Обязательственное право (стр. 7 )

От сопоручителей, т. е. субъектов, одновременно и совместно давших поручительство и отвечающих перед кредитором как солидарные должники <1>, необходимо отличать лиц, независимо друг от друга поручившихся за одного и того же должника по разным договорам поручительства. Такие поручители несут ответственность перед кредитором отдельно друг от друга, даже если каждый из них несет с должником солидарную ответственность перед кредитором по обеспеченному поручительством основному обязательству <2>.

<1> См.: Новицкий кодекс: Практический комментарий. Поручительство. Комментированное издание ст. ст. и ст. 127 ГК. М., 1924. С. 15.

<2> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Под ред. и . С. 250 (автор комментария - ).

Близкой к сопоручительству является конструкция перепоручительства - поручительства за поручителя. Суть перепоручительства состоит в том, что третье лицо поручается перед кредитором должника за исполнение обязательства поручителем, заключившим договор поручительства с кредитором. Поручитель за поручителя отвечает перед кредитором в субсидиарном порядке, т. е. считается обязанным к исполнению только тогда, когда первый (основной) поручитель не удовлетворит требования кредитора (п. 1 ст. 399 ГК).

2. Виды поручительства

Поручитель может взять на себя ответственность за исполнение должником обязательства, ограничив свою ответственность определенным сроком. В этом случае говорят о поручительстве, ограниченном сроком.

Данный вид поручительства необходимо отличать от поручительства на срок, в котором поручитель принимает на себя ответственность не просто за исполнение обязательства главным должником, а за исполнение его в срок.

Если A обязуется перед B, что в случае невыполнения C своего обязательства A будет нести ответственность в обусловленных пределах, а B в срок до 1 января 2005 г. может предъявить к нему требование, то имеет место поручительство, ограниченное сроком. Если A обязуется перед B, что в случае невыполнения C своего обязательства в назначенный срок - 1 января 2005 г. - будет нести перед B ответственность, то имеет место поручительство на срок.

Специфической разновидностью поручительства является аваль. Аваль представляет собой одностороннюю абстрактную сделку, в силу которой определенное лицо (авалист или кавент) принимает на себя простое и ничем не обусловленное одностороннее обязательство платежа суммы векселя или чека полностью или в части за счет (вместо) иного лица, уже обязанного к платежу по данному векселю или чеку <1>.

<1> См.: Белов . Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С.

Аваль дается на простом или переводном векселе, на лицевой стороне чека или на добавочном листе; может быть дан и на отдельном листе, прилагаемом к этим ценным бумагам, с указанием места его выдачи. Он выражается словами "считать за аваль" или иной равнозначной формулой и подписывается лицом, которое дает аваль. Для аваля достаточно одной лишь подписи, поставленной авалистом на лицевой стороне чека или векселя. В авале должно быть указано, за кого он дан. При отсутствии такого указания аваль считается данным за векселедателя (чекодателя). Авалист отвечает так же, как лицо, за которое он дал аваль. Обязательство авалиста является действительным даже в случае, если то обязательство, которое он гарантировал, окажется недействительным по какому бы то ни было основанию, иному, чем дефект формы векселя (чека). Оплачивая вексель или чек, авалист приобретает права, вытекающие из векселя или чека, против того, за кого он дал гарантию, и против лиц, которые в силу переводного векселя или чека обязаны перед этим последним <1>.

<1> См.: п. п.,, 55, 67, 68, 77 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие Постановлением ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341 // Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. N 52. Ст. 221; ст. ст. 881, 884, 885 ГК.

Другой особой разновидностью поручительства является делькредере - ручательство комиссионера за исполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента (п. 1 ст. 993 ГК). За принятие ручательства - делькредере - комитент обязан выплатить комиссионеру вознаграждение в порядке и размере, которые предусмотрены договором комиссии (п. 1 ст. 991 ГК).

3. Сущность обязательства из договора поручительства

Сущность обязательства из договора поручительства описывается современным российским законодателем формулой: поручитель обязывается отвечать перед кредитором за исполнение должником обязательства полностью или в части (п. 1 ст. 361 ГК).

Сущность обязательства из договора поручительства приобретает более четкую юридическую определенность через нормативное предписание, согласно которому при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (п. 1 ст. 363 ГК). При этом поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если только иное прямо не предусмотрено договором поручительства (п. 2 ст. 363 ГК). Следовательно, обязательство поручителя перед кредитором рассматривается законодателем в первую очередь как форма ответственности поручителя на случай неисполнения должником обеспечиваемого обязательства. Поэтому поручительство может использоваться даже для обеспечения исполнения должником обязательств, которые не могут быть исполнены иначе как самим должником (например, обязательства из договора художественного заказа), а также обязательств, состоящих в необходимости воздержания от совершения определенных действий (допустим, не продавать имущество до срока, оговоренного в договоре комиссии).

Легальная трактовка обязательства поручителя перед кредитором как формы ответственности поручителя на случай неисполнения должником обязательств явилась результатом эволюции института поручительства в цивилистической доктрине и в законодательстве. В дореволюционной российской цивилистике поручительство рассматривалось как юридическое отношение, в котором одно или несколько лиц обязываются в случае неисправности должника совершить за него действие, которое он должен был совершить, либо вознаградить верителя за нарушение его права <1>. Таким образом, в дореволюционной России допускалось исполнение поручителем обеспечиваемого обязательства за должника. Сходное понимание сущности обязательств поручителя имело место и в литературе 20-х годов, в период нэпа, когда поручительство, по причине установленных ограничений в использовании залога, занимало доминирующее положение в ряду средств обеспечения исполнения обязательств. В частности, утверждалось, что ответственность поручителя за исполнение должником главного обязательства по своему содержанию может быть различной. Если обязательство должника такого рода, что оно может быть исполнено всяким лицом, то его исполнение может быть потребовано и от поручителя. Например, главное обязательство заключается в платеже известной суммы денег или передаче известного имущества (товара, имеющегося на рынке). В этих случаях поручителя при неисправности должника можно обязать к уплате кредитору этой суммы или передаче этого товара <2>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография , "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<1> См.: Мейер гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 187, 190. Созвучно определению и определение поручительства, содержавшееся в ст. 2448 проекта Гражданского уложения: "По договору поручительства поручитель обязуется перед другим лицом исполнить обязательство его должника, если последний сам этого обязательства не исполнит" (подробнее см.: , Витрянский . соч. С. Некоторые дореволюционные юристы трактовали поручительство исключительно как денежное обязательство (см., например: Гуляев гражданское право: Обзор действующего законодательства, кассационной политики Правительствующего Сената и проекта Гражданского уложения. СПб., 1913. С. 348).

<2> См.: Гражданский кодекс советских республик. Текст и практический комментарий / Под ред. А. Малицкого. С. 378 (автор комментария - ).

В современных условиях о возможности исполнения поручителем в полном объеме основного обязательства должника можно бесспорно говорить лишь в тех случаях, когда поручительством обеспечивается исполнение денежного обязательства. Вместе с тем, учитывая диспозитивность нормы п. 2 ст. 363 ГК, можно теоретически допустить заключение договора поручительства, по которому поручитель обяжется перед кредитором исполнить в натуре обязательство неденежного характера, не исполненное должником, например, поставить определенное количество товара.

При введении в договор поручительства условия о том, что поручитель обязуется перед кредитором исполнить в натуре не исполненное должником обеспечиваемое обязательство, возникает проблема отграничения поручительства от возложения исполнения обязательства на третье лицо (ст. 313 ГК). Но последнее осуществляется не кредитором, а должником, в то время как при поручительстве в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспечиваемого обязательства именно кредитор имеет право по своему выбору возложить ответственность либо на должника, либо на поручителя.

По общему правилу поручитель и должник несут перед кредитором солидарную ответственность (п. 1 ст. 363 ГК). Механизм возникновения солидарного обязательства поручителя и должника своеобразен. Поручительство - это обязательство акцессорное (дополнительное). Поэтому поручитель хотя и отвечает солидарно с должником, но не безусловно, а лишь при наступлении факта неисполнения основного обязательства должником. Следовательно, установленные законом правила о солидарных обязательствах (ст. ст. ГК) могут применяться к отношениям по поручительству только после наступления данного факта в объеме, не противоречащем существу обязательства поручительства и предписаниям специальных норм о поручительстве. Солидарный характер ответственности поручителя служит основанием для его отнесения к разновидностям интерцессии - принятия кем-либо на себя чужого долга <1>.

<1> Понятие и содержание интерцессии, а также обзор спорных позиций относительно интерцессии детально проанализированы в работе: Учение о поручительстве по римскому и новейшим законодательствам. СПб., 1881. С.

Субсидиарная ответственность поручителя перед кредитором при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства может быть предусмотрена законом или договором поручительства (п. 1 ст. 363 ГК) <1>. Так, согласно норме п. 3 ст. 171 Федерального закона от 01.01.01 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" <2>, если внешнее управление градообразующей организацией введено арбитражным судом под поручительство по обязательствам должника, данное Российской Федерацией, субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием , поручитель несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника перед его кредиторами. Субсидиарная ответственность поручителя в полной мере подпадает под действие императивных норм ст. 399 ГК, закрепивших общие правила о субсидиарной ответственности.

<1> Следует иметь в виду, что многие европейские правовые системы в качестве общего правила устанавливают именную субсидиарную ответственность поручителя (см.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник / Под ред. . М., 1992. С. 307).

<2> СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190 (с послед. изм.).

4. Содержание и исполнение обязательства

из договора поручительства

Согласно п. 2 ст. 363 ГК поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. В силу акцессорного характера обязательство поручителя перед кредитором не может быть большим по объему или более обременительным, чем обязательство должника, за которого ручался поручитель. Обязательство из договора поручительства обеспечивает основное обязательство в том объеме, в каком оно вытекает из закона, из договора между поручителем и кредитором. Поэтому при неисполнении должником основного обязательства поручитель отвечает и за выплату кредитору законной неустойки (п. 1 ст. 332 ГК) независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты в договоре между должником и кредитором. В силу акцессорного характера поручительства объем обязательств поручителя может быть меньшим, чем объем обязательства должника по основному обязательству, ибо поручитель может ручаться за исполнение должником основного обязательства полностью или в части.

Содержание обязательств поручителя может быть расширено путем включения в договор поручительства условия об ответственности самого поручителя за неисполнение требований кредитора. При этом следует иметь в виду, что поручитель, не исполнивший своего обязательства перед кредитором, несет перед кредитором самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства <1>. Расширение содержания обязательств поручителя за счет включения в договор иных условий должно осуществляться с учетом акцессорного характера поручительства. Так, поручитель не может принять на себя ручательство за исполнение должником обязанностей по реституции, которые могут возникнуть в случае признания обеспечиваемой сделки недействительной, поскольку недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом (п. 3 ст. 329 ГК).

<1> См.: п. 12 информационного письма Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

Исполнение поручителем своего обязательства перед кредитором может иметь место при наступлении факта ненадлежащего исполнения (неисполнения) основного обязательства должником. Если поручитель отвечает солидарно с должником, то, как было показано выше, именно с момента наступления факта ненадлежащего исполнения (неисполнения) обязательства должником кредитор вправе требовать от поручителя исполнения обязательства из поручительства без предварительного предъявления требований должнику. Если поручитель несет субсидиарную ответственность, то порядок предъявления кредитором требований к поручителю должен соответствовать правилам ст. 399 ГК.

Поручитель в силу ст. 364 ГК вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг. Возражения поручителя могут быть весьма разнообразными. Условно их можно разделить на две группы. Первую группу составляют возражения, суть которых состоит в оспаривании действительности сделки, лежащей в основе обеспечиваемого (основного) обязательства. Поручитель, безусловно, вправе оспаривать такие сделки, если они обладают признаками ничтожности. Оспоримые сделки могут быть признаны недействительными по иску поручителя только в тех случаях, когда поручитель относится к лицам, указанным в нормах ГК в качестве управомоченных на подачу такого иска <1>.

<1> См.: п. 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве".

Вторую группу составляют возражения поручителя, направленные на освобождение его от ответственности или на уменьшение объема его обязательства. Так, поручитель, привлеченный к суду кредитором ранее должника, может доказывать, что у кредитора еще нет права на предъявление к нему иска. Поручитель имеет право в качестве возражения утверждать, что поручительство прекратилось вследствие изменения обязательства должника, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего (п. 1 ст. 367 ГК). Поручитель вправе апеллировать к суду с требованием снижения объема обязательства из поручительства, указывая на явную несоразмерность неустойки, предусмотренной обеспечиваемым обязательством, последствиям нарушения этого обязательства (ст. 333 ГК) и т. п.

В целях исключения двойного исполнения кредитору (как со стороны поручителя, так и со стороны должника) законодательство предусматривает специальные правила. Поручитель, исполнивший свое обязательство перед кредитором и вступивший в результате этого в права последнего, обязан письменно уведомить об этом должника. Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к поручителю, то поручитель несет риск неблагоприятных последствий, вызванных этим. Дело в том, что в случае исполнения должником, не получившим письменного уведомления, обязательства кредитору оно признается исполнением надлежащему кредитору (п. 3 ст. 382 ГК). Поэтому если должник, не получивший письменного уведомления, предоставит кредитору исполнение помимо исполненного поручителем, то поручитель вправе требовать возврата от кредитора неосновательно полученного по правилам об обязательствах из неосновательного обогащения. Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, не получивший уведомления и исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник в свою очередь может взыскать с кредитора неосновательно полученное (ст. 366 ГК).

При отказе поручителя от исполнения обязательства из поручительства кредитор может добиться его принудительного исполнения в судебном порядке. Кредитор может удовлетворить свои требования к поручителю путем списания денежных средств со счета поручителя в безакцептном порядке, если такая возможность предоставлена кредитору условиями договора поручительства и условиями договора между поручителем и банком (п. 2 ст. 854 ГК).

5. Последствия исполнения поручителем обязательства

из договора поручительства

В соответствии с п. 1 ст. 365 ГК к поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника. Подобный переход прав кредитора к поручителю относится законодателем к случаям перехода прав на основании закона вследствие наступления указанных в нем обстоятельств: исполнения обязательства должника его поручителем, не являющимся должником по этому обязательству (ст. 387 ГК).

Тем самым законодатель исключил правоотношение, возникающее между должником и поручителем, исполнившим обязательство должника, из числа регрессных. Дело в том, что согласно абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требованиям. В п. 1 ст. 365 ГК законодатель использовал известную со времен римского права юридическую конструкцию - платеж со вступлением в права кредитора, который зачастую именуют личной суброгацией <1>.

<1> Подробнее см.: Указ. соч. С.

Суть личной суброгации состоит в том, что лицо, произведшее платеж за должника, приобретает право требования, принадлежавшее его кредитору, и права, обеспечивающие это требование <1>.

<1> Разъясняя причины применения законодателем подобной конструкции, Р. Саватье писал: "Для того чтобы поощрять платеж, закон предоставляет или разрешает предоставлять лицу, уплатив ему долг, все права, которыми обладал кредитор по обязательству" ( Теория обязательств. М., 1972. С. 382).

В результате совершения платежа за должника поручитель по прямому указанию закона (п. 1 ст. 365 ГК) получает не только право требования к должнику, но также и обеспечительное (акцессорное) право залога. Именно этим обстоятельством объясняется отказ современного законодателя отнести обязательство, возникающее между поручителем и должником, к числу регрессных <1>. Регрессное обязательство является новым, самостоятельным обязательством, хотя и возникает из факта исполнения лицом обязательства вместо третьего лица. Между тем обязательство, которое имеется между поручителем, исполнившим основное обязательство, и должником, представляет собой прежнее основное обязательство, несмотря на изменение характера и объема требований поручителя, приобретшего статус кредитора.

<1> Несмотря на это, в современной литературе иногда обосновываются взгляды, относящие обязательство между должником и поручителем, исполнившим основное обязательство за должника, к регрессным (см., например: Белов . соч. С.

Характер кредиторских требований изменяется, поскольку обязательство поручителя перед кредитором есть форма ответственности поручителя на случай неисполнения должником обеспечиваемого обязательства. Следовательно, по общему правилу требование поручителя, исполнившего обеспечиваемое обязательство, к должнику проявляется как требование о возмещении убытков, понесенных поручителем вследствие исполнения основного обязательства за должника. При этом объем кредиторских требований изменяется, поскольку, во-первых, права, принадлежавшие кредитору, переходят к поручителю в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора; во-вторых, закон предоставляет поручителю право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Переход прав кредитора к поручителю, исполнившему обеспечиваемое обязательство, как частный случай перехода прав кредитора к другому лицу подчиняется ст. 384 ГК, согласно которой, если иное не предусмотрено законом или договором, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства. Поэтому если должник помимо поручительства обеспечивал свое обязательство задатком, сумма задатка естественным образом будет зачтена в сумму платежа, осуществленного поручителем, а поручитель вследствие этого станет кредитором, чьи права обеспечены задатком. Если обязательство должника обеспечивалось еще и другим договором поручительства, то обязательства из него сохраняются лишь с тем изменением, что право требования по нему переходит к новому кредитору-поручителю, исполнившему обязательство за должника. Требование по уплате неустойки переходит к поручителю вместе с основным требованием, ибо неустойка является элементом обеспечиваемого обязательства. Поэтому кредитор, если иное не предусмотрено договором, обязан специально передать поручителю только обеспечительные права, возникшие в результате использования тех способов обеспечения исполнения обязательств, которые не имеют акцессорного характера.

6. Прекращение обязательства из договора поручительства

Прекращение поручительства может иметь место как по общим, так и по специальным основаниям. Например, поручительство прекращается, если кредитор и поручитель примут решение о новации, т. е. о замене обязательства из поручительства, существовавшего между ними, другим обязательством, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (ст. 414 ГК).

Специальные основания прекращения поручительства описаны в ст. 367 ГК. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства (п. 1 ст. 367 ГК). Справедливость данного основания очевидна в силу акцессорного характера обязательства из договора поручительства. Поручительство прекращается в случае изменения обеспечиваемого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего (п. 1 ст. 367 ГК). К обстоятельствам, влекущим такие изменения, могут быть отнесены различные факты. Так, судебная практика относит к ним повышение в одностороннем порядке размера процентной ставки за пользование кредитом, произведенное кредитором на основании кредитного договора, породившего обязательство заемщика по возврату долга, обеспеченное поручительством <1>.

<1> См.: п. 6 информационного письма Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 28 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве".

Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника (п. 2 ст. 367 ГК). Данное основание обусловлено тем, что поручитель ручался за конкретного должника, а условие о лице, за которое поручился должник, является в договоре поручительства существенным. Уместно напомнить, что в абсолютном большинстве случаев поручитель вступает в договор поручительства на основании соглашения с конкретным должником о предоставлении услуг поручителя.

Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (п. 3 ст. 367 ГК). Отказ кредитора от принятия надлежащего исполнения является просрочкой кредитора. Поэтому поручитель, как и должник, имеет право при отказе кредитора от принятия надлежащего исполнения взыскать с просрочившего кредитора убытки (п. 2 ст. 406 ГК).

Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано (п. 4 ст. 367 ГК). Указанный срок считается сроком действия договора поручительства и может быть определен промежутком либо моментом времени. В тех случаях, когда договор поручительства не содержит условий относительно срока действия поручительства, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иск к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или когда он определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК). Указанные в п. 4 ст. 367 ГК сроки, в течение которых кредитор имеет право предъявить иск к поручителю, являются пресекательными <1>.

<1> Вследствие этого исключается сама возможность перехода к поручителю от кредитора права требования к должнику с пропущенным сроком исковой давности, которую допускают некоторые авторы (см., например: Белов . соч. С. 61).

§ 5. Банковская гарантия

1. Понятие и сущность банковской гарантии

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК).

Приведенная легальная дефиниция банковской гарантии является модификацией определения, содержащегося в ст. 2 Унифицированных правил Международной торговой палаты для банковских гарантий по первому требованию 1992 г. <1>. Данные правила, закрепившие правовые обычаи, сложившиеся в международной банковской и коммерческой практике, нашли известное отражение в нормах института банковской гарантии, содержащихся в ст. ст. ГК. Вместе с тем в российском гражданском праве имеется ряд норм, существенно отличающихся от норм вышеуказанных правил, что делает банковскую гарантию самобытным институтом российского гражданского права <2>.

<1> Публикация МТП N 458 / Пер. // Законодательство и экономика. 1994. N 5 - 6.

<2> По мнению некоторых авторов, банковская гарантия является модификацией гарантии, которая была предусмотрена в ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. и п. 6 ст. 68 Основ гражданского законодательства 1991 г. (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. , , . М., 1996. С. 570,

Субъектами отношений по банковской гарантии являются гарант, принципал и бенефициар. Гарант - это лицо, которое выдало письменный документ, содержащий обязательство выплатить денежную сумму в случае представления бенефициаром письменного требования об оплате, составленного в соответствии с условиями банковской гарантии. Принципал - лицо, являющееся должником по обязательству, исполнение которого обеспечивается банковской гарантией, выданной гарантом по его просьбе. Бенефициар - лицо, в пользу которого как кредитора принципала выдается банковская гарантия.

По действующему законодательству в качестве гарантов могут выступать только банки, иные кредитные учреждения и страховые организации, т. е. юридические лица, обладающие специальной правосубъектностью. Исчерпывающий перечень категорий субъектов, обладающих правом выдачи банковской гарантии, объясняется тем, что в российском законодательстве речь идет именно о банковской гарантии, а не просто о гарантиях по первому требованию, предусмотренных Унифицированными правилами 1992 г., по которым гарантами могут становиться любые юридические и физические лица. Принципалами и бенефициарами могут быть как юридические, так и физические лица.

Выдача банковской гарантии есть односторонняя сделка, поскольку, во-первых, для ее совершения достаточно волеизъявления одной стороны - гаранта <1>; во-вторых, выдача банковской гарантии юридически связывает гаранта возможностью предъявления бенефициаром требования исполнения обязательства, вытекающего из нее.

<1> В литературе встречается иная оценка юридической природы действия по выдаче банковской гарантии. Так, по мнению , банковская гарантия является двусторонним соглашением между гарантом и бенефициаром (см.: Ерпылева банковское право. М., 1998. С. 90).

По общему правилу юридическая связанность гаранта возникает с момента выдачи банковской гарантии, ибо она вступает в силу со дня выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 373 ГК). Например, в качестве иного в банковской гарантии может быть указано, что она вступает в силу либо с определенной даты, либо с момента выдачи бенефициаром кредита принципалу, либо с момента получения письменного согласия бенефициара на принятие гарантии и др. Под выдачей банковской гарантии следует понимать передачу гарантом надлежащим образом оформленной гарантии принципалу или бенефициару тем или иным способом (почтой, телетайпом, непосредственно на руки и т. д.). Именно выдача гарантии является юридическим фактом, порождающим гарантийное обязательство между бенефициаром и гарантом. Для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте самой гарантии.

Главный юридический признак банковской гарантии как обеспечительной сделки состоит в независимости банковской гарантии от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана. В соответствии со ст. 370 ГК предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром в отношениях между ними не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. Отсутствие у банковской гарантии признаков акцессорности по отношению к основному обеспечиваемому обязательству означает, что гарантия:

1) не прекращается с прекращением основного обязательства и не изменяется с его изменением;

2) не становится недействительной при недействительности основного обеспечиваемого обязательства;

3) не дает гаранту права ссылаться при предъявлении к нему требований бенефициаром на возражения, которые связаны с обеспечиваемым обязательством;

4) не ставит действительность обязательства гаранта перед бенефициаром в зависимость от каких-либо требований или возражений принципала, основанных на отношениях принципала с гарантом или бенефициаром;

5) устанавливает, что обязательство гаранта по уплате денег должно быть исполнено при повторном требовании бенефициара даже в случаях, когда обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно (п. 2 ст. 376 ГК).

Выдача банковской гарантии является результатом удовлетворения гарантом просьбы принципала о выдаче банковской гарантии (ст. 368 ГК). Таким образом, основанием выдачи банковской гарантии является именно просьба принципала. В развитом коммерческом обороте просьба принципала о выдаче гарантии и условия удовлетворения этой просьбы определяются соглашением гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии. Следует иметь в виду, что закон не содержит каких-либо предписаний об обязательном заключении письменного соглашения между принципалом и гарантом. Поэтому отсутствие письменного соглашения о выдаче банковской гарантии между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром <1>. Однако если просьба принципала о выдаче гарантии и условия удовлетворения этой просьбы оформлены соглашением гаранта и принципала, то именно их соглашение становится основанием, определяющим порядок выдачи гарантии, взаиморасчеты гаранта и принципала по выплате вознаграждения гаранту, право регресса гаранта к принципалу, его объем и порядок осуществления.

<1> См.: п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" // Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

2. Соглашение принципала и гаранта о выдаче

банковской гарантии

Содержание соглашения принципала (должника) и гаранта о выдаче банковской гарантии определяется по их взаимному согласию. Одним из наиболее важных условий является условие о порядке выплаты и объеме вознаграждения, подлежащего выплате принципалом гаранту. В этой связи закон содержит весьма лаконичную норму - за выдачу банковской гарантии принципал выплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). В нем отсутствуют более подробные правила, касающиеся определения размера такого вознаграждения и порядка его уплаты. Поэтому данные вопросы должны решаться в соглашении о выдаче банковской гарантии, заключаемом между гарантом и принципалом. Вместе с тем отсутствие в соглашении о выдаче банковской гарантии условия о выплате вознаграждения гаранту принципалом, а также условий, определяющих размер и порядок выплаты такого вознаграждения, не может расцениваться в качестве основания для признания недействительной самой банковской гарантии. Дело в том, что соглашение о выдаче гарантии касается отношений принципала и гаранта, но никак не отношений гаранта и бенефициара <1>. При отсутствии в соглашении между гарантом и принципалом условия о вознаграждении его размер должен определяться по правилам п. 3 ст. 424 ГК.