МЕТОДИКА АНАЛИЗА ТЕКСТА ЗАКОНА В ЦЕЛЯХ ОПРЕДЕЛЕНИЯ ЕГО АЛГОРИТМА
Работа выполнена при финансовой поддержке РФФИ, проект №
M. A. Mindzaev, K. A. Ckhovrebova The Methods Of Analysis Of The Law Text With The Aim Of Determination Of Its Algorythm
The necessity of forming the system of law of Republic of South Ossetia with the registration of achievements of Russian legal techniques is substantialised in this article.
The methods of approach to the construction of formal model normative act of the given type are examined.
_____________________________________________
1. Появление на политической карте мира новых государств (а происходит это довольно часто) порождает множество проблем, одна из которых – появление новой правовой системы. Поскольку государства появляются не на пустом месте, а имеют корни, связывающие их с прежней государственностью либо с цивилизацией, в чьей орбите они находятся, то вопрос об отнесении новой национальной правовой системы к той или иной правовой семье как правило, не стоит остро. Обычно новое государство почти автоматически встраивается в континентальную, англо-американскую либо какую-то иную правовую систему, в орбите которой оно находилось в догосударственный период либо в период нахождения в составе иного государства.
В 2008 году на постсоветском пространстве возникли два новых государства – Южная Осетия и Абхазия. Их создание является знаковым событием в том смысле, что впервые с момента распада СССР статус государств обрели не бывшие союзные республики, составлявшие Союз, а прежние государственные образования – автономные область и республика[1]. Другая особенность – возникли два государства, не имевшие статус государств на момент вхождения в Российскую империю. И Абхазское царство, и Аланское протогосударство существовали давно, настолько давно, что была утеряна традиция государственности: не сохранились в цельном виде памятники права, позабылся целый пласт языка – правовая терминология.
Еще одна отличительная особенность ситуации – карликовый размер новорожденных – всего 4 – 12 тысяч квадратных километров территории.
Почти каждую из этих особенностей можно было бы проигнорировать: ну мало ли на земле маленьких государств? Спокойно существуют Монако, Андорра, Лихтенштейн, Сан-Марино, Сент-Китс и Невис, Коморские острова; правит половиной мира Ватикан. Киргизия, Казахстан тоже не имели государственности на момент присоединения к России. Даже Украина – самое большое после России государство Европы – практически не имела опыта самостоятельной государственности в Новое время. Можно не считаться и с тем, что подавляющее большинство государств мира не признали Осетию и Абхазию – есть немало схожих прецедентов. Но та особенность, что правовая традиция была в эпоху Средневековья утеряна, эта особенность делает вопрос создания собственных правовых систем данных государств проблематичным.
Понятие «национальная правовая система» не тождественно понятию «законодательство», а включает последнее в себя как важную, но отнюдь не единственную составную часть. По мнению профессора К. Осакве национальная правовая система включает в себя также[2]: структуру государственных органов, правовую культуру, систему юридического образования, систему повышения квалификации юристов, структуру и ветви юридической профессии.
Процесс формирования собственной правовой системы не менее важен, чем вооруженная борьба с противником или создание органов власти. Если в новом государстве высшая власть не ставит вопрос о формировании национальной правовой системы, а собирается ограничиться компилированием законов соседнего государства, то это означает отказ от притязаний на суверенное существование в будущем, демонстрирование мировому сообществу намерения в ближайшем будущем интегрироваться с соседним большим государством, то есть дезавуирование собственных заявлений о борьбе за независимость.
Данное исследование не является политологическим и даже в малейшей степени не претендует на оценку событий 2008 года с позиций «плохо – хорошо», «правильно – неправильно», «законно – незаконно» Задача в другом. Если население данной территории и властные структуры позиционируют себя как государство, а не как нечто временное, причем, никак от них не зависящее, то такое государство не может не иметь собственной правовой системы и своего национального законодательства.[3] Следовательно, формирование законодательства есть не частная задача, а важная функция нового государства.
Но ведь во всяком государстве есть парламент, вот пусть он и пишет законы, в чем проблема? – примерно такой вопрос может быть задан оппонентом. Проблема в том, что законодательство – это настолько сложная система, что даже развитое государство, располагающее парламентом с огромным вспомогательным аппаратом, не всегда может планомерно совершенствовать право, а часто занимается «латанием дыр» в аварийном порядке, что порождает новые и новые проблемы. Создавать свое законодательство по подобию двоечника, списывающего урок у соседа, контрпродуктивно, поскольку одновременно и бездумно списываются ошибки. Хотя само по себе заимствование чужого опыта необходимо, противное означает бесконечное изобретение велосипеда. Вопрос, следовательно, в том, чтобы заимствовать лишь правильные конструкции. А вот тому, как отличить правильные конструкции от неправильных, и посвящено наше исследование.
2. Взяв за основу российский опыт правового регулирования, необходимо дать оценку тому, что из себя представляет законодательство России и определить, что может быть взято за основу, а что отвергнуто сразу. Так, в первую очередь следует проигнорировать нижний пласт законодательства – акты субъектов федерации. Из оставшегося массива, учитывая начальный характер нашего исследования, придется оставить лишь законы, игнорируя (до поры до времени) акты президента и правительства.
Оставшаяся часть отнюдь не мала. Если взять за точку отсчета 1992 год, то до сегодняшнего дня парламентом было принято около 4000 (!) законов
4000 – это начальная цифра, с которой придется начать. Но она значительно уменьшится, поскольку из нее надо будет исключить:
· законы с ненормативным содержанием, например, Федеральный закон от 01.01.2001 N 7-ФЗ «О материальном обеспечении и медицинском обслуживании семьи »;
· законы общего действия, исполняемые в указанный срок, например, ФЗ «О создании и упразднении некоторых районных (городских) судов Оренбургской области» от 01.01.01 года N 277-ФЗ или Федеральный конституционный закон от 01.01.2001 N 6-ФКЗ «Об образовании в составе Российской Федерации нового субъекта Российской Федерации в результате объединения Иркутской области и Усть-Ордынского Бурятского автономного округа»;
· законы о введении в действие иных законов, как носящие вспомогательный характер, например, Федеральный закон от 01.01.2001 N 52-ФЗ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»;
· законы о внесении изменений, дополнении в действующие нормативные акты, о прекращении их действия. Таких документов принимается ежегодно больше всего, в среднем, 52% от числа принимаемых законов.
· Законы о ратификации (денонсации) международных договоров, о присоединении РФ к международным соглашениям. Таких законов так же набирается изрядное количество, примерно по 45 в год. Они тоже исключаются из анализа в силу однообразия юридических формулировок.
· По той же причине следует убрать из списка законы о бюджетах страны и различных фондов и об их исполнении.
· Оставшиеся законы назовем «новыми законами» и исключим из их числа утратившие силу. Оставшееся множество документов и будет объектом исследования[4] (таблица 1).
Таблица 1.
годы | 1992 | 1993 | 1994 | 1995 | 1996 | 1997 | 1998 | 1999 | 2000 |
число принятых законов | 111 | 101 | 80 | 231 | 178 | 162 | 193 | 230 | 172 |
из них: о внесении измененен | 42 | 39 | 11 | 64 | 52 | 63 | 64 | 102 | 60 |
«новые законы» | 51 | 48 | 16 | 73 | 39 | 28 | 51 | 45 | 15 |
годы | 2001 | 2002 | 2003 | 2004 | 2005 | 2006 | 2007 | 2008 | 2009 |
число принятых законов | 205 | 205 | 191 | 226 | 218 | 291 | 341 | 342 | 316 |
из них: о внесении измененен | 104 | 106 | 112 | 145 | 147 | 198 | 246 | 202 | 231 |
«новые законы» | 35 | 31 | 26 | 17 | 13 | 25 | 18 | 26 | 6 |
Всего наш список насчитывает до полутысячи законов, из которых 1 – конституция, 20 – это кодексы, около дюжины – конституционные законы, несколько – основы законодательства. Глобально задача может быть сформулирована так: разделить это множество на группы, содержащие однородные по механизму регулирования законы, проанализировать по одному наиболее полному документу из каждой группы, определив его алгоритм. Определить успешность реализации этих документов в зависимости от правильности заложенного алгоритма. Откорректировать последний и предложить как образец для написания аналогичных законов, как для России, так и для Республики Южная Осетия или Абхазской Республики.
3.1. Анализ конкретного нормативного акта означает (в контексте задач, решаемых в настоящем исследовании) разделение текста документа на составляющие статьи (части статей) и отнесение каждой из них к определенной группе. Классификация может осуществляться по различным основаниям. Наиболее удобным представляется инструментальный подход, т. е. такая классификация, которая способствует определению роли каждой части текста как элемента механизма регулирования.
Предлагается вычленить в тексте нормы регулятивные (Рег) и иные (вспомогательные). Из последних выделим: декларативные (Дек) и дефинитивные (Деф). Как подвид декларативных выделим нормы-принципы (Пр). Регулятивные подразделим на управомочивающие (Упр), обязывающие (Об) и запрещающие (Зап). Выделим и исключим из дальнейшего анализа ненормативные предписания (Нен). Отдельно проанализируем процессуальную часть документа. Она также состоит из обязываний и запретов, как и материально-правовая часть закона, но им предшествует подразумеваемое правомочие (если субъект пожелает, то…). В процессуальной части инструментальное значение имеют три составляющих – организационные действия, которые субъект обязан совершить, если он выбрал данный, активный вариант поведения, процессуальные сроки, которых он должен придерживаться (в противном случае процедуру придется начинать сначала или она не состоится вовсе), и процессуальные формы (документы), коими оформляются, закрепляются совершенные действия (таблица 2).
Таблица 2.
I. материальные: | 1.регулятивные: | а) управомочивающие б) обязывающие в) запрещающие |
2.вспомогательные: | а) дефинитивные б) декларативные в) нормы-принципы | |
II. процессуальные: | 1.обязывающие 2.запрещающие 3.управомочивающие | а) организационные действия б) сроки в) процессуальные формы |
Произведем вначале вручную подобный анализ для того, чтобы определить, действительно ли данный документ:
а) предоставляет ожидаемую свободу выбора субъектам права (насколько предоставляемые управомочивающими нормами права обеспечены реальными, исполняемыми процедурами);
б) может под угрозой действительно существующих санкций принудить лицо к совершению требуемых действий;
в) является реальным препятствием для совершения запрещаемых действий (обеспечен уголовно-правовыми, административно-правовыми или иными санкциями).
Если документ достаточно велик по объему, то без подобного анализа невозможно получить достоверные ответы на поставленные вопросы[5]. Это заметил еще основоположник методологии Р. Декарт и сформулировал в 1637 году в книге «Рассуждение о методе» в виде второго правила: разделять любую проблему на столько частей, сколько необходимо для ее эффективного решения.
Заметим, что выполнение такого анализа занимает немало времени и ставит перед исследователем вопросы, которые не очевидны, пока речь идет о мысленном (а не на бумаге) членении.
3.2. Так, сразу же возникает вопрос о том, как различать нормы декларативные и иные. Например, ч. 3 ст. 6 Закона от 01.01.01 года №95-ФЗ «О политических партиях» изложена как: «Региональные отделения и иные структурные подразделения политической партии используют наименование этой политической партии с указанием своей территориальной принадлежности».
Если законодатель просто информирует нас о том, что отделения партии могут указывать свою территориальную принадлежность, то это либо управомочивающая норма, либо декларативная. Скорее декларативная, поскольку правомочие требует процедуры реализации, а здесь этого нет. Но если законодатель имел в виду, что отделения партии должны это делать, то следовало бы далее указать на меру ответственности за неисполнение такого веления.
Аналогичные формулировки содержатся в законе и далее. В ч. 2 статьи 10 «Государство и политические партии» сказано: «Вопросы, затрагивающие интересы политических партий, решаются органами государственной власти и органами местного самоуправления с участием соответствующих политических партий или по согласованию с ними». Существует неопределенность в понимании того, допустимо ли государственным и муниципальным структурам решать указанные вопросы без согласования с партиями. Судя по отсутствию упоминания где-либо в тексте закона о последствиях за игнорирование, можно предположить, что это норма не регулятивная. Правомочно задаться вопросом: а нужна ли она вообще?
Использование законодателем вместо повелительного наклонения повествовательной формы, что характерно для регулирования деятельности именно государственных органов, приводит к невозможности определения вида норм и, как следствие, к некорректной реализации.
Например, в ст. 6 Федерального закона «Об альтернативной гражданской службе» от 01.01.01 года говорится, что органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации: представляют предложения …, ведут учет…, направляют необходимую информацию и т. д. И совершенно непонятно, обязаны ли они все это делать, и что будет, если они не пожелают это делать, или только вправе так поступать. Здравый смысл подсказывает, что обязаны, но почему бы тогда так и не сказать, тем более что там, где речь идет о гражданах, используются вполне однозначно понимаемые обороты, например, в статье 11: «Граждане вправе подать заявления о замене военной службы по призыву альтернативной гражданской службой», или «Граждане, изъявившие желание заменить военную службу по призыву альтернативной гражданской службой, должны обосновать, что несение военной службы противоречит их убеждениям или вероисповеданию». Речь идет не столько о семантике, сколько о подпирающих это установление конструкциях: если норма регулятивная, то они должны быть. Следовательно, конструируемая модель закона не должна содержать некорректные по форме выражения нормы; если же благозвучие требует употребить такой оборот, то в тексте данного закона или сопряженных с ним нормативных актах должны содержаться «подпирающие конструкции».
3.3. Другая проблема: где они должны содержаться? Архитектоника российского законодательства такова, что все уголовно-правовые санкции и подавляющее большинство административных содержатся не в самих законах, регулирующих те или иные сферы, а чаще всего в УК и КоАП соответственно. Такое положение имеет свои преимущества, но когда речь заходит о дисциплинарной ответственности, то оно исчезает. Это объясняется особенностями состава дисциплинарных правонарушений – отсутствием четко поименованных диспозиций, и, соответственно, связи между ними и санкциями. Одно и то же деяние (см. вышеупомянутую статью 6 ФЗ № 000) может повлечь за собой любое дисциплинарное наказание или не повлечь никакого.
Следовательно, действующие законы нельзя считать идеальными. Выведение алгоритма действия данного закона не следует априори считать правильным, его нужно корректировать.
3.4. Еще один аспект проблемы. Не все должно быть сводимо к угрозе применения санкции. В ряде случаев требуемый эффект достигается не применением санкции, а использованием пресекательных, восстановительных и иных мер государственного принуждения. Об этом свидетельствует практика более частого применения в уголовном процессе содержания под стражей, чем залога. Угроза потери залога (залог – своего рода аналог штрафа за уклонение от явки в органы правосудия по их первому требованию) может не остановить обвиняемого от соблазна укрыться от правосудия, содержание под стражей делает это невозможным. Аналогично действует законодательство о выборах: кроме штрафов предусматривается исключение кандидата из списка или признание выборов несостоявшимися. Имеет смысл пересмотреть под этим углом зрения все законодательство и определить те «болевые точки», где следует применять пресекательные меры в первую очередь, а наказательные факультативно. Известные события в Перми, которые весь декабрь 2009 года обсуждались во всех СМИ, со всей очевидностью продемонстрировали, что санкции, наложенные на клуб «Хромая лошадь», где в пожаре погибли более 100 посетителей, нужны были только инспекторам пожнадзора, чтобы застраховаться от ответственности при наступлении подобной трагедии. Следовательно, в подобных случаях нормативный акт должен четко дифференцировать нарушения по потенциальной опасности и безальтернативно устанавливать наряду с ответственностью или вместо нее такую меру пресечения, как приостановление деятельности опасного объекта. У нас же правила пожарной безопасности[6] состоят из более чем 700 пунктов и содержат сотни запретов и обязываний, а КоАП содержит всего одну двухчастную статью 20.4. об ответственности за любое из этих нарушений. Свобода усмотрения контролирующего органа приводит к тому, что «на всякий случай» у каждого без исключения субъекта обнаруживаются нарушения
4. Анализ текста производится последовательно. Прежде всего, следует определить роль норм дефинитивных: определяют ли они значение понятий, которыми оперирует законодатель в данном документе? Не даны ли им иные определения в других нормативных актах? И по большому счету: нет ли неопределенности в определении всех терминов, употребленных в данном законе?
Следующая группа – нормы-принципы. Ищем ответ на вопрос: объяснены ли основания, на которых базируется деятельность, регулируемая документом? Нужно ли декларировать какие-то другие базисные положения, принимаемые в данном законе как аксиомы?
И здесь не обойтись без анализа связей с остальными элементами системы права: принципы не придумываются авторами законопроектов; они – суть познанная закономерность, сформулированная в виде правил и закрепленная в законах. Быть может, данный принцип уже нашел отражение в иных нормативных актах – в этом случае следует проследить за адекватностью формы его изложения. С другой стороны: текст данного закона, декларирующего принцип, не есть сам принцип, это только его формулировка, название. Отсутствие закрепления его положений в ряде нормативных актов в виде конкретных предписаний субъектам права превращает его в декларацию, в красивое пожелание.
В оставшейся части документа можно выделить нормы статусные. В них говорится о правах, обязанностях, запретах, ограничениях для субъектов, упоминаемых в данном акте. Например, в Федеральном законе «О государственной гражданской службе» они содержатся в статьяхстатья 14. Основные права гражданского служащего, статья 15. Основные обязанности гражданского служащего, статья 16. Ограничения, связанные с гражданской службой, статья 17. Запреты, связанные с гражданской службой, статья 18. Требования к служебному поведению гражданского служащего). В ФЗ №95 это статьи главы 5-й «Права и обязанности политической партии».
Здесь мы сталкиваемся с очень трудоемкой задачей. Необходимо устранить возможные противоречия с ранее изданными актами, где упоминаются те же субъекты. Мало того, что в иных актах статус этих субъектов может быть изложен иначе, проблема может возникнуть из-за того, что правам данных субъектов должны корреспондировать обязанности иных субъектов, и не факт, что во множестве других документов они действительно корреспондируют друг другу.
Напрашивается мысль о создании документа, содержащего сведения о статусе всех субъектов права. Он видится не как закон, а как огромный файл (группу взаимосвязанных файлов), содержащий ссылки на права, обязанности, ограничения субъектов права, содержащиеся во всем законодательстве. Правильнее сказать, что файл будет внешним выражением программы, которая будет вначале в ручном, а в перспективе и в автоматическом режиме дополняться при введении в базу очередного документа и определять, не возникают ли при этом коллизии с другими документами более высокого уровня.
5. Последовательное исключение проанализированных норм из текста закона позволит остаться «один на один» с главными нормами – запрещающими, обязывающими или управомочивающими, в которых и должен быть сконцентрирован регулятивный потенциал документа. Оговоримся, что это правило действует не для всех законов. В законах «О государственном гербе Российской Федерации», «О государственном гимне Российской Федерации», «О государственном флаге Российской Федерации», «О статусе столицы Российской Федерации» главными будут, наверное, статусные нормы – эти законы для того и были приняты, чтобы определить статус символов или столицы. И таких законов немало.[7] Есть законы, основной потенциал которых – порядок юридической процедуры. Это – ГПК, АПК, УПК. Есть, наконец, Конституция, которая в значительной части состоит (и должна состоять) из декларативных норм. Но для значительного числа законов все-таки главными остаются нормы регулятивные (запрещающие, обязывающие или управомочивающие). Как должны быть изложены эти нормы, как они должны быть связаны между собой – это материал следующей статьи.
6. И последнее, что нас интересует в данном исследовании – это роль процессуальных норм. Алгоритм юридической процедуры на первый взгляд прост и понятен. Есть субъекты (каждый со своим статусом), есть ситуация (например, гражданский процесс или регистрация партии), есть действия, которые должны совершить субъекты в определенной последовательности и в определенные сроки, и есть документы или процессуальные формы, в которые облекаются действия. Но есть в процессе немало нюансов, которые неочевидны при формально-логическом анализе норм. Они выявляются при практическом анализе.
Например, в уголовном процессе у судьи есть право при нарушении порядка удалить любое лицо, присутствующее в зале судебного заседания (ст. 258 УПК), Это право неоспоримое и рациональное. Но на практике судьи могут позволить себе не просто безосновательно удалить зрителя из зала, но и распространить это удаление на все заседания этого дела. По сути это означает нарушение ч.5 ст. 32 Конституции РФ, где говорится, что «граждане Российской Федерации имеют право участвовать в отправлении правосудия» и ч.1 ст. 123, где говорится об открытом разбирательстве дел во всех судах.
Другой пример. Есть вполне понятная процедура наложения административных наказаний. В случае если санкция статьи предусматривает наказание в виде административного ареста или иное, кроме штрафа и предупреждения наказание, то уполномоченный рассматривать это нарушение орган вправе в соответствии с ч. 2 ст. 23.1. КоАП РФ направить дело судье, который имеет право применить к нарушителю любую из санкций вменяемой статьи. На практике, если судья не хочет связываться с подобной «мелочевкой», он использует ограничения статьи, например, 3.9. КоАП, которая не позволяет применять административный арест к беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до четырнадцати лет, лицам, не достигшим возраста восемнадцати лет, инвалидам I и II групп и другим категориям граждан и не принимает дела, если там нет справок, подтверждающих, что нарушитель – не инвалид, не находится в состоянии беременности и т. п. Поскольку у милиции есть всего сутки на то, чтобы наказать нарушителя или передать его судье, то в ряде случаев, зная позицию «своего» судьи, она предпочитает ограничиваться штрафом.
В обоих случаях мы сталкиваемся со злоупотреблением правом со стороны судьи, т. е. лица, не имеющего в обычном смысле этого слова, начальника. Как здесь изменить алгоритм процедуры? Во втором случае сделать это довольно легко. Надо прописать в законе, что бремя сообщения о факте инвалидности и прочего возлагается на лицо, привлекаемое к ответственности, а на судью или милицию возлагается обязанность проверить факты, если они будут заявлены. Для первого примера такой простой рецепт не очевиден. Но мы и не ставим задачу исправлять все потенциальные пробелы законодательства, а лишь указываем на то, что всякий алгоритм проверяется не только аналитически, но и практикой применения.
[1] Не считая непризнанных республик Нагорного Карабаха и Приднестровской республики.
[2] См. Сравнительное правоведение: схематический комментарий. – М. Юристъ. 2008. С.137.
[3] Есть исключение. Государство Федеративные Штаты Микронезии площадью менее тысячи квадратных километров и с населением около 140 тысяч человек имеет правовую систему, основанную на законодательстве США (см.: Правовые системы стран мира. Энциклопедический справочник. Отв. ред. . М.: Норма. 2003. С.513-514.) Но исключения, как известно, лишь подтверждают правило.
[4] См. подробнее: Миндзаев законодательства: инструментальный подход. // Бюллетень Владикавказского института управления. 2008. №25. С.195-204.
[5] Цель настоящего исследования видится в том, чтобы создать основу для последующего написания операторов для одной из баз данных нормативных актов, типа «Консультант+», «Гарант», «Кодекс», «Эталон» или подобной им. Наличие таких операторов позволит анализировать действующие нормативные акты на предмет соответствия выведенному алгоритму, устанавливать связи между элементами внутри документа и связи данного документа с иными актами.
[6] См.: Правила пожарной безопасности в Российской Федерации (ППБ 01-03) (утв. приказом МЧС РФ от 01.01.01 г. № 000)
[7] См.: Федеральные конституционные законы от 01.01.2001 №3-ФКЗ "О государственном гимне Российской Федерации", от 01.01.2001 №2-ФКЗ "О государственном гербе Российской Федерации", от 01.01.2001 №1-ФКЗ "О государственном флаге Российской Федерации", Закон РФ -1 "О статусе столицы Российской Федерации", а также ФКЗ от 01.01.2001 №2-ФКЗ "О Правительстве Российской Федерации", ФЗ от 01.01.2001 №76-ФЗ "О статусе военнослужащих", ФЗ от 01.01.2001 №3-ФЗ "О статусе Члена Совета Федерации и статусе Депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации", ФЗ от 01.01.2001 №70-ФЗ "О статусе наукограда Российской Федерации", ФЗ от 01.01.2001 №53-ФЗ "О государственном языке Российской Федерации", ФЗ от 01.01.2001 №68-ФЗ "О знамени Победы", Закон РФ -1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" и многие другие.
