Дмитрий Пискулов Ведущий. Коллеги, давайте начинать. Это не конференция. Очень рад видеть знакомые лица, очень много знакомых лиц. Это традиция наша – здесь собираться, и слава богу, потому что Национальная валютная ассоциация работает, и финансовый рынок работает, происходят изменения. Мы традиционно работаем над развитием рынка деривативов с точки зрения юридических вопросов, законодательной базы, аналитической. Поэтому одно из серии рабочих совещаний, фактически можно назвать его круглым столом. Или расширенным заседанием комитета по налогообложению. Я буду немножечко модерировать это совещание. Мы сделаем несколько небольших выступлений, докладов наших специалистов, после чего, пожалуйста, задавайте вопросы, потому что в основном, возможно, требуются разъяснения по недавно принятому закону. Возможно, о перспективах законодательства нам есть смысл поговорить. И наша задача – уложиться до 12 часов, поэтому предлагаю настроиться на рабочее совещание.
Давайте мы определим, вопросы мы будем задавать после каждого или единым блоком потом, после того как прозвучат основные выступления? Тема важная.
Рынок деривативов развивается. Без развития рынка деривативов невозможно превращение Москвы в международный финансовый центр. Давно это находилось в поле зрения правительства и некоммерческих ассоциаций. Вы представляете в основном банки, знаете тему не понаслышке. Согласно нашей анкете, которую мы каждый год проводим и будем в следующем году проводить ещё раз, юридические вопросы, вопросы налогообложения рассматривались участниками как одни из ключевых, мешающих развитию рынка деривативов. Юридические вопросы, законодательные вопросы во многом решались и решаются, а вот налоговые до сих пор оставались камнем преткновения, и вот хотелось бы услышать, возможно, от участников, насколько… Мы рассмотрим принятый законопроект, и хотелось бы ещё также услышать ваше мнение, насколько принятые меры соответствуют ожиданиям и что хотелось бы ещё, возможно, изменить, то есть над чем стоило бы ещё работать. Потому что, возможно, ваши комментарии, ваши мнения лягут в основу работы комитета на среднесрочную перспективу. Какие ещё налоговые положения, несовершенства в Налоговом кодексе, налоговом законодательстве мешают развитию рынка деривативов. Или мешают проведению тех или иных операций.
Первое слово я хотел бы предоставить Сергею Аврамову, который выскажет своё мнение по принятому законопроекту, по его влиянию на банки.
Сергей Аврамов. Спасибо, Дмитрий. Я сразу оговорюсь, коллеги, что я не буду выступать с каким-то развёрнутым мнением – просто потому что, как и Дмитрий, я не являюсь налоговым специалистом: я как раз представляю юридическую группу, которая работала последние несколько лет и принимала участие в работе по развитию законодательства и по развитию стандартной документации, которая регулирует срочные сделки в России. Но при этом, конечно же, в качестве вступления я просто-таки не могу не проанонсировать то, что вы, собственно, конечно, уже знаете, – что 30 ноября, то есть буквально на днях в «Российской газете» был опубликован важный закон номер 281-ФЗ, который очень сильно меняет режим налогообложения, но не только налогообложения. Также вводятся и некоторые очень важные нормы в гражданское и специальное законодательство по производным финансовым инструментам. Я напомню, что большая часть норм, которые содержатся в этом законе, вступят в силу с 1 января следующего года, хотя есть некоторые нормы, которые уже вступили в силу с 2008 года, и некоторые нормы, которые будут вступать в силу в 2011 и 2012 годах. Я ещё раз говорю, что не буду подробно останавливаться именно на налоговой специфике этих поправок, хотя, конечно, поправки в Налоговый кодекс весьма объёмны. Сам закон на 160 страницах, его стоит сейчас читать: это, пожалуй, одна из главных тем, которыми занимаются юридические и налоговые эксперты, – вы сами это прекрасно знаете и наверняка сами занимаетесь.
Буквально несколько слов. Поскольку я всё-таки представляю юридическую составляющую, нужно отметить, что ведь поправки были внесены не только в Налоговый кодекс. Да, они важны, да, они существенны, да, они устанавливают очень много нового в режиме налогообложения не только ПФИ, но и ценных бумаг, и сделок РЕПО. Но при этом очень важно отметить, что также поправки были внесены в такие важные законы, как закон о рынке ценных бумаг, закон о банках и банковской деятельности, закон о Центральном банке, о товарных биржах и биржевой деятельности, об инвестиционных фондах и т. д. – всего там около дюжины законов, которые были изменены. И что очень важно сказать – что впервые на уровне федерального закона – вот именно не Налогового кодекса, а федерального закона, входящего в массив гражданского законодательства – введён термин «производный финансовый инструмент». Этого не было раньше. Да, сейчас очень подробно определено и дано очень ёмкое понятие того, что является производными финансовыми инструментами. И, честно говоря, мы немножко работали как эксперты над этими формулировками, и очень трудно было добавить что-то к тому, что было предложено экспертами, которые разрабатывали законопроект, – прежде всего, экспертами ФСФР. Действительно, определение чрезвычайно широко и покрывает как поставочные, так и расчётные деривативы, производные финансовые инструменты, очень много их разновидностей, включая и кредитные деривативы, деривативы на погоду и т. д.
Ну и что хотелось бы сказать, наверное, уже в завершение моего краткого выступления, – что эти нормы, безусловно, позитивны, и я считаю, что они ускорят развитие рынка деривативов, но при этом нельзя не отметить и некоторые недостатки, которые здесь есть. В частности, и прежде всего, хотелось бы отметить отсутствие тождественности. Неконгруэнтность объёма сделок деривативов, которые определены как производные финансовые инструменты, и которые определены как ФИССы – финансовые инструменты срочных сделок, – для целей налогообложения в Налоговом кодексе. Некоторые вещи там отсутствуют. То есть ФИССы – понятие более узкое в определённых категориях, чем производные финансовые инструменты. Что это реально означает? Это реально означает то, что не все производные финансовые инструменты (скажем, те же производные на погоду, ну и другие там есть тоже) будут признаваться ФИССами, следовательно, для них не будет льготного режима налогообложения. И следовательно, получается, что экономически будет целесообразно развивать рынок одних инструментов, но всё-таки придерживать, не развивать рынок, связанный с теми ПФИ, которые не будут являться ФИССами, – именно в результате неблагоприятного налогообложения. Это очень важно.
И кроме того, тоже стоит отметить, что введена совершенно сознательно некая дискриминация… Не хотелось бы быть слишком критичным, но при этом неравные режимы налогообложения для резидентов и нерезидентов. Скажем, более благоприятны будут сделки для российских резидентов – не только банков и профучастников, но и российских компаний, которые заключают деривативы между собой. Более благоприятный режим налогообложения, чем режим, который будет распространяться на сделки, заключаемые между нерезидентами, в том числе иностранными банками, и российскими нелицензированными компаниями, то есть теми, которые не являются ни банками, ни профучастниками. Это так. Я повторяю: насколько я понимаю, это было сделано совершенно сознательно для того, чтобы стимулировать развитие именно местного рынка, внутреннего. Но при этом как представитель подразделения иностранного банка не могу не отметить, что для головных иностранных банков, для иностранных компаний сейчас этот режим представляет большую проблему, и мы начали серьёзно думать и консультировать нашу «большую маму», какие структуры сейчас следует использовать для того, чтобы тем не менее избежать вот этих неблагоприятных последствий нового налогового режима. То есть всё неоднозначно.
Кроме того, я, наверное, попрошу Ольгу Шишлянникову, эксперта, который очень плотно работает над гражданским и специальным законодательством, регулирующим производные финансовые инструменты, прокомментировать. Но в завершение своего выступления не могу не отметить, что этот закон, который был недавно принят, – это не единственный законопроект, который сейчас рассматривался в Думе. Есть также очень важный законопроект, который будет вводить институт ликвидационного неттинга. Он был внесён правительством Российской Федерации в Госдуму в апреле и был принят в первом чтении 9 июня этого года. Но с тех пор, поскольку приоритетным рассматривался закон, вводящий поправки в Налоговый кодекс и в те законы, которые мы с вами уже упоминали, дальнейшая работа над этим законом – соответственно, второе и третье чтение – была отложена. И сейчас я знаю, что работа над законом о ликвидационном неттинге продолжается. Это условное название – «закон о ликвидационном неттинге», потому что на самом деле там пакетные изменения в 3 закона: закон о несостоятельности и банкротстве… Уже 2, да? О’кей. Ну, по крайней мере 2 закона: о несостоятельности и банкротстве и о несостоятельности и банкротстве кредитных организаций. Почему это тоже важно – потому что ликвидационный неттинг будет распространяться не только на кредитные организации, но также и на других участников срочного рынка. То есть как раз эти пакетные изменения приведут к тому, что, как мы надеемся, мы избежим дискриминации по субъектному составу участников.
Я заканчиваю своё краткое вступление и с удовольствием прошу Ольгу прокомментировать.
Ольга Шишлянникова. Я тоже постараюсь кратко и тоже не буду оригинальна. Начну с того, что я тоже не специалист в налогах. Поэтому я кратко расскажу о том, что этот закон регулирует в части гражданского права, а не в части налогов, и потом, я думаю, мы плавно перейдём уже к основному вопросу по налогам.
Что касается регулирования производных финансовых инструментов, то оно, как уже сказал предыдущий выступающий, значительно расширилось, и расширилось оно за счёт следующих направлений. Во-первых, определение ПФИ дано, да. И помимо того, что дано определение ПФИ, значительно расширен по сравнению со статьёй 1062 Гражданского кодекса перечень базисных активов, которые могут лежать в основе производных финансовых инструментов. В частности, туда попали погодные деривативы, и кредитные деривативы, которые все так хотели иметь. Но к сожалению, с учётом обсуждений, которые состоялись в Государственной думе, именно эта категория дополнительных, новых инструментов, которые теперь будут подпадать, с учётом принятых поправок, и под судебную защиту, поскольку указанная статья Гражданского кодекса содержит отсылку на то, что «иные базисные активы, которые предусмотрены федеральным законом», а закон «О рынке ценных бумаг» является таким законом… Поскольку были добавлены эти деривативы, но Министерство финансов сказало, что это достаточно рисковый инструмент, и с целью не стимулировать участников рынка на заключение соответствующих договоров ещё на уровне разработки закона было введено требование о том, что, во-первых, на них не будет распространяться новый режим налогообложения, и во-вторых, в части этих деривативов будет ограничен субъектный состав лиц, которые могут их заключать. И вот этот состав нашёл отражение в законе «О рынке ценных бумаг», вновь введённой статье 51 за значком 4, которая и содержит основную часть регулирования производных финансовых инструментов.
Что ещё в этом законе интересного и примечательного – то, что сбылись ожидания рынка, если можно назвать, что это ожидания: появился единый регулятор по производным финансовым инструментам. Таким регулятором стала Федеральная служба по финансовым рынкам. Именно ей предоставлено право разрабатывать соответствующее подзаконное регулирование, и это также нашло закрепление в законе «О рынке ценных бумаг». Достижением закона я бы назвала также тот факт, что внесены изменения, которые легализуют возможность кредитным организациям заключать поставочные контракты при условии, что эти поставочные контракты будут закрыты без поставки до наступления срока, предусмотренного контрактом. Вопрос давно дебатировался, вызывал много вопросов, вот попытались его решить на уровне закона.
Что ещё? Ещё можно отметить легализацию наконец-таки возможности заключения генерального соглашения, которое определяет основные условия, на которых участники рынка заключают соответствующие сделки. И легализован, можно сказать, тот документ, который был разработан в течение прошлого года и рекомендован и одобрен ассоциациями, в том числе и Национальной валютной ассоциацией, для применения в виде примерных условий заключения срочных договоров. Закон напрямую говорит о том, что такие отдельные условия могут включаться в соответствующие документы, разработанные саморегулируемыми организациями и опубликованные в средствах массовой информации либо размещённые в Интернете.
Ну и, наверное, уже завершая свой рассказ о том, что ещё примечательного с точки зрения гражданского законодательства есть в этом законе, хотела бы только сказать ещё о двух моментах. Первый момент связан с тем, что опять же легализована на уровне закона возможность прекращения всех обязательств по генеральному соглашению с выплатой… Она не называется в законе ликвидационной суммой, но зафиксировано, что денежная сумма, которая выплачивается в связи с прекращением договора по тем или иным причинам. Это один момент. И второй момент: уж поскольку я являюсь представителем биржи, не могу не отметить, что урегулирован вопрос, связанный с тем, каким образом организуется торговля срочными контрактами на биржевом рынке. Во-первых, предусмотрено, что срочные контракты могут торговать только фондовые биржи и товарные биржи в части контрактов, базовым активом которых является товар. И второе новшество, которое введено законом, – это обязательно с 1 июля 2010 года проведение такой торговли только через центрального контрагента – через клиринговую организацию.
Вот, наверное, всё, что я хотела отметить. То, что про ликвидационный неттинг сказал Сергей, – действительно, идёт работа. Мы надеемся, что работа над законом будет завершена в начале следующего года, и это станет ещё одним камушком в развитии… Не тем камушком, про который мы уже все подумали. Но в развитии российского законодательства по срочным сделкам. Спасибо.
Ведущий. Ольга, спасибо. Вы охарактеризовали изменения в законе «О рынке ценных бумаг».
Ольга Шишлянникова. Да, гражданско-правовое регулирование соответствующих сделок, которое было установлено этим законом.
Ведущий. Спасибо вам огромное за этот комментарий. Я думаю, что у участников будут вопросы. А теперь я хотел бы предоставить слово Владимиру Мурзину, который выскажется непосредственно, кратко охарактеризует основные изменения, произошедшие в нашем налогообложении в связи с принятием нового закона о внесении изменений в части 1 и 2 Налогового кодекса. То есть то, что нас интересует. Что изменяется? Насколько это важно? На какие аспекты надо обратить внимание? Прошу.
Владимир Мурзин. Спасибо большое. Доброе утро, уважаемые коллеги, участники. Кратко: изменения налогообложения в части деривативов можно разделить на несколько важных составляющих, групп. Первая – это, как уже неоднократно звучало, квалификационные изменения. И в связи с внесением в статью 2 закона о рынке определения «производный финансовый инструмент», которое является многосочленённым, то есть оно состоит из трёх пунктов, которые могут применяться как отдельно, так и во взаимосвязи друг с другом, соответственно, в целях налогообложения делается прямая отсылка на этот закон с точки зрения квалификации финансового инструмента срочных сделок для целей налогообложения. Но при всём при этом, как уже тоже здесь отмечалось, среди квалификационных новаций – то, что налоговое законодательство выделяет часть сделок, по которым убытки не учитываются и не переносятся в целях налога на прибыль. Это раз. Также делятся производные: даются определения финансовым инструментам срочных сделок для целей налогообложения – что являются поставочные, что являются расчётные. И также даются определённые критерии, какие сделки могут быть квалифицированы в качестве финансовых инструментов срочных сделок в соответствии с учётной налоговой политикой либо как сделки с отсрочкой исполнения, либо как ФИССы непосредственно. То есть вот эта группа является одной из основных с точки зрения понимания, со следующего года каким образом надо оформить юридические документы и как надо прописать налогово-учётную политику для того, чтобы правильно сформировать налоговую базу, начиная с первых отчётных периодов следующего года.
Вторая большая группа изменений касается изменения в составе доходов и расходов по финансовым инструментам срочных сделок. Вы наверняка уже ознакомились с этим законом. И основное, что изменилось, – это в отношении переоценки закон предусматривает отсутствие текущей переоценки по финансовым инструментам срочных сделок. То есть, есть некий переход от метода начисления в его классическом понимании к кассовому учёту в отношении срочных сделок. То есть к учёту результата, привязанному к балансовым правилам, к правилам учёта в бухгалтерском учёте. Что появляется на балансе, то, скорее всего, возникает и при налогообложении. На сегодняшний день этот вопрос решается по-разному в балансовом учёте и в налогообложении, но вот со следующего года он как бы сближается. При этом нужно обратить внимание, что в статье 326 специально делаются отдельные исключения в отношении конкретных инструментов срочных сделок. Например, если мы с вами берём биржевые фьючерсы, ты вариационная маржа учитывается в составе доходов и расходов, но делается исключение в отношении биржевых маржируемых опционов, которые сейчас торгуются в «Российской торговой системе», на РТС. Причём, наверное, концептуально это правильно, поскольку в отношении опциона учитывать эту переоценку, которая имеет в принципе аналог с вариационной маржой по фьючерсу, было бы некорректно, поскольку неизвестно, исполнится опцион или нет. Поэтому вот такое исключение.
Третья глобальная группа изменений касается определения налоговой базы. И она состоит по сути в основном из трёх частей. То есть три части в основном по налоговой базе меняются. Профучастникам, осуществляющим дилерскую деятельность на рынке ценных бумаг, предоставляется право учитывать финансовые инструменты срочных сделок независимо от того, обращающиеся либо нет, расчётные либо поставочные, по котловому методу, то есть вместе с другими доходами и расходами, с ценными бумагами – то есть в котле с прочими. Второе важное изменение – это в отношении своп-контрактов. Полученные доходы и понесённые расходы в отношении своп-контракта относятся в базу по финансовым инструментам срочных сделок, вводится специальный пункт в 304 статью. И третье – несколько меняется определение налоговой базы, а именно в какой базе происходит учёт доходов и расходов по операциям хеджирования.
Вот это, получается, четвёртая основная группа изменений – в отношении налогообложения операций хеджирования. Достаточно большие изменения в отношении хеджирования внесены в налоговое законодательство, и здесь очень важно обратить внимание, что эти изменения находятся в двух статьях – это 326 и статья 301, пункт 5. И в принципе, основная идея этих изменений – это либерализовать совершение с точки зрения налоговой составляющей, упростить или сделать понятными, то есть устранить риски в отношении данных операций. Если вы ознакомились, вы наверняка заметили, что многие технические вещи, которые были неясны на сегодняшний момент, стали прописаны. Такие, как можно ли хеджировать операции в долларах срочным инструментом в евро – то есть когда не совпадает базисный актив. Или когда сроки другие или последовательность, или совокупность сделок, и т. д. То есть ряд вопросов в налоговом законодательстве получил однозначный ответ.
Это у нас была четвёртая группа. Что ещё? И, наверное, пятая, о которой вообще отдельно нужно сказать, – это переходные положения, с которыми нам всем придётся столкнуться в ближайшее время. Переходные положения в налогообложении предусмотрены статьёй 13 закона, предусматривающей сохранение по переходящим сделкам, то есть по сделкам, не исполненным на 1 января 2010 года, порядка учёта доходов и расходов по принципу, который действовал в 2009 году, то есть до введения поправок, вступления закона 281 в силу. При этом важно, наверное, заметить, что по большому счёту, все сделки в этой связи делятся на две части: сделки, заключённые до 1 июля, и сделки, заключённые после 1 июля. 1 июля – дата достаточно условная, но взята совершенно по причине, что именно в этот период появилась идея, каким образом должны облагаться и какие принципы должны лежать в основе сделок, имеющих переходящий характер, в связи с принятием закона. Ну и чтобы не возникало соблазна после публичности вступления в силу 281 закона совершить какие-то сделки, которые могли бы быть направлены не на деловую цель, а на, скажем так, корректирование налоговой базы, – чтобы этого не произошло.
Вот, пожалуй, кратко всё. Единственное, что я ещё хотел добавить. Вы вчера наверняка столкнулись с публикацией в «Ведомостях» на первой странице в отношении предполагаемого введения принципа в статью 7 первой части кодекса по бенефициарному праву. То есть по вот этому beneficial ownership, по налогообложению доходов исходя из статуса конечного получателя доходов. И конечно же, это имеет большое значение для всех операций, в том числе затрагивающих финансовые инструменты срочных сделок с нерезидентами. Поэтому как будет в дальнейшем складываться прохождение этого проекта, пока неясно. Появится ли он до 1 января следующего года – а он может появиться, имея в виду, что в первую часть поправки могут вноситься и в декабре, то есть необязательно за месяц. У нас с вами в прошлом году закон 224-ФЗ в 5 статью внёс соответствующие изменения, позволяющие это делать законодателю, если прямо закон предусматривает это. Ну и соответственно, надо понимать и, наверное, стараться строить бизнес-отношения и оценивать налоговые риски с учётом ещё и вот этого проекта закона.
Пожалуй, если кратко, наверное, всё, что хотел сказать. Буду, конечно, очень рад ответить на вопросы, которые наверняка у вас возникнут, потому что они есть. Есть, конечно, много моментов, по которым возникает неоднозначность трактовки или спорные моменты. Ну вот, давайте попробуем их сегодня каким-то образом обсудить. Спасибо.
Ведущий. Спасибо большое. Сейчас слово предоставляю Елене Дёшиной, которая выскажется, насколько соответствуют эти изменения тем концепциям, которые разрабатывались совместно Ассоциацией российских банков и НВА. Насколько это соответствует именно тому, что ожидалось, и что это нам несёт.
Елена Дёшина. Спасибо, Дмитрий. Добрый день, дорогие участники. Хотелось бы вначале немножко вернуться к истории, каким образом разрабатывалась концепция. Ряд присутствующих людей наверняка участвовали в этом процессе. Для тех, кто не участвовал, хотелось бы пояснить, что совместная рабочая группа, которая существовала, в общем-то, уже много лет до принятия этих изменений, готовила именно концептуальную бумагу, в которой освещался ряд проблем, с которыми сталкиваются в основном банки, в налогообложении производных инструментов, с тем, чтобы эти концептуальные изменения согласовать с регуляторами и в дальнейшем уже разрабатывать определённые поправки. На определённом этапе, когда концепция была уже готова, регулятор взял инициативу и разработал законопроект. Такова была история процесса. И уже эксперты подключались к работе над законопроектом отчасти готовым и работали над определёнными изменениями. Действительно, было очень тесное общение с регуляторами на определённом этапе, и очень было приятно видеть, что многие рекомендации и многие идеи были восприняты. Действительно, сейчас, если сравнить то, что было в концепции на тот момент, и то, что получилось в законе, мы увидим, что действительно многие изменения произошли, изменения позитивны.
Но хотелось бы пройтись по сравнению концепции и изменений немножко подробнее, чтобы понять, действительно ли мы достигли того, чего хотели. Это во-первых. И во-вторых, в общем-то, наверное, заложить определённую почву для размышлений, насколько нужны дальнейшие поправки и действительно ли всё сработает из того, что сейчас внесено в закон, но, может быть, не совсем понятно, как будет работать. Я, естественно, пройдусь по основным вещам. В общем-то, концепция не была очень большой, она отражала ключевые моменты.
Прежде всего это касалось налогообложения юридических лиц. И прежде всего, конечно, профессиональных участников рынка – банков и профучастников рынка ценных бумаг. Поэтому основные концептуальные положения были о налоге на прибыль и отчасти по НДС.
По налогу на прибыль. Много было дискуссий на стадии разработки концепции об определении финансовых инструментов срочных сделок. И мы видим, что изменения внесены в закон «О рынке ценных бумаг», это даже в общем-то, больше, нежели ожидалось на определённом этапе. То есть было видение, что будут поправки в Налоговый кодекс, и с этим, конечно, ряд сложностей был связан. Но сейчас изменения вполне закономерно внесли именно в закон, который регулирует обращение инструмента – не налогообложение, а обращение инструмента.
Что касается кодекса. Как Сергей уже сказал, Налоговый кодекс относит нас к закону «О рынке ценных бумаг» в определении срочных инструментов и добавляет определённые ограничения, которые экономически сдерживают развитие определённых инструментов. Вместе с тем мы видим, что если говорить, конечно, о погодных инструментах, о других инструментах, действительно, этот рынок, наверное, на определённой начальной стадии нужно ограничивать с тем, чтобы скорее уберечь частных инвесторов от неразумных вложений. А другая часть ограничений, которая возникла в связи с поправками в кодекс, – это ограничения на сделки с зарубежными лицами. Мы сейчас видим, что многие налогоплательщики столкнутся, что у них уже эти контракты начаты, и либо произойдут расторжения (это не всегда экономически выгодно), либо в следующем году фактически будет неопределённость налогообложения. Кодекс однозначно сказал, что убытки по таким инструментам не будут приниматься. Мы предполагаем, что доходы, как не инвестиционные доходы, будут облагаться налогом на прибыль, включаться в основную налоговую базу, как мы надеемся. Соответственно, небольшой плюсик в том, что такие доходы смогут быть уменьшены на расходы по основной деятельности, поэтому, наверное, наполовину эти изменения всё-таки не очень критичны. Но вот что делать с убытками, действительно непонятно. Их невозможно будет переносить на будущее, и, соответственно, определённый рынок будет очень ограничен.
Здесь, наверное, следует серьёзно задуматься именно о практике ведения операций и о пожеланиях нашего регулятора – как-то состыковать интересы рынка и пожелания регулятора в плане того, какой сегмент рынка развивается и насколько мы выходим действительно на международную арену, делаем международный финансовый центр, либо в связи с экономическими условиями всё-таки пытаемся ограничивать рынок локальным рынком и, наверное, опытным путём вводить регулирование именно в отношении локального рынка. Я ещё думаю, что в этом направлении наш регулятор будет прислушиваться к мнению Европейской комиссии, потому что в принципе, там тоже идут различные разговоры об ограничении рынка деривативов. Пока это в каких-то явных действиях не выразилось, но определённые изменения явно будут.
Другое изменение касается неттинга. Очень позитивно то, что кодекс напрямую отразил то, что Министерство финансов говорило во многих письмах, о том, что сделки переквалифицироваться не будут. Вместе с тем, уже сейчас мы сталкиваемся на практике с такими моментами, что вопросы в основном касаются того, была ли сделка поставочной изначально. И вокруг этого и на проверках очень много вопросов, и начинаются уже в судах вопросы. Поэтому здесь вряд ли можно говорить о том, что можно дополнительно ещё менять кодекс в части определения поставочности сделок. Но на практике действительно нужно будет вести серьёзную работу и, наверное, добиваться какого-то направления в принятии решений судами с тем, чтобы была определённость в том, что поставочные сделки остаются поставочными: изначально поставочные сделки даже в случае, если потом происходит неттирование между рядом сделок, остаются поставочными. То есть, на мой взгляд, на практике всё равно вопросы как возникали, так и будут возникать.
Владимир Мурзин. Можно в качестве ремарки добавить, что со следующего года важно намерение. И вот именно намерение, предусмотренное юридическим договорами, – намерение совершить поставочную сделку… То есть должно быть условие, что сделка поставочная. От этого будет зависеть дальнейшая квалификация как сделки с отсрочкой или как срочной сделки. И вот это исполнение путём взаимозачёта допускается, и сделка не будет переквалифицироваться в срочную. Но при этом следует заметить, что у налоговых органов никто права не отбирал в отношении использования положений 53 президиума ВАС о переквалификации сделки в случае, если сделка не имеет деловой цели. Такое было на сегодняшний день по практике достаточно часто, и у нас с вами есть судебная практика в отношении валютных сделок по некоторым банкам, когда таких налогоплательщиков обвинили, и доказали это, в преднамеренности. То есть не имеет деловой цели поставки, а в преднамеренности заключить расчёт. Ну, это в рамках действующего законодательства, и, соответственно, сделки там были встречные, поставочные, но заключённые с одним и тем же контрагентом через одну минуту друг от друга, по которым также производился неттинг. Вот это надо также принимать во внимание. То есть с учётом этого.
Елена Дёшина. Да, действительно, истинные намерения налогоплательщика – это очень существенный фактор. Уж если мы касаемся частных случаев, могу рассказать опыт. На прошлой неделе была проверка у одного из наших клиентов, которая немножко с другой точки зрения затронула тот контракт, который у налогоплательщика существует. То есть налоговым органом был сделан вывод о том, что на основании договора невозможно квалифицировать, поставочная сделка или не поставочная. То есть генеральное соглашение не давало однозначности в трактовке, и именно из этого факта налоговая сделала вывод о том, что, соответственно, категория сделки – поставочная или не поставочная – не определена. Из чего, естественно, логически они сделали вывод, что сделка не поставочная. Вот, соответственно, с этим и приходится сейчас спорить.
То есть в общем-то, работа в части квалификации сделок, я думаю, не закончена в связи с изменениями, и она будет продолжаться. Но вот опять-таки, возвращаясь к теме, помогут ли дальнейшие поправки в кодекс, – в моём видении, большего уже достичь, скорее всего, невозможно. Всё остальное – это уже работа налогоплательщика с собственной документацией.
В отношении хеджирования. Действительно, произошли важные изменения в определениях. Действительно, мы, глядя на стратегии хеджирования, уже гораздо более свободно себя чувствуем в том, чтобы эти стратегии признавать хеджирующими инструментами. Остаётся момент, который на практике случается достаточно часто, но он не урегулирован. У налогоплательщиков – у компаний, скорее всего, то есть у клиентов банка – случается перехеджирование, потому что они хеджируют будущие свои действия, – скажем, хеджируют будущие экспортные поставки и получение валюты в связи с этим, хеджируют другие операции, которые на настоящий момент в своём объёме могут быть только приблизительно рассчитаны. И соответственно, в любой момент в будущем, если хеджирование случилось уже, то есть заключена сделка хеджирования уже сейчас, – в любой момент в будущем может возникнуть ситуация, когда происходит как бы перехеджирование, то есть базисный актив сделки хеджирования по своей сумме, по стоимости превышает реально случившийся захеджированный факт. Определяется это на момент, когда уже случился захеджированный факт, случилось захеджированное событие, и, соответственно, заранее это не известно. Чаще всего, естественно, хеджируются внебиржевыми инструментами. Если случится перехеджирование, то, соответственно, что с этим делать, пока так и осталось непонятно. Но, судя по тому, что в кодекс включена фраза о том, что перехеджирование будет приниматься для биржевых инструментов в связи с тем, что они стандартизованы, наверное, можно считать, что в отношении внебиржевых инструментов такое перехеджирование не будет приниматься. Мы считаем, что здесь необходимо тогда рассчитывать разницу и не всему инструменту отказывать в категории хеджирования, а только разницу отрицательного результата не признавать тогда для уменьшения базы. Ну, как бы такой технический подход, который может отчасти спасти ситуацию.
Дальше. Убытки по ФИСС. Да, к сожалению, льгота дана только дилерам. Хотя мы видим, что здесь, наверное, несколько нарушена логика в том плане, что очень много инструментов валютных, и банки работают с валютой, делают непоставочные сделки. И мы имеем сейчас ситуацию, что если банк не является дилером на рынке ценных бумаг, то по непоставочным валютным инструментам, внебиржевым, убытки у него как не принимались, так не будут приниматься. Немножко здесь логика как бы нарушена. Вроде бы, была идея в том, что банки – участники валютного рынка контролируются Центральным банком, и, соответственно, для них эти инструменты не должны иметь какую-то природу, чуждую их деятельности. Это абсолютно нормальный инструмент, распространённый в практике на банковском рынке, и поэтому является основной деятельностью для банков, и банки вполне могут заниматься такими операциями на общих условиях. Но в данном случае некие такие ограничительные моменты введены. На мой взгляд, можно было бы над этой темой дополнительно поработать и, соответственно, возможно, хотя бы для валютных инструментов добавить освобождение для банков.
Далее, расчётная цена срочных сделок. Изменён порядок определения стоимости, особенно для внебиржевых инструментов. Теперь у нас будут подходы, которые будут прописаны регулятором, то есть ФСФР, ждём подзаконного акта. И до конца 2010 года законом о поправках введён некий переходный период, который даёт возможность самим налогоплательщикам на основании методов оценки, которые применимы к срочным инструментам, оценивать рыночную стоимость этого инструмента. Посмотрим, что будет с подзаконными актами. Я думаю, что основной вопрос будет тогда, когда они начнут разрабатываться. Будем надеяться, что какие-то проекты появятся на обсуждении, и эксперты будут привлечены.
Переоценка ФИСС. Владимир уже сказал, что исключена переоценка ФИСС из перечня доходов и расходов. Действительно, наверное, с точки зрения сравнения с российским балансом это положительный фактор, упрощающий во многом работу для банков. Вместе с тем, я не исключаю, например… У меня остаётся всё-таки ощущение, что это положение ненадолго задержится, потому что всё-таки от международных стандартов мы в этой части очень сильно отличаемся. И переоценка, в общем-то, не была здравым подходом, потому что оценка ФИСС – это несколько иное, чем переоценка по курсам Центрального банка и по биржевой стоимости бумаги. Но отсутствие переоценки в принципе не даёт с точки зрения внешних пользователей российской отчётности реальную картину о состоянии налоговой базы налогоплательщика, реальных доходов и расходов. Поэтому, вероятно, в этом отношении могут возникнуть, мне кажется, дополнительные разговоры в будущем, и тогда, я думаю, будет имеет смысл работать над тем, чтобы, если переоценка будет появляться, возвращаться, то она будет всё-таки вестись по правилам, которые применимы именно к биржевым инструментам, а не просто к требованиям, обязательствам в валюте или в ценных бумагах.
В отношении НДС. Более интересно, конечно, компаниям, но поскольку банки тоже могут столкнуться. Интересная получается перекличка между определениями ФИСС, которые сейчас существуют в главе 21 по НДС и 25. То есть это единое определение, оно прописано именно в 25 главе, но им же пользуются главы по НДС и по НДФЛ. То есть некоторые моменты, которые возникают сейчас в налоге на прибыль, как-то неопределённость налогообложения сделок с нерезидентами – оно уже есть и в НДС тоже. То есть у нас есть по 149 статье освобождение сделок по реализации срочных инструментов. И сейчас будет расшифровано, что может входить. Не ограниченный список, но будет расшифровано, что может входить в эти виды доходов и расходов – вернее, скажем так, освобождаемых доходов. Получается, что если у нас будет своп с нерезидентом, и мы будем рассчитываться на разницу, то у нас доходы будут облагаться НДС. Расходы, соответственно перечисляемые, будут, наверное, подлежать обложению НДС, удержанию НДС у источника. Очень, мне кажется, практически понятный пример, с какой сложностью можем столкнуться.
Вопрос из зала. Валютный своп?
Елена Дёшина. Здесь уже, получается, без разницы. Любой своп, который с нерезидентом. Прямое прочтение кодекса сейчас об этом говорит. Даст ли Минфин какие-то разъяснения к этой ситуации, непонятно. Поскольку мы всё-таки видим сейчас ограничение рынка, то каких-то позитивных разъяснений вряд ли приходится ожидать.
Что появилось ещё в кодексе, и над чем нужно работать? Применение трансфертных цен к определению базы по поставке базового актива по срочной сделке. То есть если поставка актива в нормальной ситуации подлежит обложению НДС, то и при поставке по срочному инструменту эта операция будет подлежать обложению НДС. Если у нас внебиржевой инструмент, то к цене поставки будет применяться 40 статья, но на момент определения налоговой базы, то есть уже на момент поставки. В то время, как реально по сделке мы цену определяем на момент её заключения. Соответственно, по биржевым инструментам это не так. То есть на момент совершения сделки в соответствии со спецификацией определяется цена, и мы в общем-то, уже даже уходим от 40 статьи в данном случае, и поскольку биржевой инструмент заключался на бирже, то цена, которая сформируется на момент исполнения того же, например, поставочного фьючерса, – вот она и будет являться налоговой базой. И она рассчитана в соответствии со спецификацией. То есть здесь, в общем-то, отклонений на практике случиться не должно. Но с внебиржевыми, если мы делаем сделку на 3 месяца вперёд (поставки нефти, например), то цена будет контролироваться не на момент, когда мы сделку заключили, а на момент, когда мы уже поставку произвели. А в условиях волатильности цен это может быть очень серьёзное колебание. И вот это, мне кажется, здесь некоторый разрыв логики, либо всё-таки желание регулятора этот рынок таких срочных инструментов на товарные активы перевести в плоскость биржевой торговли. Я думаю, что нужно обсуждать это с регуляторами и приходить к каким-то выводам.
Вот это по налогам, которые применимы к организациям. По НДФЛ сейчас детально комментировать не буду, потому что там написано всё с нуля. И не то что изменения произошли: там скорее появился порядок налогообложения тот, которого раньше не было. И в общем-то, поскольку изменений очень много, мы сейчас не успеем прокомментировать. Я бы обратила внимание, что нужно читать 23 главу в тесной связке с изменениями в закон «О рынке ценных бумаг», потому что ряд сделок в принципе физические лица сделать не смогут, не являясь квалифицированными инвесторами, другие не могут сделать иначе, чем через лицензированного брокера. И в общем-то, ряд ограничений, которые в кодексе не совсем просвечиваются, но если читать вместе с изменениями в закон «О рынке ценных бумаг», то картина становится более ясной. Наверное, можно даже какие-то диаграммы себе расчертить, что можно делать, а что нельзя делать с физическими лицами теперь.
Ну и определение ФИССов. То есть те правила, которые введены в налогообложение ФИССов, – они для ФИССов, подпадающих под определение ФИССов, данное в 25 главе. То есть опять-таки, сделки с нерезидентами у нас теперь не пройдут, то есть будут невыгодны в части налогообложения. Ну а погодные инструменты и так ограничены только квалифицированными инвесторами.
Ну вот, получилось достаточно много.
Владимир Мурзин. Очень хорошо получилось. Единственное – я хотел немножечко вернуться к налогу на добавленную стоимость и сказать, дополнить Елену. Поправка, внесённая в 170 статью, в пункт 4, важна для тех налогоплательщиков, кто осуществляет раздельный учёт для целей пропорции. Вот эта редакция – новаторская по сути. Я имею в виду – идея новаторская. Потому что закон говорит о том, что ФИССы, срочные сделки включаются в расчёт пропорции. Это важно, ещё раз говорю, для тех, кто… Банки, как правило, по 5 пункту считают 170. Есть некоторые исключения: небанковские организации могут по раздельному учёту вести. Так вот, редакция, сам текст поправки даёт многовариантность в понимании. Начиная от понятия «чистый доход» – что включается, что значит «доходы будущих периодов». Есть некоторые идеи, что закладывалось. Закладывались, скорее всего, ситуации, когда контрактом предусматривается, допустим, дата расчётов 30 декабря, но оплата в январе. Это значит, что эти сделки должны войти. Но редакция однозначно такой подход… Это надо домысливать – это раз. Более того, остались вопросы, как быть со сделками с отсрочкой исполнения, нужно ли их учитывать или нет. Вообще, у нас в отношении изменений, в том числе переходные положения – если речь идёт о срочных сделках, то в определённой части забыли про сделки с отсрочкой исполнения. Просто по неосторожности, видимо, это произошло. Поэтому это, видимо, будет один из самых больших вопросов, который надо будет как-то урегулировать и решить с Министерством финансов, то есть понять, каким образом считать пропорцию.
И вот я, честно говоря, очень насторожился, когда Лена сказала в отношении 149 статьи по свопам. Я бы хотел просто уточнить, на основании чего можно сделать такое предположение, что свопы с нерезидентами могут подлежать налогообложению НДС, если они расчётные, – например, своп на процентную ставку.
Елена Дёшина. Мне кажется, что если мы смотрим определение ФИССа сейчас в 21 главе, в главе по НДС, нас это определение отправляет в главу 25. По главе 25, сделки с нерезидентами, то есть не подлежащие защите, ФИССами не являются. И дальше мы смотрим 149, которая даёт освобождение, продажа ФИССов. Именно ФИССов. Но получается, что ФИССы, не подлежащие защите, у нас – не ФИССы. И у нас 149 не касается тех инструментов, которые не защищаемы. Значит, сделки с нерезидентами, получается, выпадают из регулирования этой статьи.
Реплика из зала. Выпадают из регулирования этого пункта.
Елена Дёшина. Да, этого пункта.
Вопрос. Мы их сейчас, получается, не облагаем?
Елена Дёшина. Сейчас не облагаем, да по какому основанию? Я так считаю, что 149. Сейчас мы не облагаем, потому что в этом году 21 глава не содержит определения финансовых инструментов срочных сделок.
Вопрос. А если, например, своп признаётся как сделка с отсрочкой исполнения?
Елена Дёшина. Мы не можем: это же расчётная сделка. Если своп будет расчётной сделкой – своп на разницу – я, может быть, так, уточню. Вот тот, который именно не поставочный, и в общем-то, вариативности признания нет. Получается такое последствие.
Владимир Мурзин. Конечно, это не было идеей законодателя. Видимо, эта отсылка на 301 статью, а именно 1 пункт 301 статьи, а не на закон «О рынке ценных бумаг», статью 2, формальное прочтение… Ну, тогда надо с этим, конечно, срочно что-то делать.
Вопрос. Елена Владимировна, мы этот вопрос обсуждали в департаменте Министерства финансов. И нам было сказано, что изменения в 149 статью не предусматривали каких-либо… То есть идеология изменений в 149 статью не предусматривала изменений налогообложения срочных сделок. Когда мы задали вопрос (это было буквально позавчера) аналогичного плана – а как же будет с производными, которые не ФИССы, нам порекомендовали обратиться к сотрудникам, чтобы поговорить на эту тему. Пока мы не закончили обсуждение этого вопроса, но заместитель руководителя департамента сказала нам, что концептуально ничего не должно поменяться. Поэтому то, что вы сказали, что вы видите действительно здесь проблему, и, вслушавшись в ваши слова более внимательно, я действительно думаю, что не исключено, что Министерство финансов, по-видимому, поскольку они, как сказали, не всегда могли влиять на записи в законопроекте, – может быть, они действительно дадут такое разъяснение. Не исключено.
Елена Дёшина. Боюсь, что да. Здесь явно есть всё-таки идея локализации рынка. И предположим, Минфин даст разъяснения о том, что 149 как применялась, так и применяется. Мы получим ситуацию, что в налоге на прибыль этот инструмент для налогоплательщика, если даёт убытки, то убытки не вычитаются, а в 149 всё остаётся по-прежнему, и налогообложения нет и льготы существуют. Вот здесь логика разорвана с точки зрения уже регулирования рынка. Половинчатые решения будут и ограничения. Поэтому это принципиальный вопрос.
Вопрос. Но как вы считаете, можем ли мы… По-видимому, может, завтра или сегодня будем беседовать с тем специалистом, которого нам рекомендовала госпожа Комова. Можем ли мы настаивать на идее о том, что ФИССы – это только для 25 главы, а не для 21, а для 21 ФИССы – это нечто иное, не определённое в рамках 21 главы?
Елена Дёшина. Честно скажу, что мы пытались настаивать на некоторых моментах тогда, когда было прочтение второго варианта. Нет, скажем так – после первого прочтения перед вторым чтением. И когда эти моменты стали уже понятны. И написали свои комментарии в этом отношении, и их не приняли со словами, что это таким образом поставлена сейчас задача регулирования рынка. Поэтому настаивать, наверное, можно попробовать, а насколько это действительно пройдёт согласование ФСФР, я не уверена. Мне кажется, нужно понять позицию ФСФР в этом отношении в первую очередь. Потому что иначе действия будут несколько бесполезны. Вы понимаете, здесь ФСФР очень активно участвует в разработке закона. И если идея – локализовать рынок, то изменение по НДС даст половинчатое экономическое ограничение. Сейчас оно полное, будет половинчатое. Я не уверена, что это то, что регулятору нужно, то, на что он готов пойти. На мой взгляд, надо с ФСФР разговаривать, конечно, чего они хотят достигнуть.
Ведущий. Коллеги, хотелось бы, чтобы вы представлялись, когда задаёте вопросы.
Вопрос. Андреев. Вопрос следующий. В принципе, НДС – это достаточно насущная проблема. Если мы берём, например, поставочные сделки, которые у нас сейчас в основном делаются… в данном случае с иностранцами, в основном с материнскими компаниями (или валютные, или с ценными бумагами), то с поставочными сделками по НДС вопросов нет.
Елена Дёшина. Да, я соглашусь, можно решить.
Андреев. Беспоставочные в принципе тоже есть, но их очень мало, но тем не менее. Я просто хотел бы, наверное, даже у Сергея как у знатока Гражданского кодекса спросить. Для НДС очень важно понять: срочная сделка (в данном случае или ФИСС, или поставочная NDF) будет как классифицироваться – как товар, работа или как услуга? И будет ли возможность вообще классифицировать это таким образом?
Сергей Аврамов. С точки зрения юридической я не буду комментировать ФИСС, но я прокомментирую ПФИ. Сейчас чётко прописано в законе «О рынке ценных бумаг», что производный финансовый инструмент – это договор. Не инструмент, не вещь, не обязательство или право. То есть это договор, в силу которого возникают обязательственные права между участниками.
Андреев. То есть что это означает-то вообще?
Ольга Шишлянникова. Я бы сказала, что это ближе к товару, потому что в товар в рамках гражданского законодательства включаются в том числе имущественные права и имущественные права, вытекающие из договора. То есть это не работы и не услуги, это ближе к товару.
Сергей Аврамов. Да. И потом, тут очень важно понять, что на ПФИ распространяется не институт вещного правообязательства. То есть возникают права и обязательства – соответственно, если они уступаются, то производится уступка, но не продажа вещи.
Андреев. Есть такое замечание, что мы говорим о ПФИ в рамках нашего законодательства. Но если мы определяем в рамках Налогового кодекса, что беспоставочный дериватив с иностранной компанией – это не ПФИ, то мы…
Елена Дёшина. Мне кажется, немножко неправильно, потому что…
Андреев. Не ФИСС.
Елена Дёшина. …Это экономическое ограничение на сделки с нерезидентами только в кодексе появилось. Сергей, поправьте меня, если я не права, но ПФИ в законе «О рынке ценных бумаг» – неважно, с кем этот договор сделан – остаётся ПФИ.
Сергей Аврамов. Абсолютно верно.
Елена Дёшина. А вот уже в Налоговом кодексе сказано, что ФИСС – это ПФИ, кроме тех сделок, которые не защищаются российским законодательством, а это сделки с нерезидентами.
Сергей Аврамов. Совершенно верно, я согласен. И между прочим, тут как раз уместно сейчас сказать о тождестве и о разночтениях между ПФИ и ФИССами. Мы анализировали, естественно, этот вопрос. Так вот, могу сказать, что для целей главы 23 НК, которая регулирует НДФЛ, как вы знаете, перечень ФИССов включает все ПФИ за некоторыми исключениями. Какие это исключения? Первое – в отношении статистической информации, то есть когда базисный актив – это статистическая информация. Второе – это кредитные ПФИ, что очень важно. Третье – это погодные ПФИ. А вот четвёртое, о чём Лена упомянула, – это иные инструменты, прямо не определённые в законе «О рынке ценных бумаг». То есть опять-таки, что касается правовой природы ФИСС, то здесь нет разночтений между договорной природой ПФИ и договорной природой ФИССа, просто есть некая нетождественность. Но вот ваш вопрос в отношении природы – я понимаю, анализируя и сопоставляя закон «О рынке ценных бумаг» и Налоговый кодекс, – что и ПФИ, и ФИССы являются договорами.
Но я не договорил, кстати. Это только в отношении НДФЛ. А вот в отношении главы 25 НК, налог на прибыль – вот там перечень ФИСС ограничен перечнем, установленным ФСФР. Но он так же не включает ПФИ в отношении статистической информации и погодные ПФИ. Кредитные попадают, а вот статистические и погодные не попадают. То есть я совершенно согласен с тем, что говорилось раньше о том, что вольно или невольно (скорее всего, сознательно, конечно) больше были ограничены ПФИ в результате того, что введён такой режим налогообложения, в отношении неквалифицированных инвесторов. То есть всё-таки, сейчас, наверное, есть стремление развивать рынок, в котором участвуют квалифицированные инвесторы. Но квалифицированные инвесторы, хотя есть, конечно, индивидуальные предприниматели, но в основном это корпорации, и для них установлены более благоприятные правила в рамках налогообложения.
Ведущий. Спасибо большое. У меня тоже есть вопрос. Вопрос ко всем экспертам, присутствующим здесь. Если суммировать все изменения, многие носят технический характер, по многим есть ещё разночтения. Если всё-таки суммировать то, что сказано, общий тренд получается какой? Как это отразится на рынке деривативов внутри страны, для трансграничных сделок, на лондонском рынке для определённых видов инструментов – поставочных, беспоставочных или по видам базовых активов. То есть какой эффект принятого законодательства, как мы можем прогнозировать развитие срочного рынка, рынка деривативов после принятия этого законодательства? Что изменится? Как изменится картинка рынка, что изменится в банковской деятельности? Можно такие общие замечания, как кажется нашим экспертам?
Елена Дёшина. Давайте я тогда первая прокомментирую, поскольку мне уже пора идти. Мне кажется, что повлияют эти изменения, естественно. Особенно ограничения, которые связаны со сделками с нерезидентами. Просто по моей именно консультантской практике, то есть, работая в аудиторской компании, я вижу, что многие банки, начинающие такие операции, выходящие на рынок, спрашивают в принципе, что нашим законодательством дозволяется, для чего есть благоприятный режим. И потом на практике это выражается в том, что действительно, банк приходит к выводам о том, какие сделки ему выгодно делать, какие невыгодно. И налоговые моменты учитываются очень серьёзно. То есть практически всегда налоговый вопрос является одним из важных пунктов в таких запросах. Поэтому на мой взгляд, это серьёзно отразится.
Другой момент такой, что, наверное, будет ещё изменение сегмента рынка, который связан со сделками с нерезидентами, связанное с тем, как будут идти суды по статье 1062. Потому что всё-таки полной однозначности в трактовке того, что такое банк и профессиональный участник, до конца ещё нет. У меня, например, есть вопрос, и, может быть, Сергей прокомментирует. Если мы делаем сделку через банк как посредник, который не является стороной по срочному инструменту, а является посредником – брокером, а лучше сказать – агентом заключения такой сделки. Между российской компанией и зарубежным банком есть российский банк-агент. Вот что в этом случае мы получим? Может быть, это выход из ситуации?
Сергей Аврамов. Лена, большое спасибо за вопрос. Это вопрос, который поднимался уже давно, с февраля 2007 года, когда вступили в силу поправки в статью 1062. Всё-таки кто же получил судебную защиту по беспоставочным срочным сделкам? И есть два мнения экспертов: есть более либеральное, есть более консервативное. Я придерживаюсь более консервативного мнения не потому, что я консерватор в душе, но потому, что я обязан представлять, как генконсультант «дочки» иностранного банка, интересы банка, причём не только российской составляющей, но и иностранной. Представители консервативной концепции считают, что хотя это прямо и не определено, не указано в статье 1062 в новой редакции, но тем не менее, сама формулировка – «кредитные организации – профучастники фондового рынка», ну и трейдеры на биржах, то есть не только на фондовых, но и на товарных и на валютных (это третья категория, которой дана судебная защита по определённым срочным сделкам, которые указаны в 1062), – так вот, сама формулировка приводит нас к заключению, что всё-таки, скорее всего, имеются в виду только те банки, кредитные организации, те профучастники рынка ценных бумаг, которые получили, соответственно, лицензии Банка России и Федеральной службы по финансовым рынкам, то есть получили лицензии в России. Что же касается иностранных банков – да, приверженцы либеральной концепции говорят, что там написано «кредитные организации» – почему не говорить о том, что это могут быть иностранные банки? Но судебной практики пока нет. То есть мы не говорим о прецедентах, у нас не прецедентное право, но нет даже ни одного судебного случая, который показал бы позицию суда по этому вопросу. Пока такая практика не сложилась. Но как раз в том-то и заключается наша работа в банках, чтобы исключить негативную практику для собственного банка. Поэтому мы сейчас говорим, что совершенно очевидно, что если такие сделки будут заключаться с участием российской стороны, лицензированной в России, то есть банка либо профучастника, то тогда эти сделки будут подлежать судебной защите, в этом нет сомнения, это можно будет доказать. Но вот если, например, сделка заключается между, скажем… Я приведу в пример наш банк, но также это касается любых других банков, того же «Standard Bank» и других. Если сделка заключается без участия российского… Скажем «BNP Paribas (ЗАО)», российского банка. А между «BNP Paribas SA» (Франция) и российским нелицензированным контрагентом – «ЛУКойлом», «Газпромом», «Новатэком», «Северсталью» – всё равно… Мы не говорим о банках, мы не говорим о профучастниках, о брокерах, но мы говорим о нормальных компаниях. Так вот, есть сомнения, что российский суд посчитает, что это та разновидность сделок «игры-пари», которые подлежат в России судебной защите.
Не стоит забывать, кстати, коллеги, что сама статья 1062 говорит о сделках игр и пари. То есть об этом тоже были очень большие споры в Думе, было три концепции. Я не буду сейчас подробно об этом говорить, но концепция превозобладала – внесение этих поправок именно в статью 1062, которая говорит о том, что это сделки «игры-пари», разновидность сделок, которые подлежат судебной защите. Поэтому были другие эксперты и депутаты, которые предлагали внести поправки, отдельный подраздел в ГК, который говорил бы о том, что это не сделки «игры-пари»: срочные сделки не являются играми-пари, а являются особым видом сделок. Но там возникало очень много проблем, и слава богу, от этой концепции отказались и решили вопрос практически, рационально. Я например, поддерживаю эту позицию. Но естественно, ни одна позиция не свободна от проблем. Вот здесь возникают те проблемы, что если только российский суд посчитает, что вот эти сделки не попадают – вот те, которые прямо перечислены в статье 1062, – то, значит, это сделки «игры-пари», которые судебной защите подлежать не будут. Вот в чём проблема в этом плане.
Теперь в том, что… Лена, какая была первая часть вопроса?
Елена Дёшина. Вопрос ещё – если мы российский банк ставим как агента в сделке.
Сергей Аврамов. Спасибо. Это тоже очень важный вопрос, потому что сейчас действительно, опять-таки, наш банк (уверен, что то же самое происходит в других банках) думает, какие же структуры изобрести для того, чтобы не попасть в неблагоприятный сегмент налогообложения. А действительно, после того, как были приняты поправки в статью 1062, каждый банк придумал систему для себя, но при этом они делали где-то похожее. Действительно, эти структуры были разработаны с той целью, чтобы предоставить срочным сделкам судебную защиту в Российской Федерации. Что это значит? Что, скажем, когда одной стороной по сделке является российский банк или российский профучастник, даже когда он заключает сделку, скажем с иностранной компанией или банком, то мы понимаем, что судебная защита на него распространяется. Но вот когда сделка заключается между иностранным банком или иностранной компанией – российской нелицензируемой компанией, то здесь надо думать, как сделать так, чтобы всё равно на эту сделку распространялась судебная защита. И стандартный путь решения – это привлечение агента – какого-нибудь российского банка, как правило, аффилированного лица, как правило, «дочки», иностранного банка или компании, работающей в России, лицензируемой. Вот в этой схеме. То есть это агент, действующий либо по модели договора поручения, либо по модели договора комиссии. То есть это значит, что действующий либо от своего лица, либо от лица, соответственно, стороны по сделке, но при этом присутствующий здесь. У нас тоже возникал вопрос, и мы задавали его в Центральный банк: вот если, скажем, это не модель договора комиссии, по которому формально стороной является агент, а модель договора поручения, когда формально всё равно сделка заключается между иностранным банком или нелицензированной российской компанией, – вот тогда эта сделка подлежит судебной защите или нет? И задавали вопрос Центробанку, и долго спорили, спрашивали у экспертов ФСФР и опять-таки, не имея окончательного мнения, потому что это мнение даёт только судебная практика, всё равно мы слышали мнения от Центрального банка, от экспертов, мы слышали мнения от ФСФР, что да, в таких случаях они считают, что эта сделка будет подлежать судебной защите, потому что всё равно действует агент. Пусть даже не от своего лица, но технически агент есть. То есть здесь вот такая позиция была поддержана Центробанком, и наш банк получил на этот счёт очень чёткое письмо. Причём мы ещё раз спросили, было второе письмо, потому что они сказали, что такой агент, действующий по модели договора поручения, может представлять российского контрагента, а не по всем сделкам это интересно: скажем, по cross-currency свопам (понимаете, да?) юридически можно сделать, но экономического смысла не будет, потому что не будет элемента хеджирования. Скажем, если агентский договор будет заключён между «BNP Paribas SA» и «BNP Paribas (ЗАО)», а сам cross-currency своп между «BNP Paribas (ЗАО)» и российским контрагентом. То есть российский контрагент отдаст свои рубли (или валюту), получит ту же самую валюту, причём непонятно, больше или меньше, и отсутствует хеджирующий элемент. То есть экономически смысла здесь нет.
Так вот, мы спросили, считает ли Центральный банк, что в этой схеме российский банк может представлять только российского контрагента или может представлять иностранного контрагента тоже. И Центральный банк сказал – безусловно, может представлять как российского контрагента, так и иностранного контрагента.
То есть здесь есть определённые пути решения, которые создались на рынке и были разработаны после вступления в силу поправки к статье 1062. Но сейчас в том-то и дело, что многие из этих схем должны быть переработаны, потому что каждый бизнес… Скажем, бизнес fixed income derivatives разрабатывает для себя одни схемы, бизнес commodity derivatives – товарных деривативов – разрабатывает для себя другие структуры, которые им более удобны для бизнеса. И вот в то время, как одни структуры оказываются жизнеспособными с учётом нового режима налогообложения, другие структуры, к сожалению, таковыми не оказываются. Скажем, commodity derivatives сейчас буквально в шоке – я могу сказать честно, наше лондонское отделение. Потому что те структуры, которые были разработаны и приняты (а процесс принятия такого решения очень бюрократичен и очень долог)… Так вот, сейчас придётся делать всё снова и сделать такую структуру, придумать её. Безусловно, это возможно, но это потеря времени, это потеря людских ресурсов, сил и т. д., – вот для того, чтобы эта структура укладывалась в тот режим налогообложения, который сейчас введён новым законом. Вот так бы я ответил на этот вопрос. Так что последствия, безусловно, есть, и достаточно серьёзные, особенно касающиеся определённых видов бизнеса.
Елена Дёшина. Спасибо.
Владимир Мурзин. Тут, может быть, ещё есть пласт потенциальных вопросов, связанных с совершением сделок через вот такую структуру. Это насколько, допустим, балансы выдержат нормативы Центрального банка, и вообще, должны ли они учитываться при этих нормативах. Особенно это важно и для иностранных дочерних компаний, если речь идёт о такой структуре.
Возвращаясь к вопросу налога на добавленную стоимость. Вопрос очень серьёзный. Совершенно точно в следующем году будет вестись, с января начнётся работа по изменению части главы НДФЛ по РЕПО (для физлиц, да?), и обязательно в следующем году будут поправки. И я предполагаю в отношении налога на добавленную стоимость, что если всё-таки это… А риск, как я вижу, действительно есть для расчётных сделок – формальный, но он есть. Идеи не было, но риск есть. Скорее всего, это будет корректировано задним числом. Я, например, как идею не слышал. И она вообще не обсуждалась – чтобы обложить налогом на добавленную стоимость расчётные инструменты, но просто, видимо, так вышло, так получилось.
Я ещё хотел добавить к своему выступлению, и мы как-то с Леной об этом умолчали. Я сказал – пять групп изменений. Надо ещё добавить шестую, совершенно незаслуженно она осталась за кадром. Это изменения в трансфертное ценообразование. Вот это ещё очень важно. Это изменения в 305 статью, основная суть которых аналогична изменениям в 280 статью в отношении ценных бумаг, – это исключение института сравнения по аналогичному, идентичному, однородному финансовому инструменту. И закон предусматривает обязанность Федеральной службы по финансовым рынкам определить механизм определения расчётной цены. Но действует, согласно 15 статье, 281 закон о моратории на 2010 год временно, потому что ФСФР не успевает это сделать, конечно же, к 1 января. Это тоже надо принимать во внимание.
Вопрос. Если базисным активом является золото, подлежит НДС или нет?
Владимир Мурзин. Золото само по себе подлежит. С учётом особенностей, когда оно реально выходит из хранилища, когда реально начинается оборот. Поэтому, видимо, с учётом этого и будет применяться вот эта норма, да.
Вопрос. По поводу 326 статьи. Сейчас у нас есть сделки с отсрочкой исполнения, которые заключены в 2009 году, и срок их исполнения будет в 2010 году. Мы сейчас осуществляем текущую переоценку именно на отчётную дату согласно курсу, если это иностранная валюта.
Владимир Мурзин. Мы с вами говорим о сделках с отсрочкой исполнения на иностранную валюту?
Вопрос. Да. Мы сейчас текущую переоценку производим на каждую отчётную дату. Сейчас, с вступлением этого федерального закона получается, что переоценка, которая будет у нас… Наступит 2010 год. Мы будем так же переоценивать эти сделки, которые заключены в 2009 году, дальше, до исполнения?
Владимир Мурзин. Я понял вопрос. Действительно, 281 законом, 326 статьёй специально предусмотрен абзац, который помимо финансовых инструментов срочных сделок говорит о том, что сделки с отсрочкой исполнения также не подлежат переоценке. То есть информация с небалансовых счетов учёта для кредитных организаций (это парные счета 968 – 938 и 950 – 971) может потенциально не приниматься во внимание со следующего года. Как я уже говорил, переходные положения, 13 статья содержат только положения о финансовых инструментах срочных сделок, а о сделках с отсрочкой исполнения не написано ни слова. Этот вопрос обсуждался при подготовке ко второму чтению. Но я не знаю, случайно или намеренно (скорее всего, случайно), он не попал. Я предполагаю, что порядок должен быть по аналогии с финансовыми инструментами срочных сделок. Но для того, чтобы чувствовать себя здесь комфортно, делайте запрос в Минфин. По идее, они должны в таком ключе ответить – что по сделкам с отсрочкой исполнения, переходящим, порядок действует тот, который действовал в 2009 году. Соответственно, с теми условиями, которые были и в определении налоговой базы по периодам 2009 года. И соответственно, я предполагаю, что ответ должен быть таким. По крайней мере, устно это закреплялось в момент прохождения второго чтения. Но ещё раз говорю…
Вопрос. Лучше перестраховаться, да?
Владимир Мурзин. Обязательно. Потому что, ещё раз говорю, закон не говорит. Зачем эти риски нести? Учитывая, что термины разные всё-таки, это разные сделки с точки зрения налогообложения. Соответственно, обязательно.
Более того, я бы ещё ваше внимание обратил на ответы Минфина. Но с осторожностью… То есть давайте так – с большим восклицательным знаком и вопросительным тут же, которые были в конце июля 2009 года. 30 – 31 июля и 26 августа 2009 года, в отношении как раз форвардных сделок на иностранную валюту либо иностранные ценные бумаги, по которым, видимо, предвкушая вступление в силу закона, Минфин почему-то дал ответ, что сделки с отсрочкой исполнения, если они квалифицируются так в учётной политике, не подлежат переоценке на отчётную дату. То есть подлежит только то, что учитывается на балансе. При этом есть некоторое понимание, что эти ответы должны быть исключены из базы «Консультант», и адресату должны быть направлены корректирующие письма. Но вот пока, насколько я знаю, этого не сделано, поэтому это тоже как-то попробовать принимать во внимание. Причём эти ответы даны вразрез с теми ответами, которые давались до этого момента.
Владимир Мурзин. Один вопрос, мне его до начала передали. Давайте я его зачитаю, если нет никаких… Есть? Давайте.
Вопрос. Сергеев. Владимир Сергеев, «Еврофинанс». К сожалению, мне не удалось ознакомиться с документом. Хотел бы уточнить. Вы сказали, что профучастники определяют базу по ФИССам котловым методом. То есть, я так понимаю, что операции хеджирования и оформление их как таковых не имеет практического смысла абсолютно.
Владимир Мурзин. В этой связи единственное – есть некая неопределённость. Положение, которое требует дополнительного разъяснения, – это в отношении свопов. Потому что по своп-контрактам в 304 статью вносится специальный пункт, имеющий равное действие с другими пунктами. Это 7 пункт, который говорит, что полученные доходы и понесённые расходы по своп-контракту, прямо предусматривая… При этом определения своп-контракта в налоговом законе нет, и, скорее всего, это будет разъяснено в документе Федеральной службы по финансовым рынкам, потому что Налоговый кодекс делает ссылку на квалификацию ФСФР срочных сделок, в частности, своп-контракта. И там предусматривается, что они учитываются в базе по финансовому инструменту срочных сделок. В связи с этим можно прямо сделать вывод, что своп-контракты – это исключительно ФИСС, независимо от того, поставочные они или беспоставочные. Это ФИСС. И здесь очень важно, наверное: если своп-контракт используется для целей хеджирования, то чтобы исключить его из базы ФИСС и перенести в ту базу, ради которой всё это делается, то есть с хеджирующим объектом, надо оформлять как хеджирование. Вот в этом неопределённость. Скорее всего, это можно будет делать, потому что два пункта имеют равные особенности, но всё равно остаётся некий риск трактовки. Но хеджирование имеет особенность определения налоговой базы, особый порядок. И он всё-таки, здесь, на мой взгляд, перевешивает данную ситуацию.
Вопрос. Правильно ли мы поняли, что в 214 статью будут вноситься изменения? Вы об этом сказали?
Владимир Мурзин. Да.
Вопрос. Означает ли это, что мы можем сейчас не разрабатывать программное обеспечение для РЕПО по 214 статье?
Владимир Мурзин. Это означает.
Вопрос. Владимир Евгеньевич, это очень серьёзный вопрос, потому что для нас, вы понимаете, это затраты.
Владимир Мурзин. Я бы не стал торопиться с этим. Поскольку, если помните историю 214 прим 2, они по сути сделаны… То есть по сути, 282 статья «copy-paste» перенесена в 23 главу, НДФЛ. В связи с чем формально, может быть, это и всё так, но слишком много нюансов, по которым для целей налога на доходы физических лиц могут быть различные проблемы. Поэтому здесь, конечно, этот вопрос… Я бы не стал. Скорее всего, к середине следующего года, то есть в весеннюю сессию, которая, как правило, у нас заканчивается в конце июня, должно что-то появиться в отношении изменений в этой части. Какие-то ещё вопросы?
Вопрос. Я так понимаю, что для профучастников есть некоторые различия в учёте сделок хеджирования
Владимир Мурзин. Мы говорили о налоговой базе. Если говорить о переоценке – я намеренно об этом не сказал, рассчитывая, что все с этим знакомы. Об этом сегодня вообще звучало очень мало. Действительно, говоря о второй группе изменений о доходах и расходах, я сказал, что финансовые инструменты срочных сделок, так же как сделки с отсрочкой исполнения, не подлежат текущей переоценке. Но при этом в 326 статье специально сделана оговорка и возможность для налогоплательщиков, предусмотрев в учётной политике соответствующие правила, и при условии, что хеджируемый объект переоценивается (это очень важное условие), предусмотреть в учётной политике, видимо, близкие к правилу переоценки хеджирующего объекта правила переоценки финансового инструмента. Соответственно, на конец каждого отчётного периода эту переоценку можно считать. Так вот, если идея состоит в нивелировании налоговой базы, то, конечно, лучше идти по пути хеджирования. Потому что ведь возможны ситуации, при которых хеджируемый объект не генерирует доходов и расходов. Такое тоже может быть. Поэтому здесь от случая к случаю нужно, видимо, принимать решения исходя из конкретной ситуации. Но это действительно так. По хеджированию – это должен быть элемент налогово-учётной политики – можно предусмотреть возможность переоценки финансового инструмента срочной сделки, закрепив порядок этой переоценки. То есть если это NDF, например, то его можно переоценивать с учётом курса ЭМТЫ. Как правило, NDF заключаются на этот курс и курс сделки. То есть этот вариант вполне допустим, вполне логичен и возможен. Но это существенное дополнение, да.
Вопрос. По поводу сделки хеджирования. Как сейчас читается формулировка в 326 статье, получается, что налогоплательщик обязан выделить для отдельного учёта сделки хеджирования.
Владимир Мурзин. Да.
Вопрос. Не может ли быть такая ситуация, что налоговая придёт и посчитает, что мы какую-то сделку заключили специально для целей хеджирования, и посчитает, что мы её должны будем переоценивать?
Владимир Мурзин. Если рассматривается сделка хеджирования, для целей налогообложения надо обязательно иметь подтверждающую справку. И более того, хоть это и не написано в налоговом законодательстве, мы всегда говорим о необходимости наличия, чтобы у налогоплательщика была политика управления рисками: то есть то, что хеджируется, каким образом хеджируется, либо стратегия. А риск переквалификации хеджирования в нехеджирование – сплошь и рядом сейчас. Более того, ваше внимание, например, можно было бы обратить на недавно принятое решение по Московскому округу. У нас второе такое публично доведённое до Федерального арбитражного суда – по «Ростелекому». Их тоже пытались налоговые органы, скажем так, хеджирование переквалифицировать и, соответственно, исключить убытки. Но вот они выиграли в суде, так же, как первое дело, если помните, по компании «Avon Beauty Products» года 2 или 3 назад. А это ноябрьское, буквально вот-вот совсем недавно было. Поэтому, конечно, соблазн переквалификации хеджирования в нехеджирование есть, но для вас очень важно подкрепиться документами. Это налогово-учётной политикой, потому что прямая запись в кодексе в отношении переоценки. И порядок ведения отдельного налогового учёта в отношении этих сделок. Ну и, соответственно, деловая цель, обосновывающая, позволяющая привязать хеджируемый объект к срочной сделке, которой вы пытаетесь нивелировать те или иные риски.
Вопрос. Можно обратную ситуацию? Возможность переквалификации наоборот из нехеджирования в хеджирование. Получается, что у нас сейчас налогоплательщик обязан оформлять сделки хеджирования в отдельный налоговый учёт. Если мы справку о хеджировании не оформляем, но в учётной политике написано, что мы переоцениваем сделки хеджирования, может ли налоговая прийти и сказать, что по конкретной реальной сделке хеджирования NDF хеджирует ваш валютный риск, и вы должны были его переоценивать как сделку хеджирования?
Владимир Мурзин. На мой взгляд, здесь нельзя путать экономический эффект от сделок. То есть если по экономике это хеджирование, но не оформлено как хеджирование в целях налогообложения, то и переоценивать его по нормам закона вы не вправе. Поэтому, скорее всего, эта переквалификация так и произойдёт.
Вопрос. Если в бухгалтерских первичных документах будет отмечено, что операция хеджирующая, но справки не будет?..
Владимир Мурзин. Этого недостаточно.
Вопрос. Владимир Евгеньевич, обратите внимание. Банк в силу бухгалтерской особенности и квалифицирует. То есть некая часть банка квалифицирует эту сделку как нехеджирующую или как хеджирующую, а налоговики эту квалификацию дают по-другому. Налоговый орган что делает? Он берёт данные бухгалтерского учёта и говорит: «Вот, банк уже квалифицировал. Видите, вы уже вынесли решение для целей бухгалтерского учёта. Почему вы в налоговом учёте это не так признали?» – и на этой почве начинается спор. Вы поняли, да?
Владимир Мурзин. Да, конечно.
Вопрос. Вы считаете, что этот спор несостоятелен?
Владимир Мурзин. Понимаете, конечно же, многие сделки, финансовые инструменты, которые заключают в своей практике кредитные организации, направлены для хеджирования тех или иных рисков. Но вопрос до сегодняшнего момента в оформлении документов с точки зрения налогового законодательства то ли в силу спорности ситуации, то ли в силу нежелания и неопределённости… Налогоплательщики этого не делали. И формально… Да, естественно, ведь порядок проведения проверки строится на основе бухгалтерского учёта. Естественно, всё равно мы от бухгалтерского учёта далеко никуда не ушли. Значит, бухгалтерский учёт. Но не нужно путать положения бухгалтерского учёта, основывающиеся на общих принципах гражданского законодательства, и жёстко регламентированный Налоговый кодекс. Я бы, наверное, так к этому подошёл.
И всё-таки, возвращаясь к вопросу, если пока тогда нет других. Вот смотрите, что спрашивают. «В статье 301 предусматривается, что к ФИССам относится всё, что соответствует определению производного финансового инструмента, – это действительно так, – за исключением двух абзацев: это статинформация и сделки пари. В то же время в пункте 2 статьи 301 в новой редакции предусмотрено право плательщика на самостоятельную квалификацию поставочных сделок с учётом требований настоящей статьи. И возникает вопрос: если сделка отвечает всем критериям закона о рынке, то она ФИСС по определению в силу закона, и учётная политика налогоплательщика уже роли не играет?»
Я бы в этой связи, наверное, всё-таки обратился к статье 2 закона о рынке. И помните, я говорил о сложносочинённом определении производного финансового инструмента? И в частности 3 подпункт этого определения, который говорит… По сути, 3 подпункт говорит об обычных сделках. Обычные поставочные сделки. Одна сторона обязуется оплатить, другая сторона обязуется принять. Так вот, сделки, попадающие в 3 подпункт, – это обычные сделки купли-продажи с отсрочкой исполнения, то есть давайте так – срочные сделки, – могут быть расценены как производный финансовый инструмент, если соблюдаются два условия. Срок их исполнения более, чем 2 дня, то есть включая, но не ранее третьего дня от даты заключения, и в данной ситуации он соответствует 301 статье – там точно такая же оговорка. И второе условие: если договор прямо предусматривает ссылку на то, что это производный финансовый инструмент. Соответственно, такие сделки будут квалифицироваться в качестве финансовых инструментов срочных сделок через ПФИ, через закон «О рынке ценных бумаг». Но важно обратить внимание, что налогово-учётная политика в данной ситуации, во 2 пункте даёт совершенно однозначное определение: любые сделки (там не сказано, какие) могут быть квалифицированы как ФИССы либо как сделки с отсрочкой исполнения. И дальше даётся, соответственно, определение, что поставочные сделки со сроком исполнения не ранее третьего рабочего дня могут быть рассмотрены в качестве финансового инструмента срочных сделок для целей налогообложения. Но и может быть как сделка с отсрочкой исполнения.
То есть, понимаете, здесь есть некая перекрёстность и тождественность 3 подпункта 2 статьи, изменений в отношении дающего определение производному финансовому инструменту, и 2 пункта 301 статьи. Но я бы ответил так, что налогово-учётная политика всё равно здесь важна. То есть не совсем это автоматом, не совсем в силу закона здесь это действует.
Реплика. Хоть этот вопрос не мы задавали, но я хотел бы его прокомментировать. В новой редакции 301 статьи акценты несколько иные, чем в старой редакции. Вы обратите внимание, что говорит 301 статья. Что ФИСС за изъятиями – это то, что дано в новой редакции закона «О рынке ценных бумаг». Новый термин – ПФИ так называемый. Отсюда мы делаем вывод, что пункт 3 статьи 2 закона «О рынке ценных бумаг» в новой редакции (то, что вы сказали, где два условия и т. д.), – это тоже ФИСС.
Владимир Мурзин. Если выполняются, то…
Реплика. Естественно.
Владимир Мурзин. Да.
Вопрос. Это ФИСС. Тогда возникает вопрос. Если это ФИСС, могу ли я в учётной политике сказать, что это не ФИСС? Вот, глубина вопроса именно в этом!
Владимир Мурзин. Понятно. А в этой связи не надо в договоре писать, что это производный финансовый инструмент, – и у вас руки развязаны. В данной ситуации вы тогда сможете и как сделку с отсрочкой исполнения квалифицировать… Не надо связывать себе руки записью, что это производный финансовый инструмент.
Сергей Аврамов. Маленький комментарий юриста, коллеги. Просто не могу молчать, потому что я слышу ваш разговор. Я очень далёк от 301 статьи, честно говоря, но я понимаю, что в этом случае, если вдруг договор попадёт в российский суд, то может возникнуть риск переквалификации. Потому что суды исходят всё-таки из существа сделок, как мы все с вами знаем, а не из того, что написано в договоре. То есть, может быть, это может повлиять на позицию судьи, тем более что мы с вами знаем, что судьи, как правило, не очень искушены в вопросах деривативов, ФИССов и т. д. Но при этом всё равно такой риск, я считаю как юрист, остаётся независимо от того, напишем ли мы в договоре, что это ФИСС или не ФИСС. Судья может интерпретировать этот инструмент как ФИСС со всеми последствиями.
Владимир Мурзин. Нет, Сергей, у нас сейчас идёт разговор о том, если обычные сделки с отсрочкой исполнения, следуя закону, предусмотреть со сроком исполнения не ранее третьего дня и предусмотреть, что это производный финансовый инструмент, прямо в этом договоре, что предписывает сейчас закон, риск переквалификации этого ПФИ в сделку с отсрочкой исполнения в суде… Вы это имеете в виду?
Сергей Аврамов. Да. В том-то и дело. Если есть разные налоговые режимы – с одной стороны, для сделки с отсрочкой исполнения, с другой стороны, для ФИССа, и мы хотим представить так, что не ФИСС, а сделка с отсрочкой исполнения, то всё равно есть риск того, что судья переквалифицирует это в ФИСС. То есть он скажет: «Я считаю, что это ФИСС», – и попробуйте аргументировать, убеждая судью в обратном.
Владимир Мурзин. Нет, ну суд у нас вообще может любое решение принять.
Сергей Аврамов. Я просто говорю о том, что есть какие-то ясные положения, против которых суд не сможет возразить, а вот здесь есть неопределённость, которую может использовать судья против вашей позиции.
Владимир Мурзин. А неопределённость, состоящая в чём? Вот есть налогово-учётная политика, есть обычный договор с отсрочкой, который не предусматривает, что это производный финансовый инструмент. Он поставочный, он не ранее третьего дня – по Налоговому кодексу, с учётом положений налогово-учётной политики, я вправе его квалифицировать самостоятельно: либо сделка с отсрочкой, либо ФИСС. А в чём здесь может быть?..
Сергей Аврамов. Если у вас есть такое право интерпретировать, и судья не может в этом усомниться, тогда риска переквалификации нет. Вот в этом случае – да. Но во всех других, если это прямо не отражено в вашей политике, тогда есть риск переквалификации.
Владимир Мурзин. Есть, конечно.
Ведущий. Коллеги, нам через 5 минут надо будет покидать это замечательное помещение, поэтому давайте вкратце, если есть ещё какие-то вопросы…
Вопрос. …перенос убытков – это намеренно на 2010 год сделали? Про 2008.
Владимир Мурзин. Да, намеренно.
Вопрос. Неразборчиво
Владимир Мурзин. Закон говорит, что налог не подлежит возврату в этой ситуации. То есть перерасчёта не производится. Прямо предусматривает такую норму. При этом получается как? Закон вступает в силу с 1 января следующего года, но на правоотношения задним числом. Поэтому, как уже неоднократно мы сталкивались с такой конструкцией принятия законов, видимо, за этот год нужно считать с учётом того, что сказано в этом… Ну, оглядываясь. Потому что мало ли – может быть, сейчас примут что-нибудь другое, приостанавливающее действие этого положения? Но идея совершенно верная, вы правильно понимаете, что есть часть изменений, которые носят ретроспективный характер. И в принципе, по замыслу законодателя, такие изменения не должны ухудшать положения, а должны улучшать. Но есть ряд налогоплательщиков, у которых как раз может быть к доплате сумма налога. Их меньшинство, их единицы. Но как с ними будет решаться, я пока не уверен, потому что для них реально это ухудшение положения. Не готов прокомментировать. Но за 2009 год, видимо, с учётом этого закона нужно будет уже базу считать. Абсолютно верно.
Ведущий. Есть какие-то вопросы ещё? Последний вопрос.
Вопрос. Неразборчиво
Владимир Мурзин. Вы знаете, поскольку такая же формулировка используется в Налоговом кодексе, я бы в этой связи, чтобы была тождественность, использовал понятие дней, которое дано в статье 6 прим 1. В первой части.
Вопрос. То есть вопрос, наверное, скорее даже юридический: можем ли мы перенести определение дня из Налогового кодекса, если у нас не указано конкретно, что день рабочий?
Владимир Мурзин. Я думаю, да.
Ведущий. Коллеги, это был последний вопрос. На самом деле самый последний вопрос будет от меня. Это даже скорее некое размышление о том, над чем должен дальше работать наш налоговый комитет. В этом году работа концентрировалась на том законопроекте, который был внесён в этом году в Госдуму. Очень многое, насколько я понимаю, удалось изменить. Хотя, судя по реакции зала, многие ещё не полностью вчитались, осознали текст и налоговые последствия, а также что меняется для бизнеса. Здесь, видимо, предстоит ещё большая работа, большие совещания, обсуждения. Тем не менее, мы в своё время, когда собирались в начале года, говорили о том, что это некие тактические изменения, работа над законопроектом. Нужно ли понять, что происходит сейчас, как это отразится и что стратегически в дальнейшем, над чем надо работать? Это, кстати, вопрос ко всем членам комитета. Даже скорее просьба определить со своими основными организациями, где вы работаете, какие задачи решены и не решены с точки зрения бизнеса, что ухудшилось, что улучшилось, соответственно, над чем ещё надо работать. Может быть, вот этот вопрос вкратце охарактеризуем?
Владимир Мурзин. Если подвести небольшой итог, совершенно очевидно, что для дилеров налоговым законодательством введены достаточно льготные условия со следующего года в части корпоративного налогообложения. То есть те, кто осуществляет дилерскую деятельность в той или иной степени, могут чувствовать себя комфортно в плане определения налоговой базы. Это, безусловно, положительный момент. Безусловно положительный момент – это операции хеджирования, то есть порядок налогообложения более точный. Хотя он, конечно же, оставляет за собой много технических моментов, которые не удалось из-за объёма учесть в данном законе. И ожидается, что в отношении хеджирования корпоративные клиенты, корпоративные организации, то есть не банковские, будут всё чаще и чаще обращаться в условиях нестабильности курсов, в условиях наличия риска процентной ставки, курсов, в профессиональные организации, которые продают такие инструменты, за такими услугами. Соответственно, ожидается рост рынка хеджирования деривативов.
В отношении биржевых сделок. Поскольку опять-таки, видимо, на бирже… Я боюсь говорить в отсутствие представителей биржи, но скорее всего, Центральный банк и биржа…
Реплика. У нас есть представитель.
Владимир Мурзин. В отношении того, что всё-таки свопы, которые не только на валюты, но и на другие базисные активы, появятся на организованном рынке со следующего года. По крайней мере, цель, которую давно хотел Центральный банк, скорее всего, с точки зрения налогообложения каким-то образом уже законодательно будет регулироваться, и скорее всего, это появится. Но при всём при этом остаётся ещё и ряд вопросов.
Да, положительное, наверное, ещё для налоговиков и бухгалтеров – это сближение бухгалтерского учёта и налогового. В принципе, комитет ставил программой-максимум одну из целей с переоценкой вопрос как-то урегулировать. Вот этой текущей переоценкой, по которой либо надо было в законе идти, описывая все случаи этой переоценки, чего, в общем-то, сделать практически невозможно из-за многообразия деривативов и отсутствия регуляции в этой сфере. Поэтому на сегодняшний момент есть некое сближение, поэтому, скорее всего, будет удобно осуществлять налоговый учёт.
Но при всём при этом есть определённые минусы. И эти минусы будут, конечно, первые полгода выскакивать волей-неволей, потому что новый закон, новые проблемы, каждый со своим столкнётся. На это надо просто реагировать очень спокойно.
В части нерезидентов, вот этих сделок, по которым не предоставляется судебная защита, обратите внимание, что это только расчётные сделки. Более того, опять-таки остаётся некое расширительное толкование, которое пока ни в судебной практике, ни другим образом не получило публичность. То есть не возникало в отношении того, вот это понятие «кредитная организация» или «банк» – обязательно ли должно это понятие обладать характеристикой, что это лицензия Российской Федерации, что это Центральный банк или ФСФР выдаёт? Сергей очень подробно об этом сегодня говорил. Консервативно сегодня все идут по пути, которого придерживается Сергей.
Сергей Аврамов. Я могу сказать, почему. Дело в том, что эта позиция поддерживается Центробанком и поддерживается ФСФР. С экспертами ФСФР у нас были очень большие дискуссии по этому поводу 2 года назад, после того как вступила в силу поправка 1062. И действительно, сложно было переубедить друг друга. При этом речь, конечно, идёт не об экспертах как частных лицах, а о тех игроках, которые действуют на рынках прежде всего. То есть они хотят обеспечить свои интересы. И естественно, они хотели понять всё-таки, чего им бояться или не бояться. Поэтому консультации были с представителями Центробанка и ФСФР, и те, и другие подтвердили, что в их понимании опять-таки, конечно, здесь, как мы уже говорили, решающим этапом явилась бы судебная практика, но её нет. Поэтому сейчас надо ориентироваться на мнения, наверное, как участников рынка, так и регуляторов. Так вот, регуляторы, к сожалению, поддерживают консервативную позицию. Именно потому мы консерваторы.
А с точки зрения того, расчётные или поставочные, я, безусловно, поддержу вашу позицию, потому что судебная защита не предоставлялась и, в частности, после кризиса 1998 года именно исключительно расчётным, беспоставочным деривативам, в то время как поставочные деривативы даже после кризиса 1998 года рассматривались как сделки купли-продажи с отсрочкой исполнения, которые, естественно, подлежат судебной защите.
Владимир Мурзин. В связи с этим ещё раз совсем окончательный вывод. Не услышав каких-то особых, глобальных проблем с вашей стороны на данном этапе, можно сделать вывод, что поправки скорее имеют поступательное движение, они позитивные и новаторские. Но, конечно же, как любой новый закон, он приведёт … Первое время, первые полгода чтобы всё устаканилось, чтобы все разобрались. К этому нужно спокойно относиться как к любому изменению. Вот, наверное, я бы так охарактеризовал.
Ведущий. Спасибо всем участвующим. Наверное, подытоживая, следует сказать, что задачей комитета является анализ последствий нового законодательства с тем, чтобы определиться, есть ли ещё поле для дальнейшей работы с законодателями, с нашими коллегами и т. д. Благодарю всех за внимание. Будем вас держать в курсе. Спасибо.
