Дипломная работа (стр. 3 )

На мой взгляд, данное судебное решение можно рассматривать как отказ суда трактовать понятие "коммерческое обозначение" при отсутствии его четкой правовой регламентации. При этом имеет место явно выраженное судом предпочтение традиционному объекту интеллектуальной собственности - товарному знаку (знаку обслуживания), правовой режим которого достаточно подробно регламентирован российским законодательством. [2.65 C.140]

Абсолютно противоположное решение: так, в Постановлении Президиум ВАС РФ, рассмотрев конкретное дело, указал на то, что использование предпринимателем обозначений "Нью-Йорк Пицца", "New York Pizza" и "NYP" не является нарушением исключительного права истца – ООО "Нью-Йорк Пицца", поскольку предприниматель при этом не использовал обязательную часть фирменного наименования истца - "общество с ограниченной ответственностью" либо "ООО". Кроме того, из текста рассматриваемого нами акта следует, что использование предпринимателем фирменного наименования истца в качестве своего обозначения могло быть признано неправомерным лишь при одновременном наличии нескольких условий: совпадение сферы фактической деятельности сторон (деловой и территориальной), а также неблагоприятные последствия действий предпринимателя в виде реального смешения или введения в заблуждение потребителей относительно того, какое лицо оказывает им услуги. [3.74]

Из постановления Президиума ВАС видно, что высшая судебная инстанция встала на защиту коммерческого обозначения, которое использовалось индивидуальным предпринимателем.

Сложность принятия и неоднозначность принятых решений по этой категории дел состоит в том, что российское законодательство не содержит развернутого правового режима охраны обозначений, используемых в коммерческом обороте, однако не зарегистрированных в качестве товарного знака или фирменного наименования. Статья 138 ГК не упоминает среди охраняемых средств индивидуализации коммерческие обозначения, однако ст. 1027 ГК по договору можно передать исключительные права, в том числе и на коммерческое обозначение. Понятие коммерческого обозначения в данной статье ГК не раскрывается.

Очевидно, что российское законодательство не может дать четкого ответа на поставленные вопросы.

В данном случае ясность способно внести международное право и накопленный международный опыт по охране коммерческих обозначений. Как известно, признание и защита коммерческих обозначений закрепляются в целом ряде международных документов: в Уставе Всемирной организации интеллектуальной собственности 1967 года (статья 2), Докладе ВОИС по вопросам интеллектуальной собственности в Интернете 2001 года, а также в базовой по вопросам промышленной собственности – Парижской конвенции по вопросам промышленной собственности, принятой еще в 19 веке (статья 1 и 8).

В соответствии с международным правом под коммерческим обозначением понимается наименование, принятое коммерческим предприятием (юридическим или физическим лицом) для обозначения себя на рынке и для отличия от других предприятий, оно должно обладать отличительной способностью. [2.39]

Ситуация может стать еще более запутанной, если вспомнить о том, что в коммерческом обороте юридические лица выступают под своим фирменным наименованием (его статус урегулирован законодательством), а индивидуальные предприниматели – под своим собственным именем. Кто же тогда может индивидуализировать себя на рынке с помощью коммерческих обозначений, которые не являются ни фирменным наименованием юридического лица, ни именем физического лица-предпринимателя? Может ли индивидуальный предприниматель без образования юридического лица выступать в гражданском обороте под обозначением иным, чем свое имя? [2.68]

Практика показывается, что выступление индивидуальных предпринимателей под неким коммерческим обозначением нельзя рассматривать как «исключение», а наоборот как общепринятую практику (я полагаю, что здесь представляется возможным применить даже термин обычая делового оборота ст.5 ГК РФ), что подтверждается массой примеров, даже применительно к г. Петропавловску-Камчатскому (ИП – сеть магазинов под обозначением «Шамса», ИП - комплекс структурных подразделений под обозначением «Славянский» – супермаркет, ресторан, оптовые продажи, ИП – оптово-розничная торговля, снабжение судов использует коммерческое обозначение «Омега».

В связи этим хотелось бы отметить общую классификацию коммерческих обозначений, предлагаемую :

- названия предприятий розничной торговли, бытового обслуживания и сферы услуг (в том числе магазинов, ресторанов, гостиниц и т. д.);

- эмблемы и другие символы фирменного стиля коммерческой организации, не подпадающие под правовой режим фирменных наименований и товарных знаков (фирменный лозунг, особое сочетание цветов и т. д.); к этому же классу можно отнести правовой режим незарегистрированных товарных знаков;

-  наименования транспортных средств (в частности, морских и воздушных судов) [2.39]

Известный российский коммерционалист отмечал "Нам кажется, - писал ученый, - что именно в торговом обороте, где доверие играет такую громадную роль, необходимо поощрять всевозможные способы запечатлевания в памяти публики деятелей торговли" и "практикуемые ими приемы ее ведения» [2.30]

В подтверждении данного высказывания могут служить – успех размещения на рынке сети розничных магазинов (в Камчатской области примерами могут служить – сеть магазинов «Белочка», «Шамса», «Народная компания», а так же размещение сети небольших торговых точек «Бегемот» - торговля кондитерскими изделия, ГУП «Молокозавод», ОПХ «Заречное», некоторых производителей хлеба) – такое размещение на рынке позволяет напрямую работать с покупателями, а последние в свою очередь, доверяя самому коммерческому обозначению (приобретая товар в одном магазине – покупатели ждут, что в другом магазине под тем обозначением его будут ждать тот же ассортимент товара, тот же уровень обслуживания и т. д.) делают свой осознанный выбор в пользу того или иного торгового объекта.

отмечает, что «фирменное наименование символизирует экономическую (материальную) основу предпринимателя и его предприятия, то коммерческое обозначение - его "сбыт» [2.30]

Использование коммерческих обозначений, принимая во внимание отсутствие строгих формальных требований к их содержанию и государственной регистрации, но в то же время возможность защищаться от недобросовестных конкурентов, является, на мой взгляд для малого бизнеса оптимальным вариантом.

В чем же состоит отличие коммерческого обозначения от товарного знака и фирменного наименования? Исходя из данного выше определения, коммерческое обозначение используется в отношении предприятия, которое может и не быть юридическим лицом. Предприятие может принадлежать физическому лицу (для индивидуальных предпринимателей использование коммерческих обозначений особенно актуально), также не исключена ситуация, когда у одного юридического лица будет несколько предприятий (магазин, ресторан, завод), каждое из которых будет обладать своим коммерческим обозначением. В свою очередь фирменное наименование индивидуализирует только конкретное юридическое лицо. Кроме этого, фирменное наименование подлежит государственной регистрации, и в соответствии с требованиями российского гражданского законодательства оно должно содержать указание на организационно-правовую форму юридического лица. Такого рода требований к коммерческому обозначению не предъявляется и согласно международно-правовым нормам государства обязаны обеспечить, тому кто добросовестно пользуется коммерческим обозначением, предоставляется защита независимо от государственной регистрации коммерческого обозначения и независимо от того, является ли оно частью товарного знака (статья 8 Парижской конвенции);

Что касается отличия коммерческого обозначения от товарного знака, то можно отметить следующее основное различие. Товарный знак используется для индивидуализации товаров и услуг, но не предприятия, производящего эти товары и услуги. Сразу несколько юридических лиц, предприятий с разными коммерческими обозначениями и фирменными наименованиями могут вполне легально предлагать товары и услуги на рынке под одним товарным знаком. Существуют и другие отличия, связанные с тем, что товарный знак подлежит обязательной регистрации.

И товарный знак, и фирменное наименование, и коммерческое обозначение - нельзя не согласиться с тем, что перечисленные средства индивидуализации во многом выполняют схожие функции, которые в конечном итоге позволяют отличить предприятия, продукты, деятельность конкурентов на рынке. Данные средства индивидуализации тесным образом взаимосвязаны. Это проявляется, в частности в том, что одно и то же обозначение может быть и товарным знаком, и коммерческим обозначением, а также входить в состав фирменного наименования. Тем не менее, каждое из перечисленных средств делает акцент на каком-то определенном аспекте, служащим целям индивидуализации. Для коммерческого обозначения таковым является предприятие.

Исходя из вышеизложенного можно сделать общий вывод о том, что коммерческое обозначение имеет ряд существенных отличий которые не позволяют абсолютно совместить это понятие с понятием фирменного наименования и товарного знака, и в силу этих отличий, а так актуальности своего существования (особенно в сфере малого бизнеса) является самостоятельным средством индивидуализации, выполняющим свои специфические функции.

В заключение хотелось бы отметить, что в отсутствие развернутого правового регулирования коммерческих обозначений в Российской Федерации в первую очередь следует руководствоваться международно-правовыми нормами, а также применять законодательство Российской Федерации, регулирующее сходные вопросы, по аналогии. Возможно, что по мере развития судебной практики по разрешению споров, связанных с коммерческими обозначениями, пробелы могут эффективно восполняться судебными прецедентами, такими как Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда № 000/01[3.75]. Но в свете существование более радикальных позиций по этому вопросу, например, таковой является позиция И. Рыковой, которая предлагает "исключить из текста статьей ГК РФ (вероятно, ст.1027 ГК РФ, и как следствие - из всей гл.54 ГК РФ.) коммерческое обозначение, так как оно не определено терминологически и в соответствии с существующим законодательством не подлежит защите (в противном случае велика вероятность умышленного или неумышленного введения в заблуждение пользователей)"[2.63] полагаю, что следует согласиться с мнением тех авторов которые предлагают принять специальный нормативный акт, либо внести дополнения в уже существующие, с помощью которого будет урегулирован правовой режим использования коммерческих обозначений.[2.2.60]

Современный российский бизнес очень интенсивно впитывает опыт и разработки более развитой западной экономики, некоторые заимствования иногда бывают излишними и очень часто можно услышать от представителей бизнеса «мы владеем этим брэндом», на предприятиях создаются целые отделы по управлению брэндами, но простейший вопрос, что это такое, чем именно владеет предприятие ставит многих в тупик, поэтому мне кажется необходимым уделить внимание еще и такой проблеме как соотношение и толкование некоторых понятий, призванных индивидуализировать товар и их производителей.
Здесь хотелось бы упомянуть еще о некоторых терминах, достаточно часто встречающихмя в сфере предпринимательской деятельности.

Логотип - это специально разработанное, оригинальное начертание полного или сокращенного наименования фирмы (или группы товаров данной фирмы) [2.29 С.346.]

Многие организации разрабатывают специальное начертание фирменного наименования либо его части и помещают его на своей вывеске, фирменных бланках и т. п. Логотип сам по себе уже не является фирменным наименованием, это качественно другой объект, так как в нем присутствует изобразительный элемент - способ начертания, дополнительные графические элементы и т. п. С правовой точки зрения логотип может являться товарным знаком (знаком обслуживания), но только после его регистрации в Патентном ведомстве. Однако чаще всего логотипы не регистрируются. Поэтому можно считать, что незарегистрированный в качестве товарного знака логотип - типичный пример коммерческого обозначения. [2.65 С.142]

Торговая марка (брэнд) – название, термин, знак, символ, рисунок или их сочетание, предназначенные для идентификации товаров или услуг поставщика или группы продавцов и их дифференсации от товаров и услуг конкурентов. [2.51 С.417]
Вывод напрашивается сам собой: понятия «брэнд» и «товарный знак» одинаковы. При этом вопрос об использовании этих понятий остается открытым. Понятие «брэнд», как правило, используется в среде специалистов по маркетингу и менеджменту, в то время как понятие «товарный знак» редко выходит за пределы лексикона специалистов в области интеллектуальной собственности и юристов. При этом, следует отметить, что термины «брэнд» и «торговая марка» прочно входят в повседневный обиход рядового россиянина.
Понятие «торговая марка» в России было официально закреплено в 1936 г. в Постановлении «О производственных марках и товарных знаках», в нем под понятием «торговая марка» понималась особая разновидность товарных знаков, которой могли пользоваться предприятия, реализующие изделия, изготовленные по их специальному заказу. Т. е. речь шла исключительно об обозначениях, под которыми реализовывалась продукция, т. е. торговая марка было средством различения торговых домов. Однако после отмены указанного постановления это понятие перестало использоваться. Возвращением данного термина мы обязаны не очень добросовестному или непрофессиональному переводчику, поскольку trademark представляет собой дословный перевод (кальку) с английского языка (trade – торговый, mark – знак, марка, а вместе trademark вне зависимости от слитного или раздельного написания – товарный знак).
Понятие брэнда несколько сложнее. Использование этого понятия восходит ко временам Петра Первого, обязавшего купцов ставить на свой товар собственное клеймо, которое и называлось брэндом, т. е. под данным понятием фактически подразумевалась ссылка на производителя, а не на товар. Таким образом, можно сказать, что под брэндом понимался не товарный знак, а фирменное наименование, являющееся самостоятельным объектом интеллектуальной собственности.
Часто можно слышать: «Coca-cola – это брэнд, а то…, нет, то не брэнд», т. е. понятие брэнда часто ассоциируется с известностью товарного знака, с его «раскрученностью», Brand name дословно обозначает качественное имя (имя качества) - ключевым моментом является его «положительная» известность. С точки зрения законодательства такими обозначениями являются товарные знаки. Если использовать эту трактовку понятия «брэнд» для обоснования его использования, тогда следует признать, что словосочетание «запуск нового брэнда» представляет собой несуразность, поскольку товарный знак не станет брэндом, будучи новым, так как для этого необходима широкая известность, достигаемая путем длительного и интенсивного использования.
Конечно, вопрос об использовании различных терминов в каждом случае достаточно субъективен и решение все равно остается за говорящим. Однако за всеми новомодными словами, заимствованными из западной литературы мыслями нельзя забывать, что в основе понятий «брэнда» и «торговой марки» лежит понятие товарного знака – объекта промышленной собственности – правовой категории, все действия и манипуляции с которым должны производиться в рамках действующего законодательства и с соблюдением всех необходимых формальностей. [2.47]

1.5 Доменное имя - средство индивидуализации компании или только адресное имя в сети Интернет?

В последнее время с развитием информационных технологий человеческая жизнь изменилась до неузнаваемости. Инновации насквозь пронизывают нашу жизнь. Став универсальным средством получения любой информации на любом языке в любой точке мира, Интернет теперь прост и понятен. Однако, будучи простым и понятным для пользователя, Интернет является сложным феноменом с точки зрения права. Как было отмечено в докладе и на IV Всероссийской конференции "Право и Интернет: теория и практика", "в России, как и повсюду в мире, идут дискуссии о правовом регулировании Интернета, фрагменты которого все еще являются внеправовым пространством, где нарушаются авторские и смежные права, права на фирменные наименования и товарные знаки". [2.67 C.33] Особенно большой резонанс вызывает проблема регистрации и опротестования используемых в Интернете адресов по причине участившихся нарушений прав владельцев товарных знаков. Поскольку при регистрации адресов поиск в массиве зарегистрированных товарных знаков не проводится, то возникает много споров и по сходным адресам, и в связи с нарушением прав владельцев товарных знаков. [2.27]

Особенности домена состоят в том, что доменное имя уникально и доступно из любой точки земного шара, т. е. доменные имена идентифицируют адрес компьютера, подключенного в Сеть. В связи с проникновением Интернета во многие сферы жизни и деятельности то обстоятельство, что домен (доменное имя) приближается иногда к средствам индивидуализации, становится весьма актуальным. Вследствие этого сайт превращается в эффективнейший инструмент ведения дел. Так, с его помощью владелец имеет возможность предлагать товары и услуги, размещать необходимую информацию, которая будет доступна неограниченному количеству лиц. Чтобы зарегистрировать домен, нужно придумать ему имя. Данный этап работы администратора домена можно сравнить с созданием товарного знака или выбором наименования для создающейся фирмы. Во всех этих случаях ставится одна и та же цель - добиться узнаваемости. [2.34]

Условно администраторов, которые намереваются зарегистрировать домен можно представить в виде схемы. (Приложение )

Система индивидуализации виртуального, сетевого мира существует как бы параллельно системе индивидуализации "реального" мира: т. е. фирменным наименованиям и товарным знакам. Естественно, постепенно данные две системы индивидуализации начали вступать в противоречие.

Отсутствие судебной практики и несогласованность российского законодательства с международными интернет-стандартами долгое время препятствовали цивилизованному разделу рынка доменных имен в зоне RU. Однако ныне, даже в условиях несовершенства законодательной базы, практика начинает постепенно меняться, открывая обладателям товарных знаков и фирменных наименований новые возможности по защите своих прав в сети Интернет. Прежде всего следует отметить, что захват домена (а точнее, его регистрация или перерегистрация) сам по себе не есть правонарушение. Таковым является нарушение прав владельца товарного знака (фирменного наименования) на использование этого обозначения в сети Интернет. Оно выражается в неправомерном воспроизведении товарного знака (фирменного наименования) в доменном имени, что причиняет ущерб правообладателю. [2.73 C.12]

Российская судебная практика по «Доменным спорам» показала, что отечественное правосудие не готово к рассмотрению дел данной категории. [2.67 C.34]

Ярким примером неэффективности российского правосудия и действующего законодательства может служить совокупность решений по делу о домене *****. Истец и ответчик прошли в общей сложности 16 (!) инстанций (3 иска), и в конечном итоге все иски были удовлетворены: суд запретил ответчику использовать фирменное наименование "Kodak" в доменном имени. Однако удовлетворение требований истца не способствовало удовлетворению его интереса в отношении доменного имени, т. к. сразу же после исполнения решения суда доменное имя было "захвачено" иным лицом., напротив кинонцерн "Мосфильм" в споре с "РосНИИРОС" в 1999 г. отстоял свое право на единоличное использование своего фирменного наименования суд решил: запретить РосНИИРОС использовать и регистрировать имена доменов, содержащих в себе фирменное наименование киноконцерна "Мосфильм", и домен "*****" принадлежит киноконцерну по настоящее время. [2.64 С.57]

Уже не раз выдвигались предложения кардинального решения "доменных" вопросов. Одни базировались на необходимости проведения проверки в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам каждого доменного имени перед регистрацией, другие - на инициативе перестроения всей системы доменных имен в зоне. ru.

Вместо революционного подхода к решению "доменных" споров целесообразнее было бы пойти более "мягким" путем. Наличие правил, призванных разрешать "доменные" дела силами высококвалифицированных специалистов-юристов, где главный критерий обладания доменом добросовестность, возможно, было бы оптимальным путем, который позволил бы снизить остроту конфликтов в этой сфере и избавил бы традиционное правосудие от дел этой категории.

Наиболее эффективным способом решения данной проблемы в России остается принятие соответствующего нормативного правового акта на уровне федерального закона. Внесение изменений в существующие нормативные правовые акты только усилит противоречия, т. к. не позволит в полной мере учесть специфику доменных имен. Чем раньше начнется работа по созданию такого нормативного акта, тем эффективнее будет результат. [2.67] и я думаю принятие соответствующего нормативного акта наконец даст нам окончательный ответ – являются ли доменные имена – средством индивидуализации или нет.

Глава 2. Передача исключительных прав на средства индивидуализации

2.1 Формы передачи прав связанных с фирменным наименованием.

В отличие от других объектов промышленной собственности, которые, как правило, могут свободно передаваться другим лицам на договорной основе, фирменное наиме­нование не может быть продано, передано безвозмездно или иным образом отчуждено третьим лицам. На практике такого рода соглаше­ния иногда встречаются, но их участники используют обходные пути для совершения подобных действий, в частности пользуются процеду­рой передачи права на товарный знак, совпадающий с частью фирмен­ного наименования, прибегают к реорганизации и т. п. [2.65 C.587]

Законом допускается только один случай перехода права на фир­менное наименование к другому лицу. Согласно п. 12 Положения о фирме, право на фирменное наименование может быть передано дру­гому лицу одновременно с передачей самого предприятия. Возмож­ность такого перехода подтверждает и ст. 132 ГК РФ, которая, с одной стороны, указывает, что предприятие может быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав, а с другой стороны, опре­деляет предприятие как единый имущественный комплекс, в состав которого входит и право на фирменное наименование.

Несмотря на свое, казалось бы, однозначное разрешение в законодательстве, вопрос оборотоспособности права на фирменное наименование продолжает оставаться дискуссионным.

Так одни цивилисты полагают, что включение в состав предприятия права на фирменное наименование является юридической "неточностью", поскольку "в современном российском праве оно является средством индивидуализации не предприятия, а его собственника - коммерческой организации"[2.31]., другие наоборот имеют абсолютно противоположную точку зрения.

Как представляется, сторонники неотчуждаемости фирмы не учитывают имущественную сторону этого права, которая в российской юридической науке традиционно связывалась с деятельностью торгово-промышленного предприятия.

Каждое предприятие в процессе своей деятельности нарабатывает фактические отношения с покупающей публикой - особый нематериальный элемент предприятия его фактическое положение на рынке, деловая репутация, сложившиеся коммерческие связи все то, что в современном мире именуется по-французски "achallandage", по-немецки "Unternehmensmehrwert", по-английски "goodwill" клиентела от лат. Сlientela [2.44] (здесь необходимо отметить, что в современной литературе существует особое мнение, что все вышеперечисленные характеристики относятся к «особыми нематериальными элементами предприятия» и существуют отдельно от понятия фирменного наименования [2.70], на по мой взгляд такое разграничение не логично и «клиентела» и фирменное наименование являются скорее двумя половинками образующим одно целое, причиной и следствием, нежели отдельными объектами).

Таким образом, вне зависимости от различия во взглядах на природу фирмы российские цивилисты были едины в главном - фирма как воплощение известной имущественной ценности, безусловно, отчуждаема и может быть предметом ограниченного числа гражданско-правовых сделок. Причем переход права на фирму связывался российскими учеными с переходом самого торгово-промышленного предприятия.

До недавнего времени российское законодательство исключало не только уступку права на фирменное наименование, но и выдачу разре­шения на его использование. С принятием части второй ГК РФ, закре­пившей правила о договоре коммерческой концессии (договоре франчай­зинга), такая возможность у фирмообладателей появилась.

Итак, передача (переход) исключительного права на фирменное наименование возможна:

-  в следствии продажи предприятия, включая в имущественный комплекс

-  реорганизации юридического лица

-  по договору коммерческой концессии

2.2 Договоры о передаче прав на товарный знак (знак обслуживания)

Важным правомочием владельца товарного знака является возможность передачи принадлежащего ему знака другим лицам.

Статьи 25, 26 и 27 Закона о товарных знаках определяют порядок передачи товарного знака, включающей уступку товарного знака и предоставление лицензии на его использование. Положения названных статей являются весьма актуальными в условиях происходящих в стране процессов реорганизации в сфере хозяйственных структур, когда товарный знак зачастую сам становится товаром, т. е. предметом купли-продажи.

Согласно статье 25 Закона о товарных знаках товарный знак может быть уступлен (т. е. продан) по договору юридическому или физическому лицу в отношении всех или части товаров. Однако уступка не допускается, если она может явиться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя. [1.8]

Право на использование товарного знака может быть предоставлено его владельцем (лицензиаром) другому лицу (лицензиату) также по лицензионному договору. Этот договор должен содержать условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и, что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия. Данная оговорка преследует цель защиты, как деловой репутации лицензиара, так и его имущественных интересов и интересов потребителей, ориентирующихся при выборе товара на хорошо зарекомендовавший себя товарный знак [2.40]

Из вышесказанного можно сделать вывод, что в России предусмотрена свободная передача права на товарный знак, т. е. возможность его купли-продажи или предоставления лицензии на него, при этом без обязательного полного или частичного отчуждения предприятия, которое использует этот знак.

В связи со статьей 26 следует отметить, что лицензия на товарный знак представляет собой соглашение, в соответствии с которым владелец товарного знака на определенных условиях передает свой знак третьему лицу.

В зависимости от объема передаваемых прав лицензия может быть:

исключительная - в течение определенного периода товарный знак использует только лицо, получившее лицензию;

неисключительная (простая) - право на использование имеет лицензиар и лицензиат. При этом владелец знака - лицензиар - может заключать лицензионные договора с другими лицами;

сублицензия - лицензиат может сам предоставлять третьим лицам лицензии.

Кроме этого, различают лицензии:

полные, когда право на использование товарного знака касается всех товаров, в отношении которых зарегистрирован знак;

частичные, когда право на использование товарного знака касается только части товаров, для которых зарегистрирован товарный знак.

Заключение лицензионного договора дает возможность владельцу товарного знака не только получить определенный доход и сделать свой знак более известным (за счет расширения границ его использования и увеличения объемов поставок), но и иногда сохранить саму регистрацию товарного знака (в случае угрозы досрочного прекращения правовой охраны из-за непрерывного неиспользования товарного знака в течение 3 лет). [2.54]

Договор о передаче исключительного права на товарный знак (договор об уступке товарного знака) и лицензионный (сублицензионный) договор регистрируются в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Без этой регистрации указанные договоры считаются недействительными. Регистрация названных выше договоров осуществляется на основе специальных Правил регистрации договоров о передаче исключительного права [1.16]. Образец договора об уступке товарного знака см. в приложении №5.

Среди существенных положений которые должны содержаться в договорах можно выделить: определение сторон договора; предмет договора (номер свидетельства на товарный знак, номер международной регистрации и т. п.); вид передачи права; объем передаваемых прав по лицензионному договору; условие о том, что качество товаров лицензиата будет не ниже качества товаров лицензиара и что лицензиар будет осуществлять контроль за выполнением этого условия, объем передаваемых прав по лицензионному договору определяется исходя из содержания условий договора. Если все эти положения соответствуют положения закона, то это первая положительная ступень к успешной регистрации договора. [2.57]

Договор об уступке товарного знака не регистрируется, если в соответствии со статьей 25 Закона Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (с изменениями и дополнениями) уступка может явиться причиной введения в заблуждение потребителя относительно товара или его изготовителя. ( решение об отнесении к этой категории принимаются на основе четко регламентированных норм содержащихся в правилах)

Сведения о зарегистрированном договоре о передаче исключительного права на товарный знак (уступке товарного знака), лицензионном договоре на использование товарного знака, зарегистрированных изменениях и дополнениях к лицензионному договору и расторжении лицензионного договора вносятся в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ.

В официальном бюллетене Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам публикуются следующие сведения: дата и номер регистрации договора; определение сторон договора; предмет договора; объем передаваемых прав.

Зарегистрированные в установленном порядке договоры вступают в силу с даты их регистрации.

Анализ лицензионных договоров, зарегистрированных в патентном ведомстве в течение нескольких последних лет, показал следующее. Растет, хотя и сравнительно медленно, число договоров, одной из сторон в которых выступает иностранный участник. Представляется, что это обстоятельство свидетельствует, с одной стороны, о заинтересованности зарубежных фирм в продвижении своих товаров и услуг на российский рынок, с другой, – об их определенной осторожности как в освоении рынка, так и в заключении лицензионных сделок. Наибольшую активность проявляют владельцы товарных знаков из США, Германии, Канады, Великобритании, Финляндии.

Содержание лицензионных договоров показывает, что, как правило, они заключаются в отношении всех товаров и услуг, для которых зарегистрирован товарный знак. В более 80% зарегистрированных договоров указан весь перечень товаров и услуг. По объему передаваемых прав примерно 3/4 договоров являются договорами неисключительной лицензии. А в большинстве исключительных лицензий лицензиату не предоставляется право на сублицензию.

Очень разнятся сроки договоров. Иногда они являются совсем краткосрочными (от трех до девяти месяцев), часто заключаются на один год. Наиболее распространенным является срок действия договора в пять лет. Необходимо отметить, что значительное число договоров, изначально зарегистрированных на короткий срок, впоследствии продлевается, но не более чем на три года.

Весьма характерны для России товары и услуги, в отношении которых заключаются лицензионные договоры. Большую часть (20%) составляют продукты питания, напитки (алкогольные и безалкогольные), табачные изделия; нефтепродукты – 17%; товары электротехнической промышленности, приборостроения – 11%; различного рода услуги – 7%; товары легкой промышленности – 8%.

Можно выделить наиболее активные фирмы-лицензиары: “Росалко”, “Лукойл”, “Красный Октябрь”, “Майский чай”, “Макдоналдс”, “Кока-Кола”, “Пепсико”, “Пицца-Хат”, “Баскин-Робинс”, “Компьютерленд”.

В заключение хотелось бы отметить, что лицензирование товарных знаков в России стремительно растет. В 1999 г. число зарегистрированных договоров возросло по сравнению с 1995 г. в 27 раз. Это обстоятельство позволяет надеяться, что несмотря на экономические, политические, организационные проблемы лицензирование товарных знаков будет развиваться. Вероятно, более широкое распространение получит и лицензирование фирменных наименований, принадлежащих как иностранным, так и российским правообладателям. [2.54]

2.3. Договор коммерческой концессии как комплекс передачи исключительных прав.

Договор коммерческой концессии - новый для нашего гражданского права. Достаточно широкое распространение этого договора как в зарубежной, так и в отечественной предпринимательской практике привело к необходимости его прямого законодательного закрепления (которое пока отсутствует даже в некоторых развитых правопорядках) [2.29], что привело к закреплению положений о коммерческой концессии в гл.54 ГК РФ.

В литературе для определения подобного рода рыночных отношений используются термины "франчайзинг" и "франшиза". Система франчайзинговых отношений для России является новой, хотя перечень наиболее известных компаний, существующих на российском рынке благодаря коммерческой концессии, достаточно внушителен: Мак-доналдс, Пицца-хат, Кока-кола, Пепси-кола, Баскин Роббинс, Русское бистро, Ростикс, Патио-Пицца, T. J.I. Friday's и многие другие*(2). Появляются и российские компании - владельцы товарных знаков - такие как ЗАО "ТД "Перекресток", ЗАО "Седьмой Континент", ЗАО "ДИСКОНТцентр" (сеть магазинов "Дикси"), ЗАО "ПФК БИН", расширяющие свою торговую сеть с использованием франчайзинга. [2.43]

В настоящее время анализ литературы позволяет сделать вывод о том, что современные цивилисты окончательно не определились к какому виду договора можно отнести договор коммерческой концессии.

Одни авторы утверждают, что считает, что данный вид договоров тесно связан с лицензионными договорами, уступки, аренды, доверительного управления, другие рассматривают в качестве комплексного (смешанного договора), третьи признают, договор коммерческой концессии как самостоятельных договор.

В каждой точке зрения без сомнения есть «рациональное зерно», так в самой структуре договоре можно обнаружить элементы и лицензионного договора (разрешение на использование объектов исключительных прав), и договора об оказании возмездных услуг (консультативное и техническое содействие), и договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой документации). Вместе с тем такой при более детальном сравнительном анализе отнесение договора коммерческой концессии к какому - то определенному виду договоров, считаю невозможным, в подтверждении приведу несколько примеров – наиболее наглядным представляется сравнение с представительством, комиссией, уступкой прав, арендой и авторским (лицензионным) договором: