Это вполне соизмеримо с тем числом бесплодных людей, которые могли бы иметь детей, используя современные, эффективные методы лечения и нормальное социальное и материальное положение.

На рождаемость отрицательно влияют низкий уровень репродуктивного здоровья, высокое число прерываний беременности (абортов). Необходимость решения указанных проблем, в том числе с использованием вспомогательных репродуктивных методов, отмечается в Концепции долгосрочного социально-экономического развития РФ на период до 2020 г.[2], Указе Президента РФ от 01.01.2001 N 1351 "Об утверждении Концепции демографической политики Российской Федерации на период до 2025 г."[3], Прогнозе социально-экономического развития Российской Федерации на 2011 г. и плановый период 2012 и 2013 гг., разработанном Минэкономразвития РФ[4].

Все это свидетельствует об актуальности темы реализации репродуктивных прав с помощью вспомогательных репродуктивных технологий (далее – ВРТ), а также о необходимости дальнейшего изучения проблем, возникающих в связи с этим. Общетеоретические проблемы связаны с отсутствием единства в понимании основных терминов как в семейном законодательстве, так и законодательстве, регулирующим особенности применения ВРТ в правоприменительной деятельности, а также отсутствием системной характеристики различных элементов правоотношений, в рамках которых реализуются репродуктивные права с помощью ВРТ.

В науке и в законодательстве не нашли своего отражения проблемы применения мер юридической ответственности
, возникающие при реализации гражданами своих прав в области репродуктивного поведения, в том числе после смерти.

Не определен правовой и этический статус категории «эмбрион», правовой и моральный статус искусственного оплодотворения, правомерность замораживания эмбрионов, яйцеклеток, сперматозоидов, сроки их хранения и использования для реципиентов (донорство яйцеклеток, сперматозоидов, эмбрионов), использование криоконсервированных эмбрионов после расторжения брака, а также права и обязанности доноров половых клеток и т. д.

Нет единого подхода в определении содержания договоров, мер ответственности субъектов правоотношений по реализации репродуктивных прав с применением ВРТ.

Степень научной разработанности темы исследования. Тема реализации репродуктивных прав не обошла вниманием научную общественность, тем не менее системного научного исследования, посвященного анализу семейно-правовых аспектов отношений по реализации репродуктивных прав с применением ВРТ, в науке исследована недостаточно полно. Общетеоретической основой исследования репродуктивных прав послужили работы отечественных ученых-правоведов, а также специалистов, изучающих данные проблемы на стыке медицины и права: , , , , , , , и других.

Среди исследований непосредственно затрагивающих проблемы репродуктивных прав человека особого внимания, на наш взгляд, заслуживает статья «Репродуктивные права человека: пределы законодательного регулирования»[5]. В ней подробно освещаются вопросы правовой регламентации репродуктивных прав человека, контрацепции. Заслуживает отдельного внимания целый ряд работ по конституционному праву, в частности, диссертации «Конституционное право на жизнь и репродуктивные права человека»[6], «Право человека на жизнь в законодательстве Российской Федерации: понятие, содержание, правовое регулирование»[7], «Репродуктивная функция организма как форма реализации конституционного права человека на жизнь»[8]. Однако в них лишь косвенно затрагиваются отдельные аспекты семейно-правовых особенностей реализации репродуктивных прав.

Отдельные аспекты рассматриваемой проблемы нашли свое отражение и в экономической литературе, в частности, в работе «Репродуктивные возможности демографического развития»[9].

Целый ряд научных трудов посвящен отдельным видам применения ВРТ, отношениям в сфере суррогатного материнства. Это работы: «Обязательства суррогатного материнства», «Правовое регулирование суррогатного материнства в России», «Проблемы реализации конституционных прав человека в Российской Федерации на примере суррогатного материнства»[10].

Особого внимания заслуживает работа по проблемам правового регулирования отношений при производстве медицинского вмешательства в репродуктивные процессы человека[11].

Вне поля зрения науки остались многие вопросы, связанные с определением семейно-правового содержания репродуктивных прав человека, механизма и пределов реализации этих прав, установлением их места в системе частного права.

Основной целью работы является изучение и систематизация семейных отношений, в рамках которых реализуются репродуктивные права человека с применением вспомогательных репродуктивных технологий, а также формулирование и аргументация авторских решений, выявленных проблем в данной области.

Для достижения поставленной цели необходимо решение следующих задач:

·  выявить семейно-правовые аспекты репродуктивных прав;

·  выделить и изучить особенности эмбриона как правовой категории;

·  определить условия производства вспомогательных репродуктивных технологий в соотношении с договорами по оказанию медицинских услуг;

·  раскрыть особенности семейно-правового статуса донора репродуктивных тканей;

·  выработать предложения по совершенствованию правового положения суррогатной матери;

·  определить особенности ответственности при оказании рассматриваемых в работе медицинских услуг;

·  выявить специфику и проблемы реализации репродуктивных прав после смерти, в том числе связанных с установлением происхождения ребенка;

·  разработать систему договорных отношений по применению ВРТ при реализации репродуктивных прав и определение специфики ответственности участников таких договорных отношений.

Объектом исследования являются семейно-правовые отношения, возникающие в связи с реализацией репродуктивных прав с помощью вспомогательных репродуктивных технологий в Российской Федерации, а также за рубежом.

Предметом исследования является совокупность правовых норм, регулирующих реализацию репродуктивных прав человека, а также практику применения таких норм.

Методологическая основа диссертационного исследования включает в себя различные методы научного познания, в частности, диалектический метод, метод дедукции, метод индукции, метод синтеза, а также логико-юридический, историко-правовой, сравнительно-правовой методы, метод системного анализа.

Исходным методологическим способом исследования является диалектический метод, обосновывающий взаимообусловленность и взаимозависимость всех социально-экономических процессов. Историко-правовой, сравнительно-правовой методы дали возможность выявить специфику воздействия исторических условий на развитие отношений по реализации репродуктивных прав человека. Применение метода системного анализа способствовало определению места рассматриваемых явлений в системе семейно-правовых отношений.

Комплексный метод позволил проанализировать рассматриваемые вопросы во всем многообразии их связей и взаимоотношений, учитывая, прежде всего, юридические, а также медицинские, социальные аспекты реализации репродуктивных прав.

Нормативную и эмпирическую базу исследования составили Конституция Российской Федерации, Семейный кодекс Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, иные федеральные законы, указы Президента Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации, иные подзаконные нормативные правовые акты, а также международные договоры, практические материалы, опубликованные в печати, практика судов общей юрисдикции и арбитражных судов Российской Федерации, а также материалы научно-практических конференций, семинаров. Автором изучены примеры договоров суррогатного материнства и иных договоров, направленных на реализацию репродуктивных прав.

Научная новизна диссертационного исследования заключается в системном исследовании частноправовых проблем, возникающих в связи с применением вспомогательных репродуктивных технологий при реализации репродуктивных прав. Автором разграничены те отношения, которые носят публично – и частноправовой характер в рассматриваемой сфере. Проанализирован субъектный и объектный состав участников частноправовых отношений, в том числе с участием доноров, медицинской организации, суррогатной матери и других участников. Определены особенности эмбриона как правовой категории. Предложена система договорных отношений по применению вспомогательных репродуктивных технологий при реализации репродуктивных прав, имеющая основную цель (направленность) таких договоров на возникновение родительских правоотношений между заказчиками и ребенком, как генетически и биологически происходящим от заказчиков (одного из них), так и не являющимся таковым.

На защиту выносятся следующие положения.

1. Отношения в сфере реализации репродуктивных прав носят личный неимущественный характер и являются предметом межотраслевого регулирования. В ходе исследования определен частноправовой комплекс таких правоотношений, точечно регулируемых семейным правом и не представляющих собой с точки зрения действующего правового регулирования единой системы. Совокупность норм, регулирующих, данные отношения можно определить как межотраслевой институт, охватывающий общие элементы, в частности, определение семейно-правовых особенностей категорий «эмбрион», «яйцеклетка», «ооциты» и другой «генетический материал», «клонирование». В числе особенных элементов данного института – отношения по применению ВРТ (частноправовые аспекты), гражданско-правовые и иные договоры, имеющие направленность на реализацию репродуктивных прав, в том числе с использованием элементов договора об оказании медицинских услуг, установление, в том числе после смерти лиц, которым принадлежал генетический материал, установление происхождения детей при применении ВРТ, защита репродуктивных прав гражданско-правовыми методами.

2. Применительно к использованию вспомогательных репродуктивных технологий сделан вывод, что термин «репродуктивные права» не имеет законодательного закрепления в российском законодательстве, в связи с чем в науке и правоприменительной практике используется в разных значениях.

В семейном праве репродуктивные права следует рассматривать как совокупность возможностей человека по обеспечению рождения ребенка, что влечет к возникновению семейных отношений между ребенком и родителями, другими членами семьи, которые, учитывая возможности ВРТ, могут не иметь генетической и биологической связи с ребенком. В связи с этим предлагается разграничивать понятия кровное родство, охватывающее биологическую, генетическую связь, а также приравненное к нему (юридическое).

3. Установлено, что терминология и значение терминов, связанных с применением ВРТ при реализации репродуктивных прав, в медицине (нормативные правовые акты Минздрава России) и в Семейном кодексе РФ, Основах законодательства об охране здоровья не тождественны. Это относится к понятиям искусственное оплодотворение, имплантация эмбриона и др. Выявлены различия и в понимании и видах применения ВРТ в Российской Федерации и за рубежом. Это приводит к непониманию условий и последствий проведения некоторых методов ВРТ с точки зрения семейно-правовых отношений.

Применение всех методов ВРТ, которые влекут реализацию репродуктивных прав, в результате которых рождается ребенок (искусственное оплодотворение, имплантация эмбриона), минуя половые отношения, требует согласия супругов с точки зрения п. 4 ст. 51, п. 3 ст. 52 СК РФ. Предлагается в названных статьях, а также ст. 35 Основ законодательства об охране здоровья, использовать термин, охватывающий все названные в указанных статьях способы, - термин «вспомогательные репродуктивные технологии», как методы терапии бесплодия, при которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне организма. Перечень таких методов предусмотрен в Приказе Минздрава РФ от 01.01.2001 N 67 "О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия".

4. Обоснованно положение о том, что генетический материал является объектом права собственности (объектом гражданских прав), относится к категории вещей, но имеет ограниченно оборотоспособный характер. Эмбрион предлагается рассматривать как категорию особого рода, которая до момента имплантации в матку женщины является объектом права совместной собственности мужчины и женщины, за исключением донорского участия; после имплантации эмбрион может рассматриваться как субъект гражданских правоотношений в случаях, прямо предусмотренных законом. К таким случаям относятся наследственное правопреемство, право на получение возмещения за вред, причиненный жизни кормильца и др.

5. Систематизируются виды и подвиды суррогатного материнства, которые влияют на возникновение семейных отношений с ребенком:

- полное суррогатное материнство, при котором используется яйцеклетка другой женщины, не являющейся суррогатной матерью. Генетической связи между суррогатной матерью и ребенком нет.

Целесообразно различать два подвида полного суррогатного материнства:

1)  суррогатное материнство, при котором используется яйцеклетка супруги-заказчицы, которая впоследствии будет записана в качестве юридической матери ребенка, если суррогатная мать даст согласие на запись супругов-заказчиков в качестве родителей ребенка. В этом случае между матерью и ребенком будет генетическая связь;

2)  материнство, при котором используется яйцеклетка другой женщины (женщины-донора), которая не будет выступать в качестве матери, но с которой ребенок будет иметь генетическую связь.

- частичное суррогатное материнство, когда используется яйцеклетка суррогатной матери. В этом случае проведение медицинской процедуры возможно только путем использования яйцеклетки суррогатной матери при искусственном методе экстракорпорального оплодотворения (ЭКО).

Искусственная инсеминация спермой донора или супруга-заказчика не влечет в дальнейшем возникновение права у супруги-заказчицы быть записанной в качестве юридической матери ребенка, а дает лишь возможность усыновления ребенка.

6. Необходимо разграничивать правовое положение реципиента, предоставляющего генетический материал на случай смерти для продолжения рода в рамках своей семьи, т. е. для целей рождения ребенка, отцом или генетической матерью которого он может быть признан (в результате этого у ребенка и других членов семьи возникают семейные и иные правовые отношения), и донора, который предоставляет генетический материал без таковой цели (семейных, гражданских и иных правоотношений, связанных с фигурой донора, у ребенка не возникает).

Обосновывается необходимость внесения изменений в п. 4 ст. 51 Семейного кодекса РФ, ст. 35 Основы законодательства об охране здоровья в части возможности рождения ребенка суррогатной матерью не только в отношении супружеской пары, но и одиноких лиц, при определенных условиях. К таковым относится смерть их близкого, после которого остался генетический материал, и умерший выразил волю на такое использование.

7. Обосновывается возможность завещательного распоряжения реципиентом своим генетическим материалом на случай смерти. Используя правовую модель, предусмотренную абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ о письменном выражении воли автора в части обнародования произведения за пределами завещания, предлагается закрепить в ст. 1124 ГК РФ право определять судьбу генетического материала на случай смерти не только в завещании, но и в договоре с медицинской организацией.

8. Определяя систему договорных отношений по применению ВРТ при реализации репродуктивных прав, необходимо отметить основную цель (направленность) таких договоров на возникновение родительских правоотношений между заказчиками и ребенком, как генетически и биологически происходящим от заказчиков (одного из них), так и не имеющим такого происхождения. Предлагается выделить следующие виды договоров по признаку субъектного состава и критериев получения генетического материала:

- договоры заказчиков с физическими лицами, использование генетического материала которых или предоставление которыми услуги по вынашиванию и рождению ребенка, создают для заказчиков родительские правоотношения с рожденными в результате применения таких методов ребенком (договоры суррогатного материнства, договоры с донорами). Данные договоры по своей природе с точки зрения гражданского права является непоименованными и имеют полиотраслевой характер;

- договоры об оказании медицинских услуг с медицинской организацией, с помощью услуг которых и применения ВРТ, женщина-заказчик получает возможность вынашивания и рождения ребенка, являющегося генетически и биологически ребенком заказчиков, либо на основании генетического материала других лиц или услуг суррогатной матери, за которые отвечает медицинская организация и в результате использования которых возникают родительские отношения. Данные договоры носят гражданско-правовой характер;

- смешанные полиотраслевые договоры, включающие в себя соглашения с медицинской организацией об оказании медицинских услуг с использованием ВРТ и другими лицами, генетический материал или услуги по вынашиванию и рождению ребенка которых используются.

9. Глава 10 СК РФ при установлении происхождения ребенка использует термины «родители», «лица, фактически являющиеся фактически являющегося отцом или матерью ребенка». В целях установления, оспаривания отцовства (материнства) необходимо определить соотношение с терминами, которые используются в медицине, в частности, генетические, биологические родители. Так, например, донор, генетический материал которого использовался, также может быть признан генетическим родителем, по инициативе которого может быть оспорено отцовство (материнство). Обосновывается необходимость законодательного запрета на установление отцовства (материнства) донора, кроме случаев, когда совершеннолетний ребенок, законные представители несовершеннолетнего ребенка и донор выразили свое волеизъявление.

Теоретическая и практическая значимость работы заключается в возможности использования содержащихся в диссертации выводов и предложений по совершенствованию действующего семейного и гражданского законодательства. Теоретические выводы и практические предложения могут быть использованы в правоприменительной практике, законопроектных работах по совершенствованию законодательства о применении вспомогательных репродуктивных технологий, а также при разработке учебных материалов по курсам «Гражданское право», «Семейное право».

Апробация результатов исследования. Основные положения и выводы по теме диссертационного исследования были опубликованы в научных статьях, а также были использованы в выступлениях на конференциях Московского государственного университета экономики, статистики и информатики: VII Международной научно-практической конференции "Право, экономика и власть" (2007), IX Международной научно-практической конференции "Роль государства в обеспечении прав и свобод человека и гражданина в условиях экономического кризиса" (2009), II Международной научно-практической конференции "Инновационное развитие российской экономики" (2009), XII Всероссийском научном форуме "Мать и Дитя 2011" (2011).

Структура исследования. Настоящая работа состоит из введения, трех глав, состоящих из девяти параграфов, заключения, списка источников и литературы.

ОСНОВНОЕ СОДЕРЖАНИЕ РАБОТЫ

Во введении обоснована актуальность темы диссертации, определены степень разработанности, предмет, объект, цель и задачи исследования, его методические и теоретические основы, дана характеристика научной новизны, теоретической и практической значимости работы, изложены положения, выносимые на защиту, содержатся сведения об апробации результатов исследования, структура работы.

Глава 1. «Особенности правоотношений по реализации репродуктивных прав» включает в себя четыре параграфа, в которых рассматриваются проблемы частноправового регулирования репродуктивных прав в Российской Федерации и за рубежом.

Параграф 1.1. «Правовое регулирование репродуктивных прав в Российской Федерации и за рубежом» с учетом анализа международных договоров, истории вопроса, действующего законодательства, научных позиций включает в себя изучение понятия «репродуктивные права» применительно к вспомогательным репродуктивным технологиям.

Определяя правовую природу отношений по реализации репродуктивных прав с использованием ВРТ, отмечается их межотраслевой характер, охватывающий нормы конституционного, административного, гражданского, семейного права.

В ходе исследования, определен частноправовой комплекс таких правоотношений, точечно регулируемых гражданским и семейным правом, не представляющих собой с точки зрения действующего правового регулирования единой системы. Совокупность данных отношений можно определить как межотраслевой институт, охватывающий общие элементы, в частности, определение гражданско-правовых особенностей категорий «эмбрион», «яйцеклетка», «ооциты» и другой «генетический материал», «клонирование». В числе особенных элементов данного института – отношения по применению ВРТ (частноправовые аспекты), гражданско-правовые договоры и иных договоры, имеющие направленность на реализацию репродуктивных прав, в том числе с использованием элементов договора об оказании медицинских услуг, установление происхождения детей и после смерти лиц, которым принадлежал генетический материал, путем применения ВРТ, защита репродуктивных прав гражданско-правовыми методами.

Термин «репродуктивные права» не имеет законодательного закрепления в российском законодательстве, в связи с чем в науке и правоприменительной практике используется в разных значениях.

В семейном праве репродуктивные права следует рассматривать как совокупность возможностей человека на обеспечение рождения ребенка, что влечет возникновение семейных, гражданско-правовых отношений ребенка с родителями и другими членами семьи, которые, учитывая возможности ВРТ, могут не иметь генетической и биологической связи с ребенком. При этом предлагается разграничивать понятия кровное родство, охватывающее биологическую, генетическую связь, а также приравненное к нему – юридическое родство.

В параграфе 1.2 «Виды вспомогательных репродуктивных технологий, применяемых в целях реализации репродуктивных прав» проводится анализ положений ст. 35 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан применительно к ВРТ, в частности, определение детородного возраста, права одиноких лиц на применение ВРТ, обеспечения врачебной тайны при применении ВРТ, перечня сведений, которыми вправе обладать пациент, а также соотношения медицинской и юридической терминологии о видах ВРТ.

Виды ВРТ, перечисленные в Приказе Минздрава РФ от 01.01.2001 N 67 "О применении вспомогательных репродуктивных технологий (ВРТ) в терапии женского и мужского бесплодия", изложены более широко, нежели в семейном законодательстве.

Применение всех тех методов ВРТ, которые влекут реализацию репродуктивных прав, в результате которых рождается ребенок, минуя половые отношения, требует согласия супругов с точки зрения п. 4 ст. 51, п. 3 ст. 52 СК РФ. Предлагается в названных статьях, а также ст. 35 Основ законодательства об охране здоровья, использовать термин, охватывающий все названные способы – термин «вспомогательные репродуктивные технологии», как методы терапии бесплодия, при которых отдельные или все этапы зачатия и раннего развития эмбрионов осуществляются вне организма, учитывая, что в Приказе № 67 содержатся виды ВРТ.

Анализ зарубежного законодательства позволяет сделать вывод, что в Российской Федерации и в мире используются разные классификации ВРТ. Это объясняется тем, что и критерии классификации не всегда выдержаны и не позволяют построить систему указанных технологий.

Параграф 1.3. «Особенности субъектного и объектного состава правоотношений по реализации репродуктивных прав» включает в себя три подпараграфа.

Подпараграф 1.3.1. «Особенности категории эмбриона в гражданском и семейном праве. Генетический материал как объект репродуктивных прав» посвящен некоторым видам объектов репродуктивных прав.

Одной из наиболее сложных проблем в рамках применения искусственных методов репродукции человека является проблема определения правового режима эмбриона и иного генетического материала.

На генетический материал как особый объект гражданских правоотношений предлагается распространять право собственности человека, которое может быть передано медицинской организации или заинтересованному в реализации репродуктивных прав лицу. В случае использования генетического материала заказчиков право собственности сохраняется за ними и медицинской организации не переходит. С точки зрения ст. 129 ГК РФ генетический материал имеет ограниченно оборотоспособный характер.

Эмбрион отличается от отделимого репродуктивного генетического материала донора. Предлагается рассматривать эмбрион в качестве категории особого рода, которая до момента имплантации в матку женщины является объектом гражданских правоотношений, после этого момента – может рассматриваться как субъект гражданских правоотношений в случаях, прямо предусмотренных законом. К таким случаям относятся наследственное правопреемство, право на получение возмещения за вред, причиненный жизни кормильца, обеспечение по страхованию и т. д.

В подпараграфе 1.3.2. «Правовое положение донора при реализации вспомогательных репродуктивных технологи» рассматриваются отдельные проблемы правового положение донора с учетом применения ВРТ.

Необходимо предусмотреть требования к донорам, их состоянию здоровья, возможность возмездного донорства. В отношении суррогатной матери целесообразно установить ограничение на ее донорство при применении процедуры суррогатного материнства с целью избежания генетического родства с ребенком.

В договоре с донором должны быть определены вопросы использования генетического материала, в том числе в исследовательских целях, возможность отзыва согласия на использование, обязанности, связанные с соблюдением конфиденциальности, невмешательством в частную жизнь лиц, для которых был использован генетический материал, если по каким-то причинам донору станет об этом известно. Кроме того, необходимо определить и возможность использования материала после смерти донора.

Подпараграф 1.3.3. «Суррогатное материнство как способ реализации репродуктивных прав» включает в себя обобщение имеющегося научного материала в части суррогатного материнства и ставятся новые проблемы.

В законодательстве, науке и практике отсутствуют единые подходы в понимании термина «суррогатное материнство».

Исходя из анализа п. 4 ст. 51 Семейного кодекса РФ, можно сделать вывод, что суррогатная мать – это женщина, родившая ребенка для других лиц в результате имплантации ей эмбриона. Данное определение более узкое и включает в себя возможность рождения ребенка в качестве суррогатной матери только в том случае, если используется оплодотворенная яйцеклетка другой женщины, представляющая собой эмбрион человека, т. е. зародыш человека на стадии развития до восьми недель. В соответствии с Модельным законом о противодействии торговле людьми от 01.01.2001 суррогатной матерью может быть также женщина, которая родила ребенка в результате применения метода искусственной инсеминации, т. е. была использована яйцеклетка самой суррогатной матери, что влечет признание ее и генетической матерью.

Суррогатное материнство можно рассматривать в нескольких значениях, прежде всего, с медицинской точки зрения как метод ВРТ, в основе которого лежит имплантация эмбриона, вынашивание и рождение ребенка, зачатого из яйцеклетки, изъятой из организма, как другой женщины, так и суррогатной матери. С точки зрения семейного права – это комплексный институт, охватывающий нормы, регулирующие отношения между бесплодными лицом (лицами), желающими воспользоваться услугами женщины в целях вынашивания и рождения для них ребенка с применением ВРТ, и суррогатной матерью, включая участие медицинской организации. С точки зрения гражданского права данное явление можно рассматривать как договор особого рода, опосредующий отношения между бесплодными лицом (лицами) и женщиной, вынашивающей и рожающей для них ребенка с использованием ВРТ.

Семейный кодекс РФ не предусматривает срок, в течение которого суррогатная мать может дать согласие на запись в качестве родителей супружеской пары. Если исходить из срока для регистрации рождения ребенка в органах записи актов гражданского состояния, то этот срок равен одному месяцу.

В параграфе 1.4. «Проблемы реализации репродуктивных прав после смерти» изучены проблемы осуществления посмертных репродуктивных программ. Автором предлагается закрепить право определения порядка использования генетического материала в завещании или договоре с медицинской организацией, включая использование генетического материала наследодателя для рождения ребенка суррогатной матерью при отсутствии у наследодателя детей или, если его совершеннолетние дети являются бесплодными:

- в случае смерти одинокого мужчины - реципиента,

- в случае смерти женщины-реципиента,

- в случае смерти мужчины, состоящего в браке, если супруга бесплодна.

Необходимо устранить противоречия в субъектном составе правоотношений по поводу суррогатного материнства между СК РФ, который разрешает быть участниками таких отношений только супружеским парам, и Основами законодательства об охране здоровья граждан, которые дают возможность для этого женщинам, не указывая на их состояние в браке. СК РФ дает возможность применения ВРТ независимо от наличия бесплодия, а Приказ Минздрава при наличии такового.

Предметом отдельного обсуждения является смерть суррогатной матери. Необходимо предусмотреть для таких случаев право супружеской пары быть записанными в качестве родителей ребенка при отсутствии письменного согласия суррогатной матери.

В случае же смерти супружеской пары при применении суррогатного материнства или смерти супруги, суррогатная мать записывается в качестве матери ребенка. При этом ее “отказ от ребенка” не должен повлечь негативных последствий, связанных с лишением родительских прав и т. п., поскольку женщина не является генетической матерью, рожает ребенка не для себя и, как правило, не готова воспитывать ребенка в такой ситуации по различным основаниям (отсутствие семьи, согласия ее супруга, материальных средств и т. п.)

Глава 2. «Семейно-правовое регулирование отношений, возникающих при применении вспомогательных репродуктивных технологий» состоит из трех параграфов, охватывающих проблемы, возникающие в рамках семейно-правового регулирования применительно к рассматриваемой тематике.

Параграф 2.1. «Установление происхождения детей, рожденных в результате применения вспомогательных репродуктивных технологий» содержит обоснование разграничения правового положения реципиента, предоставляющего генетический материал на случай смерти для продолжения рода в рамках своей семьи.

Участие донора, как мужчины, так и женщины, в процессе рождения ребенка не оказывает влияния на рождение ребенка. Донор не записывается в качестве отца или матери ребенка. У него не возникает родительских правоотношений с ребенком. Исключения возможны лишь с согласия донора и совершеннолетнего ребенка (законного представителя несовершеннолетнего ребенка).

Таким образом, женщина, родившая ребенка в результате искусственного оплодотворения, и донор не вступают друг с другом в какие-либо правоотношения, в связи с чем положения статьи 49 Семейного кодекса Российской Федерации об установлении отцовства в судебном порядке к данным случаям неприменимы и такой донор не может быть признан отцом ребенка, зачатого с применением ВРТ.

Законодательство не предусматривает запрета на установление отцовства донора, как по инициативе ребенка, так и фактического отца, матери ребенка, что может породить споры о действительном происхождении ребенка, при зачатии которого использовались донорские половые клетки. Законодательством не определено понятие фактического отца и матери. Необходимо внести изменения в ст. 52 СК РФ в части запрета на установление отцовства (материнства) со стороны донора, кроме случаев взаимного согласия донора, законного представителя несовершеннолетнего ребенка или совершеннолетнего ребенка.

П. 4 ст. 51 СК РФ не определяет период времени, на которое дается согласие на применение искусственных методов. Перечень искусственных методов изложен в СК РФ не исчерпывающим образом. Период действия согласия на применение ВРТ должен быть определен в самом документе, которым дается такое согласие. При отсутствии указания на такой срок представляется, что согласие должно действовать в течение одного месяца. Такое согласие может быть отозвано, если оно действует более продолжительный срок, чем один месяц.

Необходимо закрепить в ст. 48 СК РФ право отойти от установленных презумпций по взаимному согласию супругов, если супруг не давал письменного согласия на применение ВРТ. Если мать не состоит в браке, но применению подлежат презумпции п. 2 ст. 48 СК РФ, то по ее желанию запись о ребенке может быть произведена в соответствии с п. 3 ст. 51 СК РФ.

В параграфе 2.2. «Некоторые проблемы правового положения ребенка, рожденного с использованием вспомогательных репродуктивных технологий» исследуются некоторые особенности семейно-правового положения ребенка, рожденного с помощью ВРТ с учетом принципа верховенства прав человека.

Специфика правового положения ребенка, рожденного с помощью ВРТ, состоит в особом порядке реализации права знать свои родителей. При применении ВРТ у ребенка могут быть биологические, генетические, юридические родители. Основной критерий для усмотрения суда – это интересы ребенка. Поддерживается позиция о недопустимости раскрытия информации о доноре, кроме тех случаев, когда это касается здоровья ребенка.

Кроме того, представляется необходимым обеспечение обязанности медицинских организаций и других лиц, кроме юридических родителей, на соблюдение тайны применения ВРТ, в результате которых был рожден ребенок. Это имеет целью поддержание нормального психологического и физического состояния ребенка.

В параграфе 2.3. «Проблемы клонирования и иные межотраслевые проблемы в сфере применения искусственных методов репродукции» исследуются проблемы правового урегулирования отношений, связанных с клонированием. В действующем законодательстве не предусмотрено специальной ответственности за клонирование человека.

Клонирование рассматривается с точки зрения гражданского и семейного права в разных аспектах:

1) как вид деятельности,

2) как вид изобретения, не допускаемый для патентования с этической точки зрения,

3) как способ создания субъекта правоотношений, альтернативный обычному способу появления человека на свет путем полового размножения,

4) как способ создания субъекта семейных правоотношений, не имеющего родственников по рождению, но имеющих родственников по биологическим характеристикам,

5) как способ реализации репродуктивных прав.

Сделан вывод о необходимости приведения юридического понятия «клонирование» в соответствие с медицинским, а также определения соотношения социального, этического аспектов клонирования с теми медицинскими способами воздействия на биологический материал человека, в результате которого может быть создан идентичный уже существующему человек как субъект гражданских, семейных и других правоотношений.

В настоящее время определение клонирования человека включает в себя два аспекта – этический и медицинский. Этический аспект состоит в создании человека, генетически идентичного другому живому или умершему человеку; медицинский – в способе клонирования - путем переноса в лишенную ядра женскую половую клетку ядра соматической клетки человека. В то же время существуют и другие способы клонирования, которые не учтены в Федеральном законе от 01.01.2001 N 54-ФЗ "О временном запрете на клонирование человека". Необходимо различать "репродуктивное клонирование" и "использование клеточных технологий".

Глава 3. «Договорные отношения, связанные с применением вспомогательных репродуктивных технологий», состоящая из трех параграфов, посвящена выявлению гражданско-правовых проблем, возникающих при применении ВРТ.

Параграф 3.1. «Система договорных отношений, связанных с применением вспомогательных репродуктивных технологий» посвящен систематизации договорных отношений в сфере применения вспомогательных репродуктивных технологий. На основе анализа различных точек зрения на правовую природу договору о суррогатном материнстве, сделан вывод о том, что услуги медицинских работников, осуществляющих процедуру подготовки и имплантации эмбриона и т. д., не являются самостоятельными видами услуг. Стороной, оказывающей такого рода услуги, является медицинская организация, а в договоре стороны могут указать то физическое лицо - врача, психолога, акушера, которые непосредственно будут оказывать услуги, но самостоятельной стороной в договоре они от этого не становятся.

Необходимо разграничивать договоры об оказании медицинских услуг, к которым могут быть отнесены услуги по использованию ВРТ, обязательным участником которого является медицинская организация, и договор об оказании иных услуг между заказчиками и другими лицами, не являющимися медицинской организацией, в частности, договор с суррогатной матерью. Последний необходимо рассматривать как межотраслевой договор, если он носит возмездный характер, непоименованный в гражданском праве, и как семейно-правовой, если он носит безвозмездный характер. К другим договорам может быть отнесен договор между заказчиками и донорами – лицами, предоставляющими генетический материал. В том случае, если генетический материал предоставляется медицинской организацией, то специального договора между донором и заказчиком не требуется.

Определяя систему договорных отношений по применению ВРТ при реализации репродуктивных прав, предлагается их систематизация по признаку субъектного состава и критериев получения генетического материала.

В параграфе 3.2. «Договорная и внедоговорная ответственность за правонарушения в сфере применения вспомогательных репродуктивных технологий» рассматриваются особенности ответственности как медицинских организаций, так и ответственности других участников отношений по применению ВРТ. Акцентируется внимание на специальных видах нарушений, допускаемых медицинской организацией при применении вспомогательных репродуктивных методов и за которые должна быть предусмотрена гражданско-правовая ответственность, прежде всего в виде компенсации морального вреда, относятся следующие:

- использование иного генетического материала, чем предусмотренный в договоре (в результате ошибки был использован иной генетический материал),

- использование генетического материала, который не может быть применен в отношении данного заказчика с учетом состояния здоровья заказчика,

- нарушение тайны применения вспомогательных репродуктивных методов, например, о суррогатном материнстве, о донорстве,

- предоставление медицинской организацией не соответствующей действительности информации,

- нарушение формальных процедур, имеющих значение при последующей реализации семейных прав, например, неполучение от супруга-заказчика согласия на применение ВРТ, что в дальнейшем может дать повод к оспариванию отцовства по этому основанию.

С учетом правоприменительной практики разграничиваются меры гражданско-правовой ответственности и риски, которые несет пациент при применении ВРТ, которые не могут быть полностью предотвращены медицинской организацией. Так, в результате подсадки нескольких эмбрионов нельзя определить, какое количество из них выживет, в результате чего ни один из эмбрионов может не прижиться или может родиться двойня, тройня и т. д.

К другим участникам отношений по применению ВРТ относятся суррогатная мать, доноры, в отношении которых нет цели обеспечить их анонимность. В отношении тех лиц, с которыми медицинская организация вступает в правовые отношения, например, анонимные доноры, суррогатная мать и т. д., ответственность перед клиентом-заказчиком несет медицинская организация.

Проблемным является вопрос об отказе суррогатной матери дать согласие на запись супругов-заказчиков в качестве родителей рожденного ребенка, если договор с ней заключен медицинской организаций без участия заказчиков. Такое положение дел рассматривается как риск медицинской организации, который перекладывается на плечи заказчика и которого избежать нельзя, поскольку законодательством установлено право суррогатной матери отказаться от передачи ребенка заказчикам.

Негативные последствия таких действий должны быть определены договором. С целью недопущения злоупотреблений со стороны медицинской организации целесообразно заключать договоры о суррогатном материнстве с участием заказчиков, которые будут иметь возможность общения с суррогатной матерью.

На лиц, которые имеют намерение воспользоваться ВРТ для целей реализации репродуктивных прав, также может быть возложена гражданско-правовая ответственность за нарушения, в частности, за отказ забрать рожденного для них ребенка и отказ быть записанными в качестве родителей ребенка, рожденного суррогатной матерью. Последствия целесообразно предусмотреть в договоре. При отсутствии указания на это в договоре, суррогатная мать вправе требовать компенсации морального вреда. Договором может быть предусмотрено также возмещение всех расходов и выплат, связанных с суррогатным материнством.

Кроме того, суррогатная мать вправе потребовать принудительного установления отцовства в судебном порядке в отношении генетического отца, если он откажется добровольно установить отцовство при условии, что суррогатная мать не состоит в браке. Если суррогатная мать состоит в браке, то установление отцовства производится в судебном порядке. Последствием установления отцовства является обязанность содержать ребенка, а также исполнение других обязанностей, предусмотренных СК РФ.

Лица, которые реализуют репродуктивные права с помощью ВРТ, не несут ответственности перед ребенком в случае, если ребенок будет обладать информацией о способе его рождения. Отношения с детьми, рожденными с помощью ВРТ, регулируется нормами семейного законодательства о правах ребенка (ребенок вправе знать своих родителей, насколько это возможно), а также правах и обязанностях родителей. Это касается прав и обязанностей других членов семьи, в частности, алиментных обязательств между дедушками, бабушками и внуками, братьями и сестрами и т. д.

Ответственность заказчиков перед медицинской организацией по договорам возмездного оказания услуг по применению ВРТ наступает в соответствии с общими нормами о гражданско-правовой ответственности по договорам об оказании возмездных услуг.

В заключении подведены итоги диссертационного исследования, сформулированы обобщенные выводы и соответствующие рекомендации.

Статьи, опубликованные в рецензируемых научных журналах и изданиях, указанных в перечне ВАК:

1. Самойлова суррогатного материнства в Российской Федерации//Право и образование. 2009, № ,5 п. л.

2. Самойлова регулирование отношений в сфере применения вспомогательных репродуктивных органов (ВРТ) //Москва Вестник УМО - экономика, статистика и информатика. 2009, №,4 п. л.

3. Самойлова и зарубежное семейное законодательство о применении вспомогательных репродуктивных технологий//Семейное и жилищное право. 2010, №,4 п. л.

Научные труды, опубликованные в иных изданиях

4. Самойлова о регулировании репродуктивных прав гражданина.//Сборник по результатам IX международной научно-практической конференции Роль государства в обеспечении прав и свобод человека и гражданина в условиях экономического кризиса". Москва: МЭСИ. 20,3 п. л.

5. Самойлова клонирования в Российской Федерации.//Сборник по результатам II Международной научно-практической конференции "Инновационное развитие российской экономики". Москва. МЭСИ, 2009. - 0,2 п. л.

[1] Послание Президента РФ Федеральному Собранию РФ от 01.01.2001// Российская газета. N

[2] Собрание законодательства РФ. 2008. N 47. Ст. 5489.

[3] Собрание законодательства РФ. 2007. N 42. Ст. 5009

[4] СПС «КонсультантПлюс»

[5] Репродуктивные права в России: пределы законодательного регулирования // Конституционное право: Восточноевропейское обозрение. 2001. № 4. С. 15-24. Электронный ресурс. Режим доступа: http://www. *****

[6] Перевозчикова право на жизнь и репродуктивные права человека: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006.

[7] Рубанова человека на жизнь в законодательстве Российской Федерации: понятие, содержание, правовое регулирование: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2006.

[8] Павлова функция организма как форма реализации конституционного права человека на жизнь: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.

[9] Русанова возможности демографического развития. Автореф. дис. ... д-ра. экон. наук. М., 2010.

[10] Пестрикова суррогатного материнства: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 Самара, 2007; Митрякова регулирование суррогатного материнства в России: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03 Тюмень, 2006; Иваева реализации конституционных прав человека в Российской Федерации на примере суррогатного материнства: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.02: Москва, 2004

[11] Рашидханова правового регулирования отношений при производстве медицинского вмешательства в репродуктивные процессы человека: Дис. ... канд. юрид. наук. Махачкала, 2005