ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ ПОДГОТОВКИ К СЕКЬЮРИТИЗАЦИИ ПОТРЕБИТЕЛЬСКИХ КРЕДИТОВ

Кризис на мировых финансовых рынках осложнил процесс секьюритизации финансовых активов и привлечения средств из-за границы. Вместе с тем, выдавая ипотечные, автомобильные и потребительские кредиты, банки хотят организовать эти процессы таким образом, чтобы иметь возможность секьюритизировать их в будущем.  Вопросу "как это сделать?" и посвящена статья Юрия Туктарова, одного из ведущих специалистов в области секьюритизации.

Партнер, Boyard Legal Services

Введение

Для развития потребительского кредитования необходимо финансирование, причем по возможности дешевое и бесперебойное. Последние десятилетия на развитых финансовых рынках такое качество финансирования можно было достичь путем использования секьюритизации кредитов, когда обособляется портфель кредитов и под обеспечение денежного потока по нему привлекаются средства с фондового рынка. Многие банки строили свою стратегию развития потребительского кредитования, полагаясь исключительно на секьюритизацию. Между тем, кризис на финансовых рынка показал, что лучше дифференцирвать источники финансирования (на это указывает опыт компании Nothen Rock). Сейчас стало понятно, что секьюритизация все-таки останется в качестве основного способа финансирования потребительского кредитования, однако должно быть повышено качество такого кредитования. Ниже приводятся основные принципы повышения юридического качества выдаваемых кредитов, которые должны отвечать определенным требованиям и ожиданиям инвесторов рынка ценных бумаг.

НЕ нашли? Не то? Что вы ищете?

Секьюритизация кредитов

Секьюритизация портфеля потребительских кредитов состоит в продаже кредитов специально созданной компании (special purpose vehicle, SPV), которая для оплаты переданного ей портфеля привлекает средства путем выпуска ценных бумаг, исполнение по которым осуществляется прежде всего за счет поступлений по портфелю приобретенных кредитов (asset-backed securities, ABS). В случае секьюритизации инвесторы через покупку ценных бумаг рассчитывают на денежный поток от портфеля кредитов, поэтому для них становится крайне важным вопрос качества соответствующих потребительских кредитов.

На практике часто складывается ситуация, когда кредитные организации сначала выдают потребительские кредиты, а затем задумываются о возможности их сеьюритизировать. Между тем, традиционно инвесторы рынка ценных бумаг предъявляют специальные требования к соотвествующим кредитам и имеющиеся у банка кредиты могут не отвечать таким требованиям. Как следствие, в одних случаях секьюритизация такого рода кредитов приводит к их дисконтированию, когда кредитная организация получает меньше, чем она могла бы получить за свои кредиты. В других случаях качество активов вовсе не позволит кредитной организации воспользоваться секьюритизацией для привлечения финансирования.

В настоящей статье обращается внимание на то, что необходимо «готовить сани летом», то есть задумываться о пожеланиях инвесторов рынка ценных бумаг еще до того, как приступать к выдаче кредитов с целью их последующей секьюритизации. При этом статья касается только правовых аспектов подготовки к секьюритизации и ограничивается потребительскими кредитами.

Кредитование как производство

Появление секьюритизации в конце 1970-х и последующее распространение этой техники финансирования по всему миру изменило философию кредитования. До секьюритизации банки выдавали кредиты для себя, то есть для держания на собственном балансе и поэтому обладали свободой «творчества» при создании кредитного продукта. Однако, после появления возмоности секьюритизаровать свои активы банки при расчете на эту технику финансирования выдают кредиты уже не для себя, а для инвесторов рынка ценных бумаг. Банки превратились в производителей и поставщиков финансовых активов в виде потребителських кредитов для последующей продажи инвесторам. Как любой прозводитель, банк в таком случае должен быть крайне внимательным к требованиям и пожеланиям будущего покупателя (инвестора).

Если банк планирует финансироваться посредством секьюритизации, тогда он должен четко понимать настроения, могут оценить и продать. Между тем, в России подавляющее большинство банков выдает кредиты именно на условиях фиксированных процентных ставок. Плавающие ставки, которые используются европейскими банками при выдаче ипотечных кредитов, напротив, предлагаются на российском рынке всего несколькими банками. На практике эта проблема решается заключением договора процентного свопа, однако такой инструмент уменьшает маржу, на которую банка мог бы рассчитывать при продаже своего актива. Для секьюритизации российских активов в Европе, видимо, предпочтительным продуктом являются кредиты с плавающей ставкой.

Другой пример. В условиях кредитного кризиса инвесторов интересуют высокодоходные и короткие по своему сроку активы, что позволяет их своевременно адаптировать к изменяющимся условиям на финановых рынках. С учетом таких настроений на рынке инвесторы будут охотнее покупать ценные бумги, обеспеченные автомобильными кредитами, нежели ипотечными кредитами, которые являются надежными, но не достаточно доходными.

Для того, чтобы произвести качественный кредитный продукт, необходимо также изучить среду и контекст кредитования. С этой точки зрения важно иметь четкое представление о сегментации заемщиков, а также об их настроениях и финансовом поведении, а также юридических ограничениях и регулятивной стоимости кредитования. Например, ипотечные кредиты, выданные в Краснодарском крае, в силу сложившейся позиции судебных оганов в регионе и созданного прецедента по рассмотрению дел, связанных с обращением взыскания на предмет залога, имеют более высокий риск неуспешного обращения взыскания на жилье, чем в других регионах.

Итак, для эффективного производства и продажи создаваемых активов подготовиться к предстоящей секьюритизации необходимо до начала выдачи кредитов. После принятия решения о том, что соотвествующий финансовый актив будет создаваться на втором этапе нужно обеспечить юридическое качество потребительских кредитов, к которому относитеся наличие стандартной, транспорентной, неконфликтной и адекватной документации.

Стандартная документация

Секьюритизация потребительских кредитов отличается тем, что в портфеле объединяется большое количество кредитов. Во-первых, это обусловлено тем, что для потребительских кредитов характерен относительно небольшой размер и значительное количество. Во-вторых, осуществление секьюритизации связано с наличием значительного количества расходов, которые становятся менее заметными только при относительно большом объеме сделки (например, от 100 млн. Долларов США).

Инвесторы должны иметь возможность оценить качество портфеля кредитов и единственным условием для этого может быть выдача кредитов по стандартной документации. Когда ознакомление с одним договором дает возможность судить о содержании всех остальных договоров в портфеле потребительских кредитов. Выборочная проверка портфеля кредитов позволяет сэкономить ресурсы на проверку секьюритизируемого актива и делает возможным осуществление оценки качества соответствующих финансовых активов.

Стандартизация документов несет с собой и опасность совершения ошибки, которая будет воспроизведена во всех выдаваемых потребительских кредитах. Поэтому важно, чтобы к работе с документацией привлекались специализированные юридические компании имеющие опыт практической реализации подобных проектов, способные одновременно комплексно отследить все остальные требования по сделке (транспарентность, неконфликтность и адекватность).

Транспорентная документация

Кроме требования к стандартности документации, также важно требование о том, что содержание и организация текста кредитных договоров было удобным и понятной для всех. Кредитный договор в портфеле потребительских кредитов является истичником информации, которая должна усваиваться максимально быстро и эффективно разными участниками процесса кредитования и секьюритизации, в том числе банком-оригинатором, внешними юристами, рейтинговыми агенстсвами, аудиторами, инвесторами, аналитиками.

Для обеспечения транспорентности кредитных продуктов рекомендуется в таком договоре делать меньше внутренних ссылок, когда одно положение договора содержит ссылку на другое положение этого же договора. Получается, что для оценки договора нужно многократно обращаться к разным частям одного и того же документа, что делает проверку документа трудоемкой работой. Наверное в некоторх случаях использование внутренних ссылок обосновано, но на практике часто имеет место злоупотребление этим инструментом, когда запутанный клубок ссылок не представляется возможным распутать. В результате становится не совсем понятным содержание документа и его правовые последствия.

Кредитная документация должна быть понятной и компактной по объему. На практике часто встречается обширное воспроизведение текста нормативных активов, которое существенно увеличивает объем документа и время, которое необходимо для проверки кредитных договоров. Есть случаи, когда подобное указание действующих правил обосновано, но часто речь идет об указании императивных правил гражданского законодательства, которые в любом случае будут действовать для сторон, вне зависимости от их воспроизведения в тексте кредитного договора.

Другим бичем документирования кредитных продуктов стало использование специальной терминологии, которая не понятна заемщикам. В этой связи следует согласиться с Рекомендациями по стандартам раскрытия информации при предоставлении потребительских кредитов, согласно которым «в случае использования специальной банковской терминологии кредитная организация дает соответствующие пояснения к ней, для того чтобы информация была понятна лицам, не обладающим специальными знаниями в данной области, и была доступна без применения средств информационно-коммуникационных технологий»[1]. Проект закона о потребительском кредитовании пошел еще дальше и обязвает давать пояснения относительно специальных терминов в области финансов и права (статья 5).

Неконфликтная документация

Конфликт между кредитором и должником может привести к просрочке платежей по кредиту или даже к невозврату предоставленных денежных средств. Естественно, что такие негативные последствия инвесторы стремятся всячески избежать, поэтому необходимо специально оценивать создаваемую документацию на предмет наличия в ней, а может быть и в законодательстве положений, по поводу которых может возникнуть спор между заемщиком и банком в будущем, предотвращение которого также составляет предмет деятельности специализированных юристов.

Причины для оспаривания кредитного договора могут быть разные, в том числе неясность, противоречивость и (или) неполнота действующего законодательства, а также включение положений, которые напрямую прочитиворечат законодательству.

Важно обратить внимание на положения, которые возлагают на заемщика чрезмерное финансовое бремя, что называется хищническим кредитованием. Для илюстрации такой ситуации можно привести недавние судебные дела, касающиеся ведения банковского счета. На пратике для целей привлечения заемщиков часть реальной стоимости получаемых средство скрывалась путем установления платежа, например, за обслуживание банковского счета (например, 10 + 2 % соотвественно). По сути происходило введение потребителя в заблуждение, что вызвало множество жалоб и судебных споров, которые негативно повлияли на весь рынок потребительного кредитания, поскольку была занята позиция, согласно которой требование об открытии банковского счета при предоставлении кредита является навязыванием услуги, что противоречит статьей 16 Закона о защите прав потребителей.

Еще одним поводом для конфликта между банком и клиентом по кредитному договору может быть требование платежа за досрочное погашение кредита, которое практикуется многими банками. Так как досрочное погашение является правом заемщика, то за реализацию этого права не может быть установлен штраф, который представляет собой санкцию за нарушение договора. Досрочное погашение в потребительском кредитовании рассматривается как техническая операция и кредитору поэтому не компенсируется риск реинвестирования. Обычно банками устанавливается фиксированная сумма платежа. Отмечу, что т. н. «дефолтные проценты» – повышенные проценты на случай нарушения договора – во многих странах запрещены применительно к кредитованию граждан. В российском праве вопрос еще окончательно не решен, но для того, чтобы избежать переквалификации в неустойку лучше не делать их чрезмерно высокими.

Адекватная документация

Рассмотрим, каким требованиям должна удовлетворять документация банка в том случае, если он решил привлечь ресурсы путем секьюритизации. Это означает, что, в частности, должен быть решен вопрос со статусом сервисного агента путем легитимации его непосредственно в кредитном договоре. Это важно, если, например, в случае передачи займодавцем по договору функции обслуживания платежей заемщика по исполняемым ими денежным обязательствам другой организации и уведомления займодавцем заемщика о вышеуказанной передаче, заемщик обязан исполнять требования обслуживающей организации, как если бы они исходили от займодавца.

Другим примером адаптации кредитного договора к секьюритизации является включение в договор положений о раскрытии информации, поскольку должно быть получено согласие относительно раскрытия информации участникам секьюритизации, в том числе рейтинговым агентства, аналитикам и другим лицам. Таким образом, банк должен понимать требования всех сторон, которые будут участвовать в процессе секьюритизации активов, в том числе инвесторов и рейтинговых агентств.

Заключение

Сегодня мы живем в эпоху рынка ценных бумаг, когда фондовый рынок является основным источником финансирования. Как следствие изменилась роль банка, он по существу, стал фабрикой по производству финансовых активов, которые создаются для продажи инвесторам фондового рынка. Инвесторы ожидают от банков производства качественных потребительских кредитов, которые стандартизированы, транспорентны, не противоречат действующему законодательству и не содержат существенных правовых рисков. Соблюдение таких требований позволит банку получить за свои кредиты максимум от инвесторов.

[1] Письмо ФАС № ИА/7235 и ЦБ РФ «О рекомендациях по стандартам раскрытия информации при предоставлении потребительских кредитов».