Васьковский к толкованию и применению законов (для начинающих юристов) Москва, издание Бр. Башмаковых, типо-литография товарищества и Ко, 1913 г (стр. 2 )

Ввиду всех этих данных следует признать, что Свод 1832 г. должен быть рассматриваем с формальной стороны как новый закон, отменивший все предшествовавшее ему законодательство, из материала которого он сам был составлен. В дополнение к нему было издано Продолжение, куда вошли новые Узаконения, последовавшие в 1832 и 1833 гг., а также исправления ошибок, замеченных в Своде 1832 г. Это Продолжение сопровождалось Высочайшим Именным Указом от 01.01.01 г., коим повелевалось применять Продолжение вместе со Сводом, дополняя и изменения им статьи Свода.*(11)

Свод законов переиздавался целиком еще два раза (в 1842 и 1857 гг.), причем новые издания дополнялись вышедшими в промежутке законами. Оба эти издания сопровождались именными Высочайшими указами; по содержанию аналогичными Манифесту 1833 г. о первом издании Свода. Этими указами Своду придавалась законная сила, предписывалось ссылаться в делах на статьи нового издания Свода.*(12)

Отсюда видно, что Свод законов издания 1842 г. отменил и заменил Свод 1832 г. но, в свою очередь, уступил место Своду 1857 г.

После 1857 г. полных изданий Свода уже не было, а выпускались официально только отдельные темы Свода и Продолжения к нему, которые составлялись в кодификационном порядке, без участия законодательной власти и не сопровождались именными Высочайшими указами. Так как при этом кодификационное учреждение было не вправе делать в законах никаких изменений, а в случае необходимости какого-либо разъяснения, изменения или дополнения законов обязано было возбуждать вопрос в законодательном порядке (Учр. гос. сов., ст.121 по изд. 1906 г., ст.134 по изд. 1892 г.), то силу действующего закона сохранял Свод 1857 г., поскольку, конечно, его постановления не подвергались отмене или изменениям последующими законами.

Вследствие этого издание Свода законов 1857 г. существенным образом отличается от последующих частичных изданий Свода и от Продолжений к Своду. Хотя и при издании Свода в 1857 г. имелось в виду только свести в одно целое и упорядочить действующие Узаконения, не изменяя их по существу, но юридическая сила Свода 1857 г. основывается еще и на именном Высочайшем Указе 12 мая 1858 г., который дал ему специальную санкцию, так что с внешней, формальной стороны он является новым законом. Между тем последующие издания Свода и Продолжений специальной санкции верховной власти не получили, а потому их юридическая сила обусловливается только силой этих узаконений, из которых составлены их статьи.

Итак, подлинными законами нужно считать те, которые помещаются в Свод законов 1857 г. и в Собрание узаконений и распоряжений правительства.

Но существуют законы, не внесенные ни в Свод 1857 г., ни в Собрание узаконений и распоряжений. Таковы, прежде всего, узаконения, появившиеся в промежуток между 1857 г. и 1863 г. Их подлинность должна быть проверяема по первоначальному официальному изданию, а если его уже нет в обращении, то по Полному собранию законов, где перепечатываются все законы в хронологическом порядке.

Кроме того, ни в Своде законов, ни в Собрании узаконений и распоряжений нет многих законов специального характера, именно относящихся к некоторым ведомствам: духовному (Устав духовных консисторий), военному (Свод военных постановлений), морскому (Свод военно-морских постановлений), а также местных законов (Прибалтайских губ., Царства Польского и др.).

Поверка их подлинности должна быть производима специальным правилом, установленным для издания и введения в действие отдельных категорий этих законов. Так, порядок издания постановлений по военно-судебной и военно-морской судебной части установлен в Сводах военных и военно-морских постановлений (Основные законы, ст.97). О порядке издания некоторых других постановлений по военному и военно-морскому ведомствам говорится в 96 ст. Основных законов. Относительно Свода местных постановлений узаконений Остзейских губерний, обнародованного на русском и немецком языках, предписано в случае несовпадения двух текстов "принимать к руководству текст русский" (Учреждения сенатские, прил. к ст.66, п.5, прим.) и т. д.

II. Обратимся к другим нормам писаного права. Они распадаются на три категории. В одну входят те, которые вносятся в Сенат и печатаются наравне с законами в Собрании узаконений и распоряжений правительства. Таковы "Высочайшие указы и повеления, в порядке верховного управления или непосредственно Государем Императором издаваемые, указы Сената, международные акты и те распоряжения центрального правительства, коим придается общеобязательное значение" (Учреждения сенатские, прил. к 318 ст., п.7, по прод. 1906 г.). Все эти нормы должны быть считаемы подлинными и дальнейшая критика их обязательности или точности их текста недопустима.

Вторую группу составляют те нормы, которые напечатаны не в Собрании узаконений, а в каких-либо других официальных изданиях, выпускаемых министерствами или органами местной власти. Так как законность их не проверена предварительно Сенатом, то они подлежат высшей критике, как суды, так и административные органы, а равным образом и частные лица имеют право удостоверяться, изданы ли они с соблюдением установленных законом пределов компетенции и порядка издания. Но когда высшая критика закончилась признанием обязательной силы этих норм, то низшая критика не допускается: опубликованный в официальном издании текст, считается подлинным, ибо за верность его "ответствуют те учреждения и лица, по распоряжению или под надзором которых производилось печатание" (Учреждения сенатские, прил. к 318 ст., п.2 и 21).

Наконец, третью группу образуют нормы, не обнародованные во всеобщее сведение, а изданные в одном или нескольких писанных или печатных экземплярах. По отношению к ним как высшая, так и низшая критика применимы в полном объеме. Прежде чем принимать подобные нормы к руководству, необходимо удостовериться, изданы ли они компетентной властью в установленном законами порядке, и совпадает ли предъявленный текст с тем, который был санкционирован.

III. Все сказанное относительно критики подлинности источников нашего действующего права может быть резюмировано в следующих положениях, признаваемых и проводимых на практике Сенатом.

1. Законы, помещенные в сборниках, изданных частными лицами, должны быть проверяемы по официальным изданиям.

"Частные сборники и сочинения для суда необязательны" (реш. Гражданского департамента Сената 77 N 56).

"Губернское правление... основало свое представление не на Судебных уставах 1864 г., обнародованных правительством, а на частном издании сих уставов книгопродавца Анисимова, в котором, согласно цели издания, сделаны некоторые присовокупления и объяснения" (реш. Общего собрания 72 N 20).

2. Подлинными законами являются, во-первых, внесенные в Свод законов 1857 г. или в Собрание узаконений и распоряжений правительства (если, разумеется, они не отменены в законодательном порядке), во-вторых, заключающиеся в других официальных изданиях, если они составлены и опубликованы с соблюдением установленных правил.

"Силу действующих законов имеют, прежде всего, те законоположения, которые содержатся в Своде законов общих и в официальных изданиях законов местных, а также в Собрании узаконений и распоряжений правительства" (гражд. 1904 N 60).

3. Хотя действующие законы должны быть приводимы по последним изданиям соответствующих частей Свода законов и Продолжений к нему, но текст законов, изданных до 1857 г., должен быть повторяем по тексту Свода 1857 г., текст законов, вышедших после 1862 г., по Собранию узаконений и распоряжений правительства, а текст прочих действующих законов - по первому официальному изданию их, а при невозможности справиться с ним по Полному собранию законов.

"Именным Высочайшим Указом от 01.01.01 г. предписано все ссылки и указания на законы делать на статьи Свода 1857 г." (гражд. 78 N 85).

"Законы должны быть исполняемы так, как они изображены в действующем Свод законов, а не по тексту недействующих ныне уставов, из которых законы заимствованы" (гражд. 89 N15).

"Отмена или изменение закона могут последовать только путем законодательным, а не кодификационным, и потому смысл и значение закона не могут измениться исключительно от способа его кодификации" (Общее собрание 90 N 7).

"Хотя 1606 ст. Х т. ч.2 и 130 ст. 11т. ч.2 Свода законов изд. 1657 г. ныне в Своде законов уже не имеются, но статьи исключены из Свода лишь кодификационным порядком, самые же законоположения, изложенные в этих статьях, никаким новым законом не отменены". (Гражд. 1902 N 9, см. 1900 N 72). В таком же смысле реш. гражд. деп. 72 N 197; 79 N 359; 80 N 142, 200, 252; 81 N 40, 98; 82 N 12; 1909 N 64; угол. 1909 N 31. Таким же образом разрушали вопрос о значении кодификационных изданий административные департаменты Сената.*(13)

"Объяснение, что ст.1560 Х т. 1 ч, позаимствована из Банкротского устава 1800 г., не может быть принято в основание к истолкованию 1560 ст. не по настоящему ее буквальному смыслу, а на основании не действующего ныне Банкротского устава 1800 г. В редакции 1560 ст. в том виде, как она изложена в Своде законов, слова "на должника" выпущены, и присоединять их к тексту Свода законов было бы действием произвольным и несогласным ст.65 Основных законов, в силу коей законы должны быть исполняемы по точному и буквальному смыслу оных, без всякого изменения и распространения" (гражд. 70 N 16).

"Правительствующим Сенатом неоднократно признано (решение 67 N 417, 68 N 208 и 407, 69 N 271, 289 и др.), что Уставом гражданского судопроизводства отменены лишь те постановления 2 ч. Х т. Свода законов, которые касались права процессуального, и что, напротив, те постановления 2 ч. Х т., которыми установляется материальное право, сохраняют свою силу и после издания Судебных уставов 1864 г." (гражд. 79 N 64. См. 71 N 994, 72 N 1139,73 N 22, 75 N 243).

4. Юридические нормы, изданные не в законодательном порядке, но опубликованные в Собрании узаконений и распоряжений, должны быть признаваемы обязательными, а текст их должен быть проверяем по Собранию узаконений. Если же они не были помещены в Собрании узаконений, то имеют силу только в том случае, когда изданы компетентной властью с соблюдением установленных законом правил; текст же их подлежит проверке по официальному изданию, в котором они впервые опубликованы.

"Так как опубликование распоряжений правительства происходит по проверке их законности Первым департаментом Сената, то последующая проверка их другими должностными и частными лицами недопустима" (гражд. 79 N 300, 82 N 156,157).

"Утвержденные министром, согласно предоставленной ему власти, правила, тарифы и т. п., а равно распоряжения министра, распубликованные во всеобщее сведение посредством пропечатания в Собрании узаконений и распоряжений правительства (1879 г. N 800), имеют силу закона для всех лиц и административных и судебных установлений, которые уже не имеют права входить в обсуждение законности такого распоряжения; вне же этих условий вышеозначенные распоряжения не имеют обязательной силы" (Общее собрание, 1909 N 24; гражд. 1911 ,N 15).

"Все судебные установления обязаны решать как уголовные, так и гражданские дела по точному разуму существующих законов. Поэтому, когда какая-либо общественная, полицейская или иная административная власть предъявляет суду какое-либо требование, основывая его на положительном законе, то на всяком суде, как уголовном, так и гражданском, лежит прежде всего обязанность удостовериться в действии закона, служащего основанием означенного требования; в тех же случаях, когда требование основывается на постановлении самой власти, считающей себя уполномоченной законом к его изданию, на обязанности суда лежит удостовериться, не выходить ли означенное постановление из круга ведомства, предоставленного этой власти" (Общее собрание, 1909 N 24, гражд. 1911 N 15). См. реш. Гражданского департамента 69 N 305, 77 .N 356, 78 N 94, 131.132,247, 79 N 70, 83, 386, 80 N 15, 211, 83 N 6, 1902 N 17, 1903 N 128, 1904 N 60, 1907 N 22; Уголовного департамента 69 N 606, 70 N 1635, 71 N 913, 72 N 1365, 81 N 2, 87 N 29, 93 N 36, 96 N 14, 98 N 17, 18.

Примеры. Главнокомандующему было предоставлено право утверждать инструкцию о перевозке товаров, но не дано право устанавливать изъятие из общих правил об ответственности за причиненный при перевозке вред (гр. 83 N 5).

"Утвержденная прибалтийским генерал-губернатором инструкция может иметь применение лишь постольку, поскольку она не противоречит предписаниям закона" (гр. 1902 N 17).

"По силе ст.10 Устава о гербовом сборе министру финансов, по соглашению с подлежащими ведомствами, предоставлено составлять перечень бумаг и проч., подлежащих сбору или изъятых от него на основании сего устава, а следовательно, этот перечень не может заключать в себе указаний, несогласных с означенным Высочайше утвержденным уставом" (Общее собрание, 1904 N 4).

"Поверенный истца, ссылаясь на то, что в уставе первого Российского страхового общества 1827 г. слова "воинскою силою" не отделены от слов "неприятельское нападение" запятою, доказывал, что слова "воинскою силою" составляют вместе со словами "неприятельское нападение" один случай, самостоятельного же значения не имеют. Неосновательность этого довода доказана вполне соображениями палаты. Действующий ныне устав I Росс. общ. не оправдывает мнения просителя, потому что хотя в соответствующем § 58 этого устава означенные выше слова и не разделены запятой, но в первоначальном издании его в § 75 есть запятая" (гражд. 1909 N 102).

5. Юридические нормы, не обнародованные во всеобщее сведение установленным порядком, не имеют общеобязательной силы, но должны быть исполняемы теми лицами и учреждениями, которым стали известны по предварительной проверке их обязательности и верности их текста.

"По общему правилу закон не может быть приведен в исполнение до обнародования его во всеобщее сведение в установленном порядке... Под обнародованием закона в установленном порядке разумеется распубликование его по определению Сената в Собрании узаконений и распоряжений правительства" (Общее собрание, 1910 N 37).

"Коль скоро подлежащими министрами, в силу предоставленных им законом полномочий, издаются правила, долженствующие иметь общеобязательное значение, то таковые могут получить обязательную силу не иначе, как по представлении их в Сенат для обнародования, и воспринять свое действие только со дня их обнародования" (Общее собрание, 1900 N 13, 1901 N 15; гражд. 1911 N 18, 1898 N 11).

"Главные основания долгосрочных договоров на поставку каменного угля для железных дорог", начертанные Высочайше учрежденным 5 мая 1900 г. Особым совещанием и министром путей сообщения, доведенные до сведения Государя Императора, а засим распубликованные во всеобщее сведение и циркулярно разосланные по железным дорогам... могли бы воспринять силу общего закона, обязательного для всех и каждого (ст.63 Основных законов, изд. 1892 г.) лишь при условии обнародования их во всеобщее известие порядком, установленным ст. 57 тех же законов, причем порядок этот подлежит соблюдению и в отношении правил, издаваемых министрами в силу полномочий, предоставленных им законом или по особому Высочайшему повелению, если правила эти должны получить общеобязательное значение (решение Общего собрания, 1900 г., N 13). Ввиду чего и так как "Главные основания" не были обнародованы вышеуказанном порядком, то на вопрос об обязательной силе их надлежит ответить отрицательно" (гражд. 1911 N 18).

"Словесное Высочайшее соизволение, последовавшее по докладу министра путей сообщения, не опубликованное, не имеет силы закона и не может отменить действия Общего устава российских железных дорог" (гражд. 1908 N 20).

"Указ Сената по частному делу, не распубликованный во всеобщее сведение надлежащим порядком, не может служить руководством для судебных установлений" (гражд. 1908 N 46).

"Согласно 769 ст. II т. Общих губернских учреждений, официальные статьи "Губернских ведомостей" имеют для всех присутственных мест и должностных лиц своей губернии равную силу с указами и сообщениями губернского правления, и посему никакое из сих мест и лиц не может отговариваться неведением того, что объявлено было официально через "Губернские ведомости" (гражд. 80 N 116).

"Если не обнародованный во всеобщее сведение закон не может быть признан общеизвестным, то не подлежит никакому сомнению, что он известен всякому, сознательно основывающему на нем свои гражданские сделки. Тот, кто пользуется предоставляемыми им льготами, не может отговариваться неведением невыгодных последствий, сим же законодательным актом устанавливаемых" (89 N 86. См. 69 N 489).

6. Тяжущийся, ссылающийся на не обнародованную в установленном порядке юридическую норму, обязан доказать ее существование.

"Что касается законоположений, также имеющих силу закона, но во всеобщее сведение не обнародованных, то судебные установления обязаны ими руководствоваться, как это разъяснено уже Сенатом, лишь при следующих условиях: если законоположения эти помещены в Полном Собрании законов, то стороны, на них ссылающиеся, обязаны указать, где они там напечатаны (реш. 1877 г. N 56), а если они и в это собрание не вошли,- представить точный их список (реш. 1875 N 68, 1889 N 7)". (Гражд. 1904 N 60). См. 91 N 79.

"Приведенное поверенным железной дороги 6 примечание представлено к делу в виде выписки из списка дополнительных сборов, опубликованного в Собрании узаконений и распоряжений правительства за 1891 г. N 63, ст.672, между тем, как в § IV имеются только три примечания, и в них не содержится правило в том виде, как оно приведено в списке, а затем ничем со стороны дороги не удостоверено, что это правило было издано и опубликовано впоследствии уполномоченной на то властью" (гражд. 1903 N 128).

"В случае не представления к делам тяжущимися подлинного сборника тарифов, в котором требуемое постановление опубликовано, он обязаны представить судебному месту как копии отдельных постановлений тарифа, так равно и правил применения этого тарифа, причем копии эти должны быть надлежащим порядком засвидетельствованы. Установленным порядком засвидетельствованными копиями будут те, верность коих удостоверена лицами, в закон для этого указанными: нотариусами (1 п. 128 и 278 ст. Пол. о нот. части), а в случаях, предусмотренных во 2-й статье сего положения, мировыми и городскими судьями, уездными членами окружного суда, а в Царстве Польском также и членами гминных судов (ст.223 того же положения), в Сибири же и чинами полиции (Собрание узаконений, 1896, N 61, ст.732). Если же копия тарифа или выписки подлежащей части его получается из судебного или иного правительственного учреждения, то засвидетельствование верности этим учреждением имеет, конечно, также силу засвидетельствования установленным порядком. Наконец, ввиду распоряжения министра путей сообщения... выше означенные копии могут быть представляемы в суд и по засвидетельствовании их станционным начальством" (Град., 1904, N 60; см. 1904, N 61).

Глава II. Задачи и виды толкования

Толкователь (Auslegung, Deutung), или интерпретацией называется совокупность приемов, применяемых к произведениям человеческого духа с целью принять их.

Сущность процесса понимания заключается с психологической точки зрения в том, что условные знаки, служащие средством духовного общения людей между собой (т. е. слова, письмена, образы и т. д.), возбуждают в воспринимающем их те же представления, понятия и чувствования, какие связывались с этими знаками в душе употребившего их лица. "Понимать, - говорит Бласс, - значит сознавать и чувствовать то, что сознавал и чувствовал пишущий (мы говорим теперь только о герменевтике литературных памятников), или, другими словами, уподобить свое душевное состояние состоянию пишущего и, так сказать, отождествить себя с автором".

Согласно с этим, задача толкования норм может быть определена наиболее точным образом так: толкование должно воспроизвести те представления и понятия, которые связывал с данной нормой ее создатель. Эти представления и понятия составляют смысл или содержание нормы и в то же время выражают мысль и волю автора. Поэтому задачу толкования можно еще формулировать, как "раскрытие содержания нормы", или "развитие ее смысла", или "выяснение мысли и воли законодателем". Можно даже, олицетворяя норму, говорить о "выяснения мысли или воли самой нормы", но не следует забывать, что это не более, как фигуральное выражение. Норма сама по себе не имеет ни воли, ни мысли: она представляет собой совокупность слов, т. е. известных условных знаков, посредством которых ее создатель сообщает гражданам то, что он думает и чего желает.

Прежде чем приступить к толкованию нормы, которая подлежит применению в данном случае, юрист должен удостовериться, не получила ли она уже обязательного разъяснения. Если окажется, что такое разъяснение существует, то задача юриста упрощается: ему незачем утруждать себя разысканием действительного смысла нормы, а остается только принять к руководству готовое разъяснение. Так как безусловная юридическая обязательность присуща только законам, то и разъяснения норм могут быть обязательными только тогда, когда заключаются в тексте самого законодательства, или когда такая обязательность придана им постановлением закона. Поэтому обязательные разъяснения называются законным, или легальным, толкованием.

При отсутствии обязательного разъяснения, юристу приходится самостоятельно заняться исследованием смысла нормы, подвергнув ее толкование, которое в отличие от легального, именуется научным (доктринальным) или судебным, потому что его применяют юристы-теоретики при изучении права и судебные учреждения при разрешении дел.

Толкование распадается на две стадии, сообразно с теми средствами, которые ведут к познанию смысла норм. Именно: смысл каждой нормы можно определить прежде всего на основании значения слов, из которых она состоит. В таком случае толкование является чисто словесным, так как имеет дело только со словесной оболочкой нормы и ведет к раскрытию словесного, или буквального, ее смысла.

Но слова редко являются полным воплощением мысли. Поэтому буквальный смысл закона далеко не всегда соответствует его действительному, внутреннему смыслу, который может быть обнаружен, если, кроме слов нормы, принять во внимание другие данные, как-то: логическую связь нормы с другими нормами, цель ее, отношение к прежнему праву и т. д. Определение действительного, внутреннего смысла норм составляет задачу реального толкования.

Словесное толкование обыкновенно именуется грамматическим, а реальное - логическим. Но употребляются и другие названия: для словесного - филологическое; буквальное, а для логического-диалектическое, философское, историческое, научно-юридическое, телеологическое, идеологическое. Наиболее подходящими представляются термины "словесное" и "реальное", так как ими с полной точностью характеризуется сущность обоих процессов толкования, из которых один определяет словесный смысл закона, а другой - действительный, реальный.

Но какие бы термины ни употреблять, суть дела от этого не изменяется. "Мы толкуем законы грамматически, пока стараемся понять смысл, какой имеют слова закона сами по себе и в их связи, по правилам речи, согласно словоупотреблению. Если же мы принимаем в расчет, кроме словоупотребления, еще внутреннюю связь самого закона, историю его возникновения, его отношение к праву, которое он изменяет, и связь со всей прочей системой права, какие-либо другие выражения воли законодателя, основания, на которых построен закон, предшествовавшие ему совещания, источники, которыми пользовался законодатель, и другие данные, влиявшие на него, - то мы толкуем не только грамматически; называть ли этот процесс историческим толкованием или логическим, безразлично" (Ланг).

Итак, выяснение смысла каждой нормы должно происходить в следующей постепенности: сначала необходимо убедиться, нельзя ли воспользоваться легальным толкованием; затем, при отсутствии легального толкования, следует подвергнуть норму словесному толкованию, чтобы установить ее буквальный смысл, и, наконец, обратиться к реальному толкованию, чтобы проверить результат словесного толкования и раскрыть ее действительный, внутренний смысл.

Глава III. Легальное толкование

Легальным толкованием называются формально-обязательные разъяснения смысла норм.

Смотря по тому, от кого исходят такие разъяснения, различаются четыре вида их.

1. Первое место среди обязательных разъяснений занимают те, которые даются самим законодателем и содержатся в законодательных нормах. Они носят название аутентического толкования и характеризуются следующими признаками.

Во-первых, аутентическое толкование представляет собой законодательную норму, а потому, чтобы считаться обязательным, должно быть надлежащим образом санкционировано.

Во-вторых, значение аутентического толкования имеет не всякая норма, разъясняющая содержание другой нормы, а лишь такая, которая издана именно с целью разъяснить другую. В самом деле, все нормы действующего права находятся между собою в логической связи, взаимно дополняя, развивая, ограничивая, словом, разъясняя друг друга. Но такая связь должна быть предварительно раскрыта и установлена, а затем уже путем ее исследования можно прийти к тому или иному пониманию нормы.

Между тем аутентическое толкование представляет собой один из случаев прямого разъяснения смысла норм, когда сам законодатель, побужденный неясностью или неправильным применением данной нормы в жизни, считает нужным установить ее истинный смысл.

В-третьих, аутентическое толкование принимается к руководству независимо от своей правильности или неправильности.

Хотя бы можно было с несомненностью доказать, что Законодатель, разъясняя норму, впал в ошибку или умышленно придал ей совершенно неверный смысл, тем не менее его разъяснение, безусловно, обязательно, так как само является юридической нормой и притом позднейшей, а позднейшие нормы отменяют предшествовавшие в тех частях, в которых друг другу противоречат (1ех posterior derogat priori).

В первой части Х тома немало статей, извлеченных из пояснительных законов и имеющих характер легального толкования. Таковы примечания к 295, 377, 385, 399, 563, 991, 1011, 1135, 1140, 1157 ст.

Возьмем для примера ст.385 и примечание к ней. В 385 ст. говорится, что "земли суть населенные или ненаселенные", и что "земли ненаселенные называются пустошами, порожними землями, степями и другими местными наименованиями". Судя по второй части этой статьи, можно было бы думать, что термин "населенный" употребляется в ней в своем обычном смысле, означая земли, имеющие какое-либо постоянное население. Но примечание к 385 ст. опровергает такой вывод. Из него видно, что Высочайшим повелением 26 апреля 1862 г. предписано считать населенными "только имения, в которых сохранились еще обязательные отношения между крестьянами и помещиками". В таком смысле ст.385 и должна быть понимаема.

2. Следующее место за аутентическим толкованием занимают разъяснения норм, заключающиеся в обычном праве и носящие название узуального толкования.

Подобно тому, как аутентическое толкование представляет собой, в сущности, закон, так узуальное является ничем иным, как юридическим событием. Поэтому оно обязательно, во-первых, лишь в тех пределах, в каких вообще признается сила юридических обычаев, а во-вторых, лишь в том случае, если оно совмещает в себе признаки обычая.

Русское законодательство отводит обычаям обширную сферу применения, не определяя ее точными границами, а ставя в зависимость от постороннего и внешнего обстоятельства: от подведомственности дел тем или иным категориям судов. Именно, различаются три категории судов: сословные, общие и местные.

А. Сословные суды (волостные, станичные, инородческие) разрешают гражданские дела на основании местных обычаев, за исключением случаев, положительно указанных в законах (ст.135 и 170 Общ. пол. о крест., ст.76 Врем. прав. 1912 г., ст.210 Пол. управл. туркест. кр., ст.101 и сл. Пол. упр. степн. обл., ст.429 пол. инор. и др.).

Б. Диаметрально противоположное правило установлено для общих судов (окружных и палат). Они должны руководствоваться законами (ст.9 Устава гражданского судопроизводства) и только в особо указанных законом случаях вправе применять обычаи. К этим случаям относятся дела о порядке наследования и об опеке у крестьян (общ. пол. о крест, прим. 1 к ст.1, ст. 13; гражд. 75 N 839, 82 N 225, 80 N 174, 1905 N 53; общ. собр. 98 N 2. и др.), торговые дела, разбираемые гражданскими судами при отсутствие коммерческих (ст. 28 Уст. гражд. суд.; ст.1 Уст. торг. суд.; гражд. 80 N 63), и ряд других дел, перечисленных в разных частях законодательства (напр., в ст.90, 245, прим. к 452, 454, прим. к 1700 и др. 1 ч. Х т. Св. зак.).

В. Местные суды (мировые и заменяющие их судебно-административные), а также и коммерческие суды применяют обычаи не только в случаях, когда это прямо дозволено законами, но и в случаях, не разрешаемых ясными законами.

3. Значение легального толкования имеют у нас и разъяснения кассационных департаментов Сената.

Согласно статьям 815 Устава гражданского судопроизводства и 933 Устава уголовного судопроизводства, "все решения и определения кассационных департаментов Сената, которыми разъясняется точный смысл кассационных законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению оных". Сенат истолковал это правило в том смысле, что его решения и определения имеют, безусловно, обязательную силу не только для суда, на рассмотрение которого передается кассированное дело, вызвавшее разъяснение Сената, но и для всех остальных судов при разрешении ими однородных дел. Несмотря на единодушную оппозицию литературы, Сенат упорно держится этого взгляда, проводя в своей практике следующие положения: 1) суды обязаны руководствоваться кассационными решениями, разъясняющими смысл законов, при разрешении однородных дел (гражд. 67 N 519; 70 N 1598; 72 N 899 и 974; 74 N 599; 79 N 3; 80 N 46; 99 N 105; угол. 68 N 557, 69 N 142; общ. 97 N 27); 2) эта обязанность распространяется только на решения, напечатанные в официальном сборник (Гражд. 93 N 86; 99 N 105); 3) из двух противоречащих друг другу решений суды должны следовать позднейшему (Гражд. 70 N 1628; 79 N 143; Общ. 09 N 30); 4) если после того, как Сенат дал разъяснение по данному делу, появилось в официальном сборнике решение по другому однородному делу с совершенно иными разъяснениями того же вопроса, то суд может принять к руководству напечатанное решение (Гражд. 96 N 122); 5) кассационные решения - не законы, а потому имеют обратную силу, т. е., должны служить руководством при разрешении всех дел, хотя бы и начатых до их опубликования (Гражд. 68 N 181; 73 N 1214).

Действительный смысл 815 ст. Устава гражданского судопроизводства и 933 ст. Устава уголовного судопроизводства не таков. Если они предписывают публиковать решения Сената во всеобщее сведение с целью водворить однообразие в судебной практике, но не постановляют, что отступление суда от разъяснения Сената, данного по однородному делу, служит поводом к отмене судебного решения, то это значит, что все суды обязаны: во-первых, знакомиться с опубликованными решениями Сената, и, во-вторых, принимать их в соображение при разрешении однородных дел. Но отсюда еще не следует, что суды безусловно обязаны подчиняться разъяснениям Сената, нет, они вправе отступать от них, но должны мотивировать свои отступления. Таким образом, приведенные статьи не имеют в виду парализовать самодеятельность низших судов и заставить их рабски следовать мнениям Сената. См. об этом в моем "Курсу гражданского процесса".

Такое же значение, как решения гражданского и уголовного департаментов по отдельным судебным делам, имеют решения этих департаментов, а также общего собрания кассационных департаментов с участием первого департамента и без него, постановляемые, по предложениям министра юстиции или первоприсутствующих в общих собраниях Сената, с целью разъяснения вопросов, которые неодинаково разрешаются разными судами или возбуждают сомнения на практике. Эти решения в тех случаях, когда Сенат признает нужным, публикуются на общем основании (ст.117, 160, п.14, 259 Учреждения судебных установлений).

4. Наконец, четвертый и последний вид легального толкования образуют постановления, распоряжения и циркуляры высших органов административной власти, которым закон предоставил право разъяснять законы. Само собой разумеется, что они имеют обязательную силу лишь при том условии, если издававшие их органы власти действовали в пределах своей компетенции.

Примеры. Первому департаменту Сената предоставлено пояснение и подтверждение, в случае необходимости, законов, относящихся по делу подведомственных ему (Учреждения правительствующего Сената ст.19, п. 6). Такое же право принадлежит другим департаментам Сената: второму, межевому, герольдии, судебному (там же, ст.20 и сл.), а также общим собраниям департаментов Сената (там же, ст.32, п.2, ст.33, п.2). Министры, каждый в пределах своего ведомства, имеют право разрешать возникающие у подчиненных им органов затруднения при исполнении законов (Учр. мин., ст.1577, п.3).

5. От аутентического толкования, т. е. от разъяснения смысла нормы, данного ее автором в другой норме, следует строго отличать такое же разъяснение, не облеченное в форму закона, а заключающееся в объяснительной записи, мотивах и вообще в так называемых законодательных материалах. Так как никто лучше самого автора не знает, что именно хотел он выразить в словах нормы, то его разъяснения заслуживают полного доверия (quilibet optimus verborum interpres).

Однако они в двух отношениях резко отличаются от аутентического толкования.

Во-первых, они содержатся не в законах, знакомство с которыми, раз они обнародованы в установленном порядке, для всех обязательно, а в источниках, которые не имеют юридической силы и потому могут быть игнорируемы гражданами и органами власти. Обращаться к таким посторонним, лежащим вне действующего права источникам, может быть безусловно необходимым и, следовательно, обязательным только в случае крайности, когда смысл закона остается неясным, несмотря на применение всех других, обязательных средств толкования.

Во-вторых, с юридической точки зрения автором закона является не тот, кто его в действительности составил, а носитель или носители законодательной власти, которым принадлежит право санкционировать его. До санкции закон юридически не существует: он зачат, но не рожден. Юридическую жизнь он получает в момент утверждения, и автором его считается тот, кому в указанный момент принадлежит законодательная власть, точно так же, как юридическим отцом новорожденного ребенка всегда признается законный муж матери; пока не доказано противное. И подобно тому, как на всякого ребенка переходят права состояния его юридического отца, так и каждый закон, кем бы ни был создан его проект, считается воплощением воли законодателя. Отсюда следует, что для определения смысла закона важно знать, что думал и желал выразить в момент утверждения закона сам законодатель, т. е. в неограниченной монархии - государь, а в республиках и конституционных монархиях - те лица, которым в совокупности принадлежит законодательная власть. Что же касается фактических составителей законопроектов, то их мнения и заявления относительно смысла создаваемых норм получают авторитетное значение только в том случае, если положительно доказано, или если с полной достоверностью следует допустить, что с ними был согласен законодатель. А это бывает при наличности четырех условий: 1) если они исходят от компетентных лиц, т. е. от таких, которые имели право в силу своего официального положения высказывать пред факторами законодательства мнения о смысле проектируемого закона, 2) если эти заявления сделаны умышленно с целью разъяснить смысл закона, 3) если они касаются предмета, действительно подлежавшего обсуждению и решению законодательных факторов, и 4) если они официально доведены до сведения законодательных факторов, санкция которых в данном случае требуется. При наличности этих четырех условий, действительно, есть полное основание предполагать, согласно принципу - "qui tacet cum loqui et debuit consentire videtur", что мнение одного или нескольких из лиц, участвовавших в составлении закона, разделялось всеми факторами законодательства, хотя бы даже они явно этого не выразили. В таком только случае заявления о смысле закона, сделанные при издании его, приобретают авторитетный характер.