Тезисы об организациях
по коллективному управлению правами
1. Полномочия, которыми наделены аккредитованные ОКУПы, вытекают не только из статей, касающихся непосредственно их деятельности, но и общих законодательных норм и определений.
2. В первую очередь, нереализуем принцип «исключительности» авторских и смежных прав. Автор, исполнитель, изготовитель фонограммы, организация вещания, и проч. участники делового оборота имеют дело с одним и тем же объектом регулирования – Исполнением, и наделение каждого исключительным правом на этот объект – нонсенс. (Cм. ст. 1270.2.6), 1317, 1324, 1330).
3. Само понятие Исполнения определяется в IV Части ГК также противоречиво:
В ст. 1225. п.1.4) Исполнение может пониматься только в узком смысле – как творческий акт («живое исполнение»), но не как зафиксированный результат, поскольку п.1.5) выделяет его запись – фонограмму как отдельный объект права. Ст. 1313 также определяет Исполнителя через его «творческий труд».
Вопреки этому, ст.1270.2.7) определяет Исполнение как «представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств». «Исполнением» признано также сообщение фонограммы (Ст. 1324.2., 1244).
Ст. 1317.2. и др. регулируют «публичное исполнение записи исполнения». Если абсурд этой формулировки недостаточно очевиден, то и в «обычном кругу семьи» придется признать «исполнение записи исполнения». Законодательная логика за любым действием подразумевает субъекта. В данном случае, каждый субъект, организующий трансляцию либо прослушивание фонограммы, становится ipso facto Исполнителем. Это противоречит ст. 1313 и ведет к смешению субъектов права. Кроме того, формально авторам и исполнителям аудио - или аудиовизуальных произведений предоставляются необоснованные преференции перед авторами любых других произведений. Они становятся субъектами взаимоотношений:
· с исполнителем (только автор)
· с изготовителем фонограммы
· с организацией вещания
· с организацией, осуществляющей «публичное исполнение» фонограммы
· с частными лицами, выплачивающими компенсационное вознаграждение (ст. 1245)
Если следовать такой законодательной логике, автор литературного произведения должен был бы получать непосредственные доходы:
· От издателя
· От типографии
· От оптового торговца
· От магазина или библиотеки
· От читателя.
Права автора литературного произведения, однако, прекращаются (исчерпываются) с их передачей издателю, и тот же принцип должен распространяться на другие результаты интеллектуальной деятельности (РИД).
Фактически, однако, законодательная трактовка Исполнения ведет к девальвации творческого процесса и соответствующему перераспределению доходов (50% – Исполнителю, 50% – Изготовителю фонограммы, автору – 0% – ст. 1326.3).
4. Подобная терминологическая путаница делает практически невозможной осуществление прав самими авторами и исполнителями и внесена она в интересах аккредитованных обществ по управлению правами (ОКУПов), которые, как правило, распоряжаются их правами. Такие организации получают возможность 4-х, а то и 5-кратного обложения одного и того же объекта (исполнения, авторского произведения).
5. Сбор за свободное воспроизведение фонограмм (а также аудиовизуальных произведений) в личных целях (Ст. 1245.3) вводился первоначально для устройств, позволяющих принимать и проигрывать радио - и телепередачи, что и называлось воспроизведением. Новое законодательство, где организационные или технические действия (иногда просто включение кнопки) определены как «исполнение», вносит хаос в хозяйственную деятельность, поскольку:
· выводит подобное оборудование из-под обложения. Вместо логичного и приемлемого одноразового сбора за него закон открывает широчайшее поле для деятельности и злоупотреблений аккредитованных ОКУПов;
· сегодня под действие сбора должны попасть, наряду с чистыми носителями, компьютеры и периферийные устройства с функцией копирования. Поскольку все эти объекты используется главным образом для совершенно иных целей, сбор с них за свободное воспроизведение совершенно недопустим.
Все это подтверждает, что «исполнение» с помощью технических средств следует признать воспроизведением, изменив статьи, где техническое воспроизведение приравнивается к живому исполнению.
6. Государство директивно диктует ОКУПам распределение доходов между автором, исполнителем и изготовителем фонограммы за свободное воспроизведение в личных целях (ст. 1245.3). Такое регулирование противоречит свободе заключения договоров между субъектами права – авторами, исполнителями, изготовителями фонограмм и пользователями.
7. Ст. 1229.1. трижды подчеркивает недопустимость использования РИД без согласия правообладателя. Ему принадлежит право «разрешать или запрещать… использование результата интеллектуальной деятельности. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)… Использование результата интеллектуальной деятельности… без согласия правообладателя, является незаконным». За «бездоговорное использование» предусматривается возмещение убытков (Ст. 1252.1.3)).
Однако согласно ст. 1243.1 «объекты авторских и смежных прав в соответствии с настоящим Кодексом могут быть использованы без согласия правообладателя, но с выплатой ему вознаграждения».
Статья 1326.1 допускает «публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю». Закон не разъясняет, на каких основаниях делает такое исключение для фонограмм, а вместо суровых санкций (вплоть до уголовной ответственности) предусматривает «выплату вознаграждения».
8. Введение такой нормы открывает простор для деятельности субъектов, «более равных, чем другие», а именно, ОКУПов. Как и авторы (исполнители), они могут заключать лицензионные договоры с пользователями (Ст. 1242.1). Однако право заключать с пользователями договоры «о выплате вознаграждения» предоставлено им, и только им (Ст. 1243.1, 1244.5). Основанием для расчета выплат по таким договорам может служить все, что угодно, вплоть до вместимости зрительного зала или кафе. В то же время, обязательства ОКУПов перед авторами (исполнителями) крайне размыты распределением вознаграждения «пропорционально фактическому использованию» РИД (ст. 1242.4).
9. Аккредитованным ОКУПам предоставляется особый правовой режим. Благодаря дарованному им исключению они фактически получают «один метр свободный границы» для вхождения в область реального хозяйствования, где и осуществляется практическое правоприменение. Там они приобретают монопольные права, законодательно закрепленные ст. 1244.2 , по которой ограничения, предусмотренные антимонопольным законодательством, к ним «не применяются».
10. Аккредитованные ОКУПы получают законодательные преимущества не только перед другими ОКУПами, но и перед авторами (исполнителями). Возникновение исключительного права у автора по факту создания произведения (Ст. 1228.3) закономерно превращается в пустую декларацию. Оно перечеркивается Статьей 1244.4., которая устанавливает, что «Правообладатель, не заключивший с аккредитованной организацией договора о передаче полномочий по управлению правами … вправе… отказаться от управления этой организацией его правами». Таким образом, de-facto и de-jure права на любое произведение изначально возникают именно у аккредитованных ОКУПов, а не авторов или исполнителей, которые приобретают их только через три месяца после отказа от услуг аккредитованного ОКУПа.
Выводы и предложения
Основные принципы российского законодательства – признание исключительных прав, которые возникают в момент создания произведения, обязательности письменных договоров (лицензионных или отчуждения) – не в состоянии обеспечить оборот авторских и смежных прав. Деятельность ОКУПов строится на исключении из этих правил, противоречит им и отменяет их. Ограничение исключительного права и обязательного заключения лицензионных договоров – юридическая основа существования всех ОКУПов и реальных экономических отношений в сфере авторских и смежных прав.
При разрешении правовых коллизий необходимо исходить из практических потребностей и возможностей. Поэтому законодательство должно совершенствовать те механизмы, на которых строится деятельность ОКУПов (не аккредитованных), обеспечивая альтернативы существующему режиму унифицированных исключительных прав. Если начиная с 1993 г. главной задачей было обеспечение «режима наибольшего благоприятствования» для индустрии массовой культуры, то построение инновационной экономики требует сменить приоритеты и в первую очередь исходить из потребностей науки и образования.
Исходя из этого предлагается:
1. Регистрация произведений (в т. ч. исполнений) в реестрах ОКУПов как основание для признания и реализации авторских и смежных прав.
2. Отказ от обязательных лицензионных договоров и договоров об отчуждении прав. Признание договоров о выплате вознаграждения и других гражданско-правовых отношений как основы регулирования авторских и смежных прав.
3. Уведомительный порядок использования произведений, не включенных в реестры правообладателей, с объявлением об этом в общедоступном ресурсе и последующей выплатой вознаграждения (компенсации) в размере, установленном обычаями делового оборота.
4. Создание единого реестра правообладателей (Интернет-портала) на основе реестров ОКУПов.
5. Возможность лицензировать и регистрировать произведение в независимом реестре по усмотрению и на условиях автора.
6. Безусловное признание любых альтернативных лицензий, как отечественных, так и зарубежных.
7. Исключение монополизма и отмена института государственной аккредитации ОКУПов, передача соответствующих социальных функций центральным и местным органам власти.
8. Создание особого режима для некоммерческих произведений (аналогично «фонограммам, опубликованным в коммерческих целях»). Разработка и законодательное утверждение научных, образовательных и некоммерческих лицензий.
9. Расширение общественного достояния за счет результатов интеллектуальной деятельности, созданных по государственному заказу и за счет государственных средств.
В. Ильин
