Васьковский к толкованию и применению законов (для начинающих юристов) Москва, издание Бр. Башмаковых, типо-литография товарищества и Ко, 1913 г (стр. 7 )

Сводя вместе все только что рассмотренные предположения, получим следующее общее правило:

В случае сомнения относительно значения двусмысленного слова, обычное значение должно быть предпочитаемо исключительному, обширное - узкому, техническое - обыденному.

В. Перейдем теперь к рассмотрению того случая, когда двусмысленность нормы зависит от употребленных в ней конструкций и оборотов.

Юридические нормы отличаются от прочих литературных произведений простотой стиля: им чужды, с одной стороны, косвенные способы выражения мысли, вроде метафор, аллегории, иронии, а с другой стороны, в них тщательно избегаются излишние повторения, плеоназмы, тавтология. Имея в виду эти особенности норм, следует при толковании встречающихся в них двусмысленных оборотов придерживаться двух правил: 1) нужно придавать оборотам речи ближайший, наиболее естественный смысл и 2) предпочитать тот смысл, при котором ни одно слово нормы не оказывается излишним.

Пример. 533 ст. I ч. Х т. гласит:

"Спокойное, бесспорное и непрерывное владение в виде собственности превращается в право собственности, когда оно продолжится в течение установленной законом давности".

Значение употребленных в этой статье терминов "бесспорный" и "в виде собственности" разъяснено в других статьях I ч., Х т., с., но о значении термина "спокойный" нигде ничего не сказано. Вследствие этого в литературе возникло разногласие: одни отождествляют "спокойное" владение с "бесспорным", другие - с "непрерывным", третьи понимают под "спокойным" - "миролюбивое, не тревожащее других", четвертые толкуют "спокойствие" в смысле душевного спокойствия владельца, т. е. его добросовестности, пятые - в смысле фактического спокойствия владения, в отличие от бесспорности как юридического спокойствия.

Спрашивается, какому из этих толкований следует отдать преимущество, принимая во внимание два выставленных только что правила?

Отождествлять "спокойствие" владения с бесспорностью или фактической непрерывностью значило бы признать, что 533 ст. страдает плеоназмом, т. е. что слово "спокойный" является в ней совершенно излишним, а такое заключение противоречило бы второму правилу, тем более, что в 557 ст. Х т. I ч. слова "спокойное" и "бесспорное" опять поставлены рядом "земской давностью или давностью владения называется спокойное и бесспорное продолжение оного в течение законом определенного времени". С другой стороны, понимать под "спокойным владением" спокойствие характера (миролюбие) или совести (добросовестность) владельца значит делать искусственную натяжку, вопреки первому правилу. Остается, следовательно, принять последнее толкование, при котором ст.533 оказывается свободной от плеоназма и вместе с тем выражение "спокойное владение" получает ближайший и самый естественный смысл: "не беспокоимого фактически владения".

Если для поверки этого толкования обратиться к внешним источникам, пользование которыми необязательно, именно, к сочинениям Сперанского и иностранным кодексам, которым он подражал, то окажется, что 533 статья представляет собой просто перевод 2229 ст. Наполеонова кодекса, которая в числе условий давностного владения упоминает и о "спокойствии" (possession paisible), именно в смысле фактического спокойствия владения.

Другой пример, из практики Сената. "В числе личных обязанностей мужа возлагается на него 106 ст. и обязанность доставлять жене содержание и пропитание по состоянию и возможности своей. Ввиду того, что жена пользуется общественным и сословным положением мужа, нет сомнения, что эта возложенная на мужа обязанность требует от него содержать и пропитывать жену соответственно тому положению, которое приобретает жена в семье мужа, и потому под выражением закона "по состоянию своему", следуя общей цели и смыслу статьи, надо разуметь то положение сословное и общественное, в которое жена поставлена супружеством; сословное же положение определяется в ст. IX т. изд. 1876 г. и именуется правом состояния, и в этом же смысле употребляется выражение "состояние" в ст.т. Х ч. I, в которых точно также определяется сословное положение жены, браком устанавливаемое. В этом еще больше убеждает содержание 118 ст. Х т. 1 ч., где устанавливается также правило об обеспечении содержания супругов, и при этом употреблено то же выражение, что содержание должно быть сообразное с их состоянием и доходами имения; очевидно, что здесь имущественные средства выражены в словах "доходами имения", следовательно, выражение "состоянием"' употреблено в ином смысле, а именно в смысле сословного состояния, иначе пришлось бы допустить, что закон для выражения одной к той же мысли употребил два однозначащих выражения. Закон не повторяется, по крайней мере, сего не предполагается, и при интерпретации закона следует толковать его в его естественном смысле", устраняя мысль о выражениях излишних, однозначных и ничего не значащих" (гражд. 82 N 162).

В заключение следует заметить, что при определении смысла сомнительной нормы с помощью предположений нужно в случае столкновения между ними отдавать преимущество более важным, а если их значение одинаково, то обращать внимание на численный перевес одних над другими и предпочитать тот смысл, в пользу которого говорить наибольшее число предположений, ибо при этом условии он представляется наиболее вероятным.

Возьмем для примера 226 ст. Устава гражданского судопроизводства, точный смысл которой не в силах установить реальное толкование вследствие неясности употребленного в ней термина "встречный иск". Под этим термином можно понимать самостоятельное требование ответчика к первоначальному истцу: 1) способное к зачету с первоначальным иском, 2) способное к зачету или же вытекающее из того же самого основания, как и первоначальный иск, 3) имеющее какую-либо связь с ним, 4) всякое вообще.

С точки зрения справедливости между этими способами понимания 226 ст. нет разницы, так как предъявление какого-либо требования в виде самостоятельного или встречного иска не влияет на существо самого требования, а допускается исключительно ввиду процессуальных удобств. Но со стороны целесообразности предпочтительнее второе толкование, ибо первое без надобности стесняет круг применимости встречного иска, третье и четвертое - непомерно расширяют его, второе же толкование отводит встречному иску именно те пределы, в которых он наиболее пригоден служить целям процессуального удобства. Именно, если встречный и первоначальный иски допускают зачет, то упрощается исполнительное производство по ним; если же они вытекают из одного и того же основания, то совместное обсуждение их в одном производстве избавляет суд от двукратного исследования этого основания.

На этом, собственно говоря, можно было бы покончить с толкованием 226 ст.: раз из нескольких одинаково возможных и справедливых смыслов нормы один является целесообразнее, то его и следует предпочесть. Но ради лучшей иллюстрации рассматриваемого нами приема допустим, что с точки зрения целесообразности тоже нельзя отдать преимущества ни одному из возможных смыслов термина "встречный иск", и что, значит, нужно обратиться к другим предположениям.

Соображения о милосердии законодателя в данном случае не применимы, ибо сужение пределов допустимости встречного иска было бы милостью для первоначального истца, но излишней строгостью по отношению к ответчику, и, наоборот, расширение этих пределов облегчило бы положение первоначального ответчика, ухудшив положение такого же истца. Переходим от "материальных" презумпций к "формальным". На грамматическую правильность 226 ст. тот или иной смысл термина "встречный иск" нисколько не влияет. Согласно правилу о предпочтении обычного значения слова исключительному, обширного - узкому, технического - обыденному, следовало бы избрать четвертое толкование, так как оно, сохраняя за термином "встречный иск" техническое значение самостоятельного требования ответчика против первоначального истца, придает ему обычный и наиболее обширный смысл. В пользу этого же толкования говорит и предположение о том, что законодатель, санкционируя 226 ст., понимал ее так же, как и ее фактические составители, т. е. как гр. Блудов, слова которого приведены под 39 ст. Устава гражданского судопроизводства ("так называемые иски встречные, которые предъявляются ответчиками против истцов..."). Поэтому если бы предположение о целесообразности, являющееся более важным, не дало нам права предпочесть второе толкование, то мы, в силу остальных предположений, должны были бы остановиться на четвертом толковании.

Глава VII. Восполнение пробелов

§ 1. Способы восполнения

Пробел в действующем праве имеется, как было показано, тогда, когда для какой-либо категории случаев: или 1) вовсе нет нормы, или 2) существует норма, но совершенно темная и непонятная, или 3) существует несколько норм, находящихся между собою в непримиримом противоречии, или 4) установлена норма, страдающая неполнотой (частичный пробел).

Спрашивается, как же быть в таких случаях?

Этот вопрос разрешается различно по отношению к разным категориям дел и разным органам государственной власти.

I. Согласно основному началу уголовного права, преступлениями считаются только те действия, которые запрещены законом под страхом наказания (nullum crimen sine lege). Все остальные являются непреступными, дозволенными, а потому и не подлежащими уголовному преследованию и наказанию. Отсюда следует, что нормы уголовного права не допускают логического развития, т. е. что они должны быть применяемы только к тем случаям, которые ими прямо предусмотрены, и что пробелы в них не могут быть восполняемы судами. Это положение признано и нашими действующими законами. Так, ст.12 Устава уголовного судопроизводства, воспроизводя правило 9 статьи Устава гражданского судопроизводства и предписывая "в случае неполноты, неясности или противоречия законов основывать решение на общем смысле законов", опускает слова "и недостатка" и таким образом не дозволяет уголовным судам разрушать дела, при отсутствии закона, по общему смыслу законов. В соответствии с этим ст.771 угол. суд. предписывает судам оправдывать обвиняемого, когда приписываемое ему деяние "признается не воспрещенным законами под страхом наказания". Этим постановлениям не противоречит и сохранившееся в Уложении о наказаниях разрешение судам в случае, если в законе не установлено определенного наказания за данное преступление, приговаривать виновного "к одному из наказаний, предназначенных за преступления, по важности и роду своему наиболее с ним сходные" (ст.151), так как это правило расширяет власть суда лишь при определении наказания за преступления, но не дает ему права признавать преступными такие деяния, которые прямо законами не предусмотрены. Другими словами, ст.151 имеет в виду аналогию наказания, но не аналогию преступления. Да если бы ст.151 и противоречила 12 и 771 ст. Устава уголовного судопроизводства, то ее нужно было бы считать отмененной ими, как законами позднейшими.

Несмотря, однако, на ясный смысл приведенных постановлений и на полное соответствие их самому существу карательной деятельности государства, уголовный кассационный департамент Сената допускает распространение норм Уложения о наказаниях на прямо не предусмотренные, но сходные с предусмотренными случаи.

Пример. "Помещение в повременном издании, вопреки ст. 11 прил. к 114 ст. Устава о цензуре и печати, официального от правительства опровержения с изменениями, либо примечаниями их текст, или с приведенными в том же самом номере возражениями является деянием, которое, хотя и не предусмотрено статьей 1033 Уложения о наказаниях, по буквальному ее содержанию, но по значению своему и свойству заключающихся в оном признаков преступности, может быть приравнено, как вполне сходное, к деянию, указанному в сей статье, а потому, согласно с точным смыслом 161 ст. Уложения о наказаниях, и должно быть подведено под действие означенного выше карательного закона" (1910 N 21). Другие примеры см. в издании Уложения о наказаниях проф. Таганцева под 151 статьей.

Новое Уголовное уложение (1903 г.) устраняет возможность логического развития своих постановлений, определяя в ст.1 понятие преступления как "деяния, воспрещенного, во время его учинения законом под страхом наказания".

2. Административные учреждения и должностные лица, встретясь при исполнении законов с пробелом в них, обязаны, как и в случае неясности закона, обращаться за указанием к своему начальству, которое либо разъясняет их недоумение, либо, при наличности действительного пробела, в свою очередь, обращается к высшему начальству. Таким путем дело доходит до министров или Сената, которые также не вправе заполнить собственной властью обнаружившийся пробел, а обязаны возбудить вопрос о дополнении или изменении закона в законодательных учреждениях (ст.468 и 474 Общ. губ. учр.; ст.154 и сл., 160 и сл., 171 и сл., 176 Учр. мин.; ст.199 и сл. Учр. сен.).

3. Гражданские суды не имеют права прибегать в случае затруднений при применении законов к помощи высших инстанций. Этот путь для них закрыт, они обязаны самостоятельно находить выход из затруднений, как при неясности законов, так и при недостаточности их. Но восполнение пробелов в законодательстве может быть совершаемо ими различными способами.

А. Первый из них состоит в том, чтобы, не найдя нужной для разрешения данного случая нормы в системе действующего права, заимствовать ее из какого-либо другого права, которое имело бы значение вспомогательного (субсидиарного) источника права. Этот способ употребляется при применении норм местных законов, именно Прибалтийского края и Бессарабии.

В Прибалтийском крае действуют разные земские и городские права (лифляндское, курляндское, эстляндское и др.), причем для каждого отведена особая территория. В случае пробела в праве какой-либо территории применяются соответствующие постановления вспомогательных прав: местного земского и общерусского.

Свод гражданских узаконений губ. Прибалтийской, т.1, введ., ст. XIII. В каждой из вышепоименованных территорий применяются прежде всего действующие в ней особенные узаконения, потом, где сие постановлено, местное земское право, служащее в виде вспомогательного. Лишь в том случае, когда ни особенное право, ни вспомогательное не разрешают вопроса, принимаются в соображение Общие гражданские узаконения.

В Бессарабии (кроме Аккерманского и Измаильского уездов*(17) имеет силу действовавшее в ней до присоединения к России право (шестикнижие Арменопуло, сборник Донича и Соборная грамота Маврокордато 1785 г.). Пробелы в нем восполняются постановлениями общерусского законодательства.

Т. Х, ч. 2 Св. зак., изд. 1857 г. Гл. VII. О гражданском судопроизводстве в Бессарабской области.

Ст.1606: "В тяжебных делах принимаются в основание законы края, а в тех случаях, где оные окажутся недостаточными, принимаются и законы русские..." То же: 130 ст., т. II, ч. 2 Св. зак. 1867 г.

Реш. гражд. касс. деп. 1902 г. N 9: "Вопрос о том, в каких случаях подлежат применению местные законы Бессарабской губернии и в каких - общие законы, подробно разобран в решении гражд. касс. департ. 1900 г. N 72, разъяснившем, что хотя ныне в Своде законов ст. 1606, Х т,. 2 ч. и 130 т. II ч. 2 изд. 1857 г. уже не имеются, но что статьи эти исключены из Свода законов лишь кодификационным порядком, самые же законоположения, изложенные в этих статьях, никакими новыми законами не отменены, что потому в Бессарабской губернии общие законы, изложенные в 1 ч. Х т., подлежат применению только тогда, когда местные законы оказываются недостаточными". Так же: 1910 N 65 и 74.

1909 N 35: "Под недостаточностью закона следует понимать совершенное отсутствие законодательного определения на данный случай, как, например, по совершенно неизвестному законодательству Бессарабии начала XIX в. вопросу о перевозке по железным дорогам".

Б. Возможен и другой выход из затруднения; придать значение вспомогательного источника права юридическим обычаям. Это и сделано с нашим законодательством в известной мере по отношению мировым и заменяющим их низшим судам.

Устав гражданского судопроизводства, ст.130. При постановлении решения мировой судья может, по ссылке одной или обеих сторон, руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом, или в случаях, положительно не разрешаемых законами.

Ст.1501. Гминный суд при постановлении решения может, по ссылке одной или обеих сторон, руководствоваться общеизвестными местными обычаями...

Правила Уст гр. суд. ч. 1889 г., разд.2, ст. По ссылке одной или обеих сторон, ему (земскому начальнику или городскому судье) предоставляется руководствоваться общеизвестными местными обычаями, но лишь в том случае, когда применение местных обычаев дозволяется именно законом или в случаях, положительно не разрешаемых законами.

В 130 ст. Устава гражданского судопроизводства два слова возбуждают сомнение: "положительно" и "могут".

Выражение "случаи, положительно не разрешаемые законом" страдает двусмысленностью вследствие двусмысленности слова "положительно". Если это слово понимать в смысле "прямо", то "случаями, положительно не разрешаемыми законом", будут такие, которые прямо не предусмотрены законодателем, т. е. для которых он не установил нормы. Если же слову "положительно" придать значение "совершенно", то смысл разбираемой фразы будет иной: она станет означать случаи, не разрешаемые ни прямым законом, ни по общему духу законодательства, т. е. такие случаи, для которых нельзя не найти нормы в наличном законодательстве, не извлечь ее из других норм посредством логического развития их.

Второе толкование приводит к следующим результатам. С одной стороны, согласно ему оказывается, что сам законодатель признал существование случаев, абсолютно неразрешимых на основании закона. Между тем ст.10 Устава гражданского судопроизводства грозит общим гражданским судам наказанием, если они уклонятся от разрешения какого-либо дела "под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов". Это значит, что тот же законодатель не допускает возможности таких случаев, которые нельзя было бы разрешить на основании действующего законодательства. С другой стороны, если бы мировым и заменяющим их судам дозволялось применять обычаи только тогда, когда данное дело абсолютно неразрешимо на основании закона, то этим судам не пришлось бы обращаться к обычаям никогда, ибо всякое дело они могли бы разрешить если не по точному разуму, то по общему смыслу законов, подобно тому, как это делают общие суды. Ввиду несостоятельности второго толкования нужно принять первое и под "случаями, положительно не разрешаемыми законом" разуметь те, которые не предусматриваются прямо наличными нормами законодательства и не могут быть разрешены путем одного толкования этих норм, без помощи логического развития. Так толкует 130 ст. и Сенат.

"По точному смыслу приведенной статьи закона, для допустимости применения обычая необходимо, чтобы или в самом законе содержалось дозволение руководствоваться в данном деле обычаем, несмотря на существование в законе таких постановлений, на основании которых дело также могло бы быть разрешено, или же, напротив, в случае отсутствия в законе всякого постановления, на основании которого могло бы быть разрешено дело" (гражд. 1904 N 16).

"Никакое дело не может быть разрешаемо на основании обычая в том случае, когда для разрешения спора имеется положительный закон" (70 N 39). Так же: 78 N 225; 84 N 105; 1905 N 15 и др.

Другая двусмысленность заключается в слове "могут". Его можно понимать двояко: "имеют право" или "обязаны".

Второе мнение является более правильным и согласным как с целью 130 ст. Устава гражданского судопроизводства, так и с существом судейской власти. Дозволяя низшим судам применять, "по ссылке одной или обеих сторон, общеизвестные местные обычаи", законодатель, очевидно, хотел дать гражданам право устраивать свои отношения согласно выработавшимся в их среде обычаям и требовать применения этих обычаев, если они не парализуются прямыми предписаниями закона. С другой стороны, всегда, когда закон постановляет, что судьи имеют право что-либо делать при наличности известных условий, они обязаны осуществлять это право, раз имеются налицо необходимые условия. Если, например, в ст.4 Устава гражданского судопроизводства сказано, что суды "могут приступать к производству гражданских дел не иначе, как вследствие просьбы о том лиц, до коих дела эти касаются", то отсюда вовсе не следует, что, получив такую просьбу, суды вольны приступить к производству, но вольны и не приступать: нет, они имеют право и в то же время обязаны начать дело.

Такому пониманию 130 ст. не препятствуют употребленные в 88 ст. Правил о производстве судебных дел и в мотивах к 130 ст. выражения "судье предоставляется" и "ему предоставлено", так как эти выражения, толкуемые в связи с предписанием 9 ст. Устава гражданского судопроизводства ("все судебные установления обязаны решать дела по точному разуму действующих законов" и т. д.), означают, что низшим судам дано право, при отсутствии прямого закона для данного случая и по просьбе сторон, применять обычаи. Но это право, как и все прочие свои процессуальные права, суд обязан осуществлять, когда имеются налицо установленные для этого законодателем условия.*(18)

К такому заключению пришел и Сенат, отказавшись от противоположного взгляда, которого первоначально придерживался.

"Местные обычаи в указанных в ст. 130 Устава гражданского судопроизводства случаях заменяют собой законы. Вследствие сего должно прийти к тому заключению, что применение местного обычая в тех случаях, в коих оно дозволено законом, столь же обязательно для мирового судьи, как и применение самого закона" (1878 N 225).

Но для применения обычаев мировыми судьями необходимы еще два условия: чтобы тяжущиеся стороны или хотя бы одна из них сослалась на местный обычай, и, кроме того, чтобы она удостоверила существование этого обычая (76 N 25, 80 N 174, 85 N 3, 91 N 86, 96 N 116 и др.). Если же этих условий нет налицо, то мировые судьи обязаны руководствоваться законами, т. е. восполнять встречаемые в законодательстве пробелы на основании "общего смысла законов" (ст.9 Устава гражданского судопроизводства).

В. Законодатель может дозволить применение нескольких вспомогательных источников права в известной последовательности. Так, коммерческие суды должны разрешать дела прежде всего на основании торговых законов: в случае недостаточности этих законов, они должны обращаться к гражданским законам; при невозможности же разрешить дело и на основании гражданских законов, им дозволено руководствоваться торговыми обычаями и своими решениями по однородным делам.

Устав торговый. Ст.1. Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи*(19)

Устав судопроизводства торгового. Ст.327. Решения коммерческого суда утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание торговые обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших и вступивших окончательно в законную их силу.

Таким же образом должны поступать и окружные суды в тех случаях, когда они разрешают торговые дела за отсутствием в данной местности коммерческого суда.

"Хотя по 28 ст. Устава гражданского судопроизводства в тех местностях, на которые не простирается ведомство суда коммерческого, спорные дела, относящиеся к торговой подсудности, выдаются общими судами на основании Устава гражданского судопроизводства, но приведенная статья относится к формам и обрядам судопроизводства и потому не освобождает гражданские суды от обязанности при разрешении торговых дел руководствоваться торговыми обычаями в пределах, указанных в 1ст. Уст. суд. торг." (80 N 63).

По отношению к окружным судам Прибалтийских губерний это положение установлено самим законом (прил. к 1805 ст. Устава гражданского судопроизводства, п.18).

Г. Судам может быть указан и такой путь: восполнять пробелы с помощью наличного материала законодательства, т. е. извлекая из существующих норм другие, явно не выраженные, но логически вытекающие из них. Это - наиболее правильный и целесообразный способ. В самом деле, применяя его, суды, во-первых, остаются в пределах действующего, т. е. надлежащим порядком санкционированного и обнародованного законодательства и, во-вторых, руководствуются приемами общечеловеческой логики, всеми людьми сознательно или бессознательно применяемыми. Следовательно, они пользуются материалом, знание которого для каждого гражданина обязательно, и средствами, которые всем известны и доступны. Благодаря этому, решения судов могут быть проверены как высшими судебными инстанциями, так и специалистами-юристами. Возможность такого контроля служит гарантией против судейского произвола.

Извлечение новых норм из существующих представляет собой логическое развитие их.

Наше законодательство предписывает этот способ восполнения пробелов в праве общим гражданским судом (ст.9 Устава гражданского судопроизводства), обязывая их "в случае неполноты и недостатка закона" основывать решения "на общем смысле законов". Как мы видели, общий смысл законов обнаруживается из всей совокупности его постановлений и из лежащих в их основе общих принципов, которые иногда, прямо выражены в виде особых норм, но гораздо чаще могут быть добыты из них посредством логических выводов, т. е. посредством логического развития наличных норм.

Д. Существует еще один способ восполнения пробелов в законах: предоставить судам и вообще подчиненным органам право создавать недостающие нормы самостоятельно, по своему усмотрению и разумению. Такое дозволение давалось различными законодателями в разных формах: одни дозволяли судьям разрешать не предусмотренные в законе случаи по справедливости, другие - по общим принципам права, третьи - на основании принципов естественного права. Новое швейцарское гражданское уложение разрешает суду, при отсутствии подходящих к разбираемым делам постановлений в законах, применять обычное право, а за недостатком обычаев разрешать дела согласно таким нормам, какие он сам установил бы, если бы был законодателем, следуя при этом мнениям, освященным теорией и судебной практикой (§ 1).

Но давать судам такое право весьма опасно. Объективного, всеми признанного критерия справедливости не существует, а принципы права вообще и естественного права в частности являются спорными, так что дело сведется к полному и бесконтрольному судейскому усмотрению, от которого недалеко и до произвола. Судья может, прикрываясь личиной справедливости или сомнительными юридическими принципами, безнаказанно злоупотреблять своей властью в угоду одной из тяжущихся сторон или под давлением начальства.

Но даже если судьи будут действовать вполне добросовестно, то и в таком случае исполнение ими законодательной функции не может принести хороших результатов и прежде всего потому, что они недостаточно подготовлены для роли законодателей. В самом деле, законы составляются в настоящее время не одним лицом, а целым рядом лиц: проекты вырабатываются комиссиями при участии специалистов и подвергаются обсуждению в законодательных учреждениях. Зачастую закон представляет собой компромисс, на который соглашаются после продолжительных дебатов представители разных партий. Не подлежит сомнению, что отдельные судьи или даже судебные коллегии, обремененные текущей работой, не в состоянии исполнять с успехом роли законодателей.

С другой стороны, если каждый суд и каждый единоличный судья станут законодательствовать, то в разных судебных округах может установиться различная практика: однородные дела, прямо не предусмотренные в законах, будут разрешаться различно, в зависимости от научной подготовки судей, служебного опыта, принадлежности к политической партии или социальной группе. В результате, будет подорвано единство правового порядка и равенство всех граждан пред законом. Предотвратить этого пагубного результата не может даже существование одной, общей для всего государства кассационной инстанции, потому что она не рассматривает дела по существу, а без такого рассмотрения нельзя судить о справедливости и целесообразности решений, постановляемых низшими инстанциями по внутреннему убеждению.

Что касается науки права и судебной практики, то они, несомненно, служат могущественным подспорьем при толковании действующих законов: наука права является путеводной звездой, указывающей правильный выход из затруднений, которые вызываются неясностью, неполнотой или отсутствием закона, а практика представляет богатый казуистический материал, обозрение которого чрезвычайно полезно для той же цели. Но, пользуясь этими двумя вспомогательными источниками, судьи не должны впадать в противоречие с общим смыслом действующего права. Как наука права, так и судебная практика относятся при толковании к числу внешних источников, при посредстве которых нормы действующего права не могут быть не дополняемы, не изменяемы.

Это положение ясно сформулировано в решении Сената (69 N 1292) и подтверждено реш. 1907 г. N 18:

"Чтобы договор конкурента противен был действующему у нас закону, на это никто из сторон не указывает, и Сенат не усматривает, ввиду же того, что, по разъяснением Сената в решениях 1869 г. N 1292 и 1893 г. N 50, судебные места могут при толковании законов руководствоваться общими началами права, приняв эти начала в основание своих решений, то Сенат считает уместным, при определении присущих договору конкурента свойств, обратиться к тому определению, которое этому договору дает наука". См. 1911 N 16, 26.

§ 2. Основные приемы логического развития

Юридические нормы представляют собой правила, выраженные в логической форме суждений. Благодаря этому, из них, как из всех вообще суждений, могут быть делаемы, по правилам логики, умозаключения, в результате которых являются новые суждения; т. е. в данном случае, новые нормы.

Рассмотрим те виды умозаключений, которые могут быть применены к юридическим нормам.

1. Заключение на основании полного (реального) тождества.

Оно состоит в том, что определение одного предмета переносится на другой, оказавшийся вполне тождественным с первым.

Такой вывод применим в тех случаях, когда какой-либо предмет появляется под новым именем или в другой форме. Как только обнаружится, что мы имеем дело с тем же самым предметом, тотчас возникает возможность сделать умозаключение по тождеству. Так, напр., химик, узнав, что алмаз ничто иное, как чистый углерод, заключает, что он способен к горению,

Подобные выпады приходится делать и юристу, так как одни и те же юридические явления носят нередко по несколько названий и принимают разнообразные формы. Право собственности, например, фигурирует в наших законах то под своим настоящим именем, то под названием вотчинного права, владения, вечного и потомственного владения (1 прим. к 420 ст. 1 ч. Х т.); собственник именуется также вотчинником, владельцем или хозяином; поклажа - сохранением (ст. 2100, Х т., 1 ч.); наем имущества - отдачей в содержание или в аренду, арендованием (ст.1691, 1693, 1703 1 ч. X т.) и т. д. Установив, что в какой-либо статье, говорящей о владении, имеется в виду право собственности или содержанием назван наем, мы можем и должны в данном случае приписать "владению" все признаки, свойственные праву собственности, а "содержанию" - все признаки найма.

Но если предмет появляется пред нами в измененном виде, то вывод по тождеству подвергается ограничению, состоящему в том, что не все без исключения признаки могут быть переносимы на новую форму прежнего предмета. "Те из них, которые обязаны своим происхождением не столько самому предмету, сколько времени и тем обстоятельствам, в которых находился предмет и которые вызвали в нем известные изменения, переносимы быть не могут" (Каринский).

Так, алмаз при нагревании в безвоздушном пространстве превращается в графит, меняя цвет, твердость и некоторые другие свойства. Ввиду этого прозрачность алмаза нельзя приписать графиту, хотя по химическому составу он такой же углерод, как и алмаз.

Пример из области права. Исполнительный лист на взыскание денежной суммы по долговому обязательству - ничто иное, как новая, снабженная большей юридической силой форма того же самого обязательства. Поэтому, если долговые обязательства относятся к движимым имуществам (ст. 402, Х т., 1 ч.: "наличные капиталы, заемные письма, векселя, закладные и обязательства всякого рода принадлежат к имуществам движимым"), то мы имеем право заключить, что исполнительные листы, хотя закон и не упоминает о них, тоже должны быть признаны движимостью. Напротив, те особенности, которые утратили долговое обязательство при своем превращении в исполнительный лист, не могут быть относимы к последнему. Долговое обязательство, напр., могло быть именным, т. е. выданным на имя определенного лица или безыменным, на предъявителя (вексельный бланк с подписью, вексель с бланковой надписью). В первом случае оно подлежало переуступке другому лицу не иначе, как посредством передаточной надписи кредитора, во втором случае - было способно переходить из рук в руки без всякой надписи. Между тем исполнительный лист всегда выдается на имя взыскателя - истца. Следовательно, если он выдан на основании безыменного обязательства (векселя с бланковой надписью), все-таки свойство этого обязательства на него не переходит, и он может быть передаваем только путем передаточной надписи (см. реш. 75 N 543 и 80 N 278).

2. Заключение на основании логического, или относительного, тождества (сходства).

Два предмета могут быть более или менее сходны между собой, т. е. обладать большим или меньшим числом одинаковых признаков. Так как одинаковые признаки вызывают в нас тождественные представления и обозначаются одними и теми же терминами, то сходные предметы являются для нашей мысли тождественными в той или иной части, с той или другой стороны. Опираясь на такого рода тождество двух предметов, мы можем переносить определение одного на другой, поскольку оно относится именно к той стороне предметов, которая у них тождественна.

Так, например, снег и выбеленная стена тождественны по своему цвету. Поэтому суждение "снег хорошо отражает солнечные лучи" применимо и к выбеленной стене, так как оно касается белизны, одинаково присущей и снегу и выбеленной стене. Делая такой вывод, мы основываемся на законе причинности, которому подчинены все явления природы, и согласно которому одинаковые причины ведут к одинаковым последствиям.

Такие выводы очень часто употребляются в юриспруденции под названием заключений по аналогии. О них будет речь в следующем параграфе.

3. Заключение от целого к части.

Один предмет может быть частью другого в двояком смысле: он может являться членом определенной группы (как, напр., дуб принадлежит к классу деревьев, кислород - к разряду газообразных тел), или же входить в состав агрегата (как, напр., дуб входит в состав леса, кислород - в состав воды). Мы распределяем предметы в группы на основании сходства между ними в известных признаках. Напротив, агрегаты представляют собой существующие в действительности соединения предметов. Другими словами, группа есть логическое целое, а агрегат реальное.