Конспект лекций по гражданскому праву. Общая часть обязательственного права (стр. 3 )

Основания возникновения залога.

Выделяют два основания возникновения залога: договор и закон. Залог в силу закона возникает при наступлении указанных в законе обстоятельств, например:

− у продавца в случае продажи товара в кредит (п. 5 ст. 488 ГК РФ);

− у получателя ренты при передаче недвижимости под выплату ренты (п. 1 ст. 587 ГК РФ)

− у займодавца при предоставлении кредита (займа) на приобретение или строительство жилого дома или квартиры (п. 1 ст. 77 ФЗ об ипотеке);

− с момента государственной регистрации договора об участии в долевом строительстве у его участников считаются находящимися в залоге предоставленный для строительства многоквартирного дома или иного объекта недвижимости земельный участок или право аренды (субаренды) на этот участок, а также строящиеся (создаваемые) на этом участке многоквартирный дом или иной объект недвижимости (ч. 1 ст. 13 ФЗ об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости).

Реестры заложенного имущества.

В настоящее время залог недвижимого имущества отражается в ЕГРПН (п. 1 ст. 131 ГК РФ, ст. 12 Закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»), тогда как залоги движимого имущества в публичных реестрах не фиксируются, что является причиной злоупотреблений и мошенничеств со стороны недобросовестных лиц. В ст. 18 Закона о залоге предусмотрена обязанность залогодателей вести книгу записи залогов, но ее для потребностей оборота явно недостаточно.

В связи с этим Федеральным законом от 01.01.2001 г. предусмотрено введение с 1 января 2014 года реестра уведомлений о залоге движимого имущества. Указанный реестр будет вестись нотариусами в рамках Единой информационной системы нотариата.

Договор о залоге.

Форма - простая письменная (ст. 339 ГК РФ). Специальные правила:

− договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению;

− договор об ипотеке заключается путем составления одного документа, подписанного сторонами, и должен быть зарегистрирован (согласно ст. 29 ФЗ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним);

Несоблюдение правил о форме и регистрации договора залога влечет его недействительность.

Договор, влекущий за собой возникновение ипотеки в силу закона и содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, должен заключаться путем составления одного документа, подписанного сторонами. Исходя из буквального содержания п. 4 ст. 339 ГК РФ, несоблюдение этого требования не повлечет недействительность договора.

Существенные условия договора:

а) предмет залога и его оценка. При отсутствии в договоре о залоге сведений, индивидуально определяющих заложенное имущество, договор о залоге не может считаться заключенным (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 01.01.2001 г. № 26). В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды (п. 2 ст. 9 ФЗ об ипотеке).

Договор о залоге, в котором отсутствует оценка предмета залога, считается незаключенным (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.01.2001 г. № 000/99). Когда предметом договора о залоге (в том числе ипотеки) являются несколько объектов, можно указать как стоимость каждого объекта в отдельности, так и лишь общую стоимость, без детализации по каждому объекту (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.01.2001 г. № 000/10). В случае указания только общей цены заложенного имущества взыскание и реализация осуществляется в отношении имущества в целом. Но суд сможет обратить взыскание и на часть предмета залога, если залогодатель докажет, что денежных средств, вырученных от продажи части заложенного имущества, будет достаточно для полного удовлетворения требований залогодержателя, а также предоставит документы, подтверждающие рыночную стоимость отдельных вещей, на которые предлагается обратить взыскание (п. 27 Постановления № 10).

Оценка осуществляется по соглашению сторон, а также может быть установлена на основе отчета профессионального оценщика. Если же предмет залога принадлежит публично-правовому образованию, то проведение профессиональной оценки является обязательным (ст. 8 ФЗ об оценочной деятельности).

б) обеспечиваемое залогом обязательство, его существо, размер, срок исполнения. В договоре ипотеки обеспечиваемое обязательство должно быть названо с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (п. 4-5 ст. 9 ФЗ об ипотеке).

Долгое время в практике существовал сугубо формальный подход, требовавший полную идентичность описания обеспеченного обязательства в обеспеченном договоре и договоре залога, причем под страхом признания договора залога незаключенным. Лишь для случаев совпадения залогодателя и должника в одном лице было достаточно отсылки в договоре о залоге в договору, регулировавшему основное обязательство (п. 43 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 01.01.2001 г. № 6/8). В настоящий момент возобладал иной подход, в соответствии с которым для признания договора залога заключенным необходимо указать только само обязательство, размер и срок его исполнения. Отсутствие указаний в договоре залога на иные условия (например, о размере и (или) порядке уплаты процентов за пользование кредитом) означает ограничение обеспечиваемых залогом требований, но не влечет за собой незаключенности договора о залоге в целом (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.01.2001 г. № 000/10, п. 13 Постановления № 10).

Более того, изменение в дальнейшем размера или срока исполнения обеспеченного залогом обязательства по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о залоге, само по себе не является основанием для прекращения залога. При увеличении размера требований по основному обязательству залог обеспечивает обязательство должника в том размере, в котором оно существовало бы без такого изменения. В случае увеличения срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует иметь в виду, что течение исковой давности по требованию об обращении взыскания на заложенное имущество не ставится в зависимость от течения исковой давности по главному требованию, а определяется исходя из того, когда бы истекла исковая давность по основному обязательству, если бы срок исполнения основного обязательства, указанный в договоре о залоге, не менялся. Сокращение срока исполнения обеспеченного обязательства не влияет на размер ответственности залогодателя и также не прекращает залог (Постановление Президиума ВАС РФ от 01.01.2001 г. № 000/11, Постановление Президиума ВАС РФ от 01.01.2001 г. № 000/10, п. 13 Постановления № 10).

в) указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Если буквально толковать п. 43 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 01.01.2001 г. № 6/8, то при отсутствии такого указания договор не будет считаться заключенным. Мы полагаем, что в этом случае нет оснований говорить о незаключенности договора, поскольку п. 1 и 4 ст. 338 ГК РФ специально предусматривают, у кого будет находиться предмет залога при отсутствии о том соглашения сторон (то есть, условие является определимым).

По общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя. При ипотеке и залоге товаров в обороте - всегда у залогодателя. При этом не исключается ситуация нахождения этого имущества у залогодержателя, но по иному основанию (например, по договору аренды). Залог в ломбарде – всегда заклад (то есть с передачей имущества залогодержателю).

Содержание залоговых правоотношений.

Для удобства изучения выделим два возникающих правоотношения:

а) Право залога, обладающее чертами вещного права. Это правоотношение абсолютное. Содержанием права залога является возможность залогодержателя обратить взыскание на заложенное имущество. Залогодержатель, во владении которого находится или должен был находиться предмет залога, может пользоваться виндикационным иском, в том числе против залогодателя (п.1 ст. 347 ГК РФ).

Праву залога присуще так называемое свойство следования, согласно которому оно сохраняется при переходе права собственности на предмет залога к другому лицу, за исключением случаев реализации этого имущества в целях удовлетворения требований залогодержателя в установленном законом порядке (ст. 353 ГК РФ). При этом не сохраняются залоги при добросовестном и возмездном приобретении движимого имущества третьим лицом, не знающим о наличии обременения. Суды должны оценивать обстоятельства приобретения заложенного имущества, исходя из которых покупатель должен был предположить, что он приобретает имущество, находящееся в залоге (например, был ли вручен приобретателю автомобиля паспорт транспортного средства либо его дубликат; имелись ли на заложенном имуществе в момент его передачи приобретателю знаки о залоге и т. д.).

В случае, если судом будет установлено, что предмет залога в соответствии с договором залога находился во владении залогодержателя, но выбыл из владения помимо его воли, иск об обращении взыскания на заложенное имущество подлежит удовлетворению вне зависимости от того, что покупатель не знал и не должен был знать о том, что приобретаемое им имущество находится в залоге (п. 25 Постановления № 10).

В отношении недвижимого имущества можно применить тот же подход, но с учетом того, что приобретатель имущества всегда может воспользоваться данными ЕГРПН в силу принципа обязательности государственной регистрации не только прав на недвижимое имущество, но и ограничений (обременений) прав на него (ст. 4 ФЗ о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним). Соответственно, он может быть признан добросовестным приобретателем только в тех случаях, когда записи об обременении на момент совершения сделки по приобретению не имелось (например, она была погашена продавцом по поддельным документам; см.: Определение ВАС РФ №ВАС-2150/11 от 01.01.2001 года).

Следует отметить, что Верховный Суд РФ в 2007 году не согласился с тем, что залог при добросовестном приобретении прекращается (Определение ВС РФ от 01.01.2001 г. по делу № 11В07-12).

Момент возникновения права залога дифференцирован в зависимости от предмета залога. Залог недвижимости возникает с момента государственной регистрации договора. Ипотека на основании закона также возникает с момента внесения записи о государственной регистрации ипотеки. Право залога движимого имущества возникает по-разному в зависимости от вида договора. Если предмет залога остается во владении залогодателя (напомним, это общее правило), право залога возникает с момента заключения договора. По договору, предусматривающему передачу вещи залогодержателю, право залога возникает с момента передачи, если иное не предусмотрено договором.

б) Обязательственное правоотношение, возникающее между залогодателем и залогодержателем. В силу указанного правоотношения залогодатель обязан:

− сообщать залогодержателю обо всех предшествующих залогах (ст. 342 ГК РФ);

− передать движимое имущество залогодержателю, если это предусмотрено договором (ст. 338 ГК РФ);

− обеспечивать сохранность находящегося у него заложенного имущества (ст. 343 ГК РФ);

− не распоряжаться предметом залога без согласия залогодержателя (ст. 346 ГК РФ);

При нарушении этих обязанностей залогодержатель согласно ст. 351 ГК РФ вправе требовать досрочного исполнения основного обязательства и обращения взыскания на предмет залога (если он, конечно, сохранился). В п. 23 Постановления № 10 специально подчеркивается, что последствием совершения залогодателем сделки по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя не является недействительность сделки, поскольку в п. 2 ст. 351 ГК РФ установлено иное последствие нарушения положений закона о распоряжении залогодателем предметом залога, а именно - предъявление требования о досрочном исполнении обязательства, обеспеченного залогом, и об обращении взыскания на предмет залога. В то же время в силу прямого указания закона некоторые сделки с заложенным имуществом, совершенные без согласия залогодержателя, могут быть признаны недействительными (например, отчуждение предмета ипотеки, ч. 1 ст. 39 ФЗ об ипотеке).

Обращение взыскания на предмет залога

Это процедура, в ходе которой залогодержатель подтверждает свое право приступить к реализации заложенного имущества. Общее правило (ст. 349 ГК РФ): требование залогодержателя удовлетворяется из стоимости заложенного имущества на основании решения суда. При этом стороны вправе по своей договоренности определить:

а) порядок реализации заложенного имущества на основании решения суда;

б) внесудебный порядок обращения взыскания на имущество (в договоре о залоге либо договоре, влекущем за собой возникновение залога в силу закона), кроме случаев, когда обращение взыскания допускается исключительно по судебному решению. Такие случаи определены в п. 3 ст. 349 ГК РФ, п. 5 ст. 55 ФЗ об ипотеке, ч. 1 ст. 15 ФЗ об ипотечных ценных бумагах, ч. 1 ст. 18.1 ФЗ о банкротстве.

В связи с тем, что п. 2 ст. 615 ГК РФ предусмотрена необходимость получения арендатором согласия арендодателя на залог права аренды земельного участка, условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не может содержаться в договоре о залоге права аренды земельного участка. Данное ограничение распространяется только на залог права аренды земельного участка, не занятого зданиями, строениями или сооружениями. При этом в случаях, когда для передачи арендатором своих прав и обязанностей по договору аренды земельного участка достаточно уведомления об этом арендодателя (например, в случаях, указанных в п. 5 и 9 ст. 22 ЗК РФ), в договоре о залоге права аренды земельного участка может содержаться условие о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога (п. 2 Постановления № 10).

В случае, когда залогодержатель, не имея права на обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, все же обратил взыскание на предмет залога, в результате чего заложенное имущество было отчуждено им третьему лицу, залогодатель вправе воспользоваться виндикационным иском, а если имущество не может быть истребовано по правилам ст. 302 ГК РФ, либо залогодатель не реализует свое право на виндикацию, залогодатель не лишен права требовать от залогодержателя возмещения убытков (п. 5 Постановления № 10).

Ранее действовавшая модель обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке предусматривала необходимость нотариально удостоверенных согласий на обращение взыскания (для движимого имущества – если залогодателем был гражданин, при ипотеке – во всех случаях).

После принятия Закона от 01.01.2001 г. ситуация изменилась: отсутствие необходимости таких согласий компенсируется тем, что изменилась процедура обращения взыскания на заложенное имущество по исполнительной надписи нотариуса (см. далее).

Основание для обращения взыскания (ст. 348 ГК).

Общее правило: момент возникновения просрочки. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда право требовать обращения взыскания возникает раньше (например, отчуждение предмета без согласия залогодателя) или позже (например, при незначительности нарушения).

ГК РФ и ФЗ об ипотеке устанавливают опровержимую презумпцию незначительности нарушения, при которой не допускается обращение взыскания на заложенное имущество, если одновременно соблюдаются следующие условия:

− сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера стоимости предмета залога;

− период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

− нарушение обязательства, исполняемого периодическими платежами, не носит систематического характера, то есть отсутствует нарушение сроков внесения платежей более, чем три раза в течение 12 месяцев, предшествующих дате обращения в суд или дате направления уведомления об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, даже если каждая просрочка незначительна.

В случаях, если обязательство, обеспеченное залогом в силу закона, не предусматривает срок его исполнения и не содержит условия, позволяющие определить этот срок, залогодержатель приобретает право обращения взыскания на предмет залога по истечении семидневного льготного срока, определяемого по правилам п. 2 ст. 314 ГК РФ (абз. 3 п. 1 ст. 348 ГК РФ).

При обращении взыскания во внесудебном порядке залогодержатель обязан специально предупредить об этом залогодателя, направив ему уведомление (п. 3 ст. 59 ФЗ об ипотеке, п. 6-12 ст. 24.1 Закона «О залоге»).

До марта 2012 г. при неисполнении залогодателем условий соглашения об обращении внесудебного взыскания на предмет залога залогодержатель мог обратиться к нотариусу за совершением исполнительной надписи. На практике этот способ не получил широкого распространения, поскольку нотариус обязан был предоставить залогодателю срок для заявления возражений, а при поступлении возражений – оценить их на предмет бесспорности. В большинстве случаев залогодатель такие возражения заявлял, а нотариус, не желая рисковать, отказывал в совершении исполнительной надписи.

В настоящее время (в связи с принятием Закона ) порядок изменился: исполнительная надпись нотариуса может быть совершена при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств только по:

а) нотариально удостоверенному договору о залоге, содержащему условие о внесудебном обращении взыскания на предмет залога (п. 6 ст. 349 ГК РФ, п. 5 ст. 24.1. Закона о залоге, п. 1 ст. 55 ФЗ об ипотеке);

б) нотариально удостоверенному договору, влекущему возникновение залога в силу закона, содержащему условие о внесудебном обращении взыскания на предмет залога (п. 8 ст. 349 ГК РФ, п. 1 ст. 55 ФЗ об ипотеке, ст. 94.1. Основ законодательства о нотариате).

Применительно к ипотеке условие о внесудебном обращении взыскания не применяется, если в регистрационную службу не представлены нотариально удостоверенные копии таких договоров (п. 6 ст. 10 ФЗ об ипотеке).

Кроме того, ФЗ об ипотеке (абз. 3 п. 1 ст. 55) в качестве такого документа указывает и закладную. Однако совершение исполнительной надписи по закладной возможно только если условие об обращении взыскания во внесудебном порядке содержится как в закладной, так и в договоре об ипотеке или договоре, влекущем за собой возникновение ипотеки в силу закона, на основании которых выдается закладная. Такие договоры должны быть нотариально удостоверены.

Помимо этих договоров залогодержатель должен представить нотариусу ряд других документов, перечисленных в ст. 94.1. Основ законодательства о нотариате (расчет задолженности, «свежая» выписка из ЕГРПН и т. д.).

Нотариус направляет залогодателю предложение исполнить обеспеченное залогом обязательство. Если по истечении двух недель нотариусу не будет представлено доказательство уплаты долга или принятие судом обеспечительных мер в отношении заложенного имущества, он совершает исполнительную надпись. Таким образом, теперь нет такого основания для отказа в совершении исполнительной надписи, как отсутствие бесспорности (см. ст. 94.4. Основ законодательства о нотариате).

Такое регулирование делает бессмысленным внесение условия о внесудебном порядке обращения взыскания в договор, не удостоверяемый нотариально, поскольку при неисполнении должником обязательств залогодержателю будет доступна только общая (судебная) процедура. Исключение - это ситуация, когда заложенная движимая вещь находится по условиям договора во владении залогодержателя (заклад), поскольку в этом случае обращение взыскания и реализация могут осуществляться и без исполнительной надписи нотариуса (п. 7 ст. 24.1. Закона о залоге).

Реализация предмета залога.

Это процедура, в ходе которой удовлетворяются требования залогодержателя, в результате чего право залога прекращается. По действующему законодательству правила реализации различны в зависимости от предмета залога (движимое или недвижимое имущество).

а) Движимое имущество (ст. 28.1-28.4 Закона о залоге).

Реализация осуществляется по решению суда посредством продажи с публичных торгов. Залогодержатель получает в суде исполнительный лист и предъявляет его в службу судебных приставов. Функции по организации торгов в рамках исполнительного производства в настоящее время возложены на органы Росимущества, которые могут привлекать специализированные организации.

Полагаю, что п. 5 ст. 349 ГК РФ допускает включение в договор залога или договор, влекущий возникновение залога в силу закона, условия о том, что обращение взыскания осуществляется по решению суда, но реализация происходит не путем продажи с торгов, а одним из специальных способов (см. далее).

Если обращение взыскание осуществлено во внесудебном порядке, то, по общему правилу, реализация осуществляется на торгах по правилам, установленным законом и соглашением сторон. Эти торги могут быть организованы:

а) либо в рамках исполнительного производства, если залогодержатель обратился в службу судебных приставов и заявил соответствующее ходатайство (ч. 1.2. ст. 78 Закона об исполнительном производстве),

б) либо лицами, определенными договором о залоге или договором, из которого возникло обязательство, обеспеченное залогом в силу закона (п. 2 ст. 28.2. Закона о залоге).

Организатор торгов опубликовывает извещение о предстоящих торгах не позднее чем за 10, но не ранее чем за 30 дней до их проведения.

Начальная продажная цена заложенного движимого имущества определяется решением суда в случаях обращения взыскания на движимое имущество в судебном порядке или в остальных случаях в соответствии с договором о залоге.

При определении начальной продажной цены заложенного движимого имущества в судебном порядке указанная цена определяется решением суда на основании соглашения между залогодателем и залогодержателем, достигнутого в ходе рассмотрения дела в суде, а в случае спора самим судом (п. 11 ст. 28.2. Закона о залоге).

При проведении торгов в рамках внесудебного обращении взыскания обязательно привлечение оценщика, если заложенным имуществом является (п. 14 ст. 28.2. Закона о залоге):

1) ценные бумаги, не обращающиеся на организованном рынке ценных бумаг;

2) имущественные права;

3) драгоценные металлы и драгоценные камни, изделия из них, а также лом таких изделий;

4) коллекционные денежные знаки в рублях, в иностранной валюте;

5) предметы, имеющие значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

6) иное имущество, оценка которого по договору о залоге превышает рублей.

Если привлечение оценщика обязательно, то при проведении торгов при реализации предмета залога во внесудебном порядке начальная продажная цена устанавливается в размере 80% рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика.

При реализации на торгах имущество продается лицу, предложившему наиболее высокую цену. Торги признаются несостоявшимися по трем основаниям (п. 1 ст. 28.3. Закона о залоге):

− в торгах приняли участие менее чем два покупателя;

− не сделано ни одного шага;

− победитель не внес цену в установленный срок.

В случае признания торгов несостоявшимися залогодержатель в течение 10 дней вправе приобрести заложенное движимое имущество и зачесть свои требования. К такому соглашению с залогодателем применяются правила о договоре купли-продажи.

Если такое соглашение не заключено – проводятся повторные торги не позднее месяца после даты проведения первых торгов. Особое условие таких торгов: начальная продажная цена устанавливается на 15 % ниже (кроме третьего основания признания торгов несостоявшимися).

В случае признания и повторных торгов несостоявшимися, залогодержатель вправе оставить за собой предмет залога с оценкой его в сумме до 10% ниже, чем начальная продажная цена на повторных торгах.

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается (п. 2-3 ст. 28.3. Закона о залоге).

Законодательством предусмотрены и иные механизмы реализации заложенного имущества. В частности, в договоре залога между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями могут быть предусмотрены и следующие специальные способы реализации (п. 3 ст. 28.1 Закона о залоге):

− оставление за собой предмета залога залогодержателем;

− продажа предмета залога третьему лицу залогодержателем или комиссионером, действующим на основании заключенного между ним и залогодержателем договора комиссии.

Способ реализации заложенного движимого имущества не относится к числу существенных условий соглашения об обращении на него взыскания во внесудебном порядке. Согласно п. 29 Постановления № 10 при отсутствии в таком соглашении условия о способе реализации заложенного имущества, его реализация осуществляется залогодержателем посредством продажи предмета залога на открытых торгах.

В соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания можно установить несколько различных способов реализации заложенного имущества. Если из условий данного соглашения не будет вытекать иное, правом выбора конкретного способа реализации заложенного имущества обладает залогодержатель (п. 4 ст. 24.1. Закона о залоге).

Реализация указанными специальными способами возможна только в случае, когда залогодержатель владеет заложенной движимой вещью (п. 33 Постановления № 10). Если залогодатель не передает вещь, то залогодержатель на основании исполнительной надписи нотариуса может обратиться в службу судебных приставов, которая осуществит изъятие предмета залога у залогодателя и передачу залогодержателю (ч.1.1. ст. 78 ФЗ об исполнительном производстве).

Обязательным условием применения специальных способов реализации имущества является также привлечение оценщика (п. 13 ст. 28.2., п. 2 ст. 28.4. Закона о залоге). Федеральным законом введено правило, по которому заинтересованное лицо, не согласное с проведенной оценкой заложенного движимого имущества, вправе требовать от залогодержателя возмещения убытков, причиненных реализацией предмета залога по цене, указанной в отчете об оценке.

Не совсем ясно, продолжает ли с учетом нового законодательства действовать п. 38 Постановления № 10, который независимо от возмещения убытков дает право заинтересованному лицу оспаривать сделку по реализации предмета залога, проведенной с нарушением правил об оценке. Полагаю, что логичным было бы сохранить такую возможность хотя бы для случаев, когда оценка вообще не проводилась.

Оставление предмета залога за собой. При таком способе, как оставление за собой предмета залога, право собственности переходит к залогодержателю в момент передачи ему предмета залога или, если предмет залога к моменту направления залогодержателем залогодателю уведомления об обращении взыскания на предмет залога находится у залогодержателя, в момент получения залогодателем данного уведомления (абз. 3 п. 5 ст. 28.1. Закона о залоге).

В случае если предметом залога являются имущественные права, они переходят к залогодержателю в момент получения залогодателем уведомления об оставлении заложенного имущества за залогодержателем при условии, что федеральным законом не установлен иной момент перехода прав на данный вид имущества (абз. 4 п. 5 ст. 28.1. Закона о залоге).

Сопоставление положений абз. 3-4 п. 5 ст. 28.1. с п. 6-12 ст. 24.1. приводит к мысли о том, что этими нормами предусмотрено два различных уведомления: одно – о необходимости исполнения обязательства (в течение 10 дней со дня его получения залогодателем реализация заложенного имущества не допускается), второе – уже о переходе права к залогодержателю.

Продажа предмета залога третьему лицу. Продажа может быть осуществлена как самим залогодержателем, так и привлеченным им комиссионером. Фигура комиссионера определяется в договоре о залоге, а при отсутствии такого указания – определяется залогодержателем самостоятельно (п. 1 ст. 28.4. Закона о залоге). Если заложенное имущество не было реализовано комиссионером в установленной договором о залоге срок (или в разумный срок, если договор не содержит никаких указаний), реализация происходит на торгах (п. 4 ст. 28.4., п. 8 ст. 28.1. Закона о залоге).

При продаже имущества третьему лицу залогодержатель направляет залогодателю заверенную залогодержателем копию заключенного с этим лицом договора купли-продажи (п. 9 ст. 28.1. Закона о залоге).

б) Недвижимое имущество (п. 1 ст. 350 ГК РФ, ст.56-59 ФЗ об ипотеке).

Реализация недвижимого имущества осуществляется в порядке, предусмотренном ФЗ об ипотеке, а именно по решению суда посредством продажи с публичных торгов. Принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество, суд также вправе с согласия залогодержателя и залогодателя установить в решении, что имущество подлежит реализации по правилам о реализации по соглашению сторон (п. 2 ст. 56 ФЗ об ипотеке). По заявке судебных приставов-исполнителей публичные торги организуются и проводятся органами Росимущества.

Начальная продажная цена имущества на публичных торгах определяется на основе соглашения между залогодателем и залогодержателем, достигнутого в ходе рассмотрения дела в суде, а в случае спора - самим судом (п. 4 ч. 2 ст. 54 ФЗ об ипотеке). Однако ч. 2 ст. 89 Закона об исполнительном производстве содержит следующую норму: начальная цена имущества, выставляемого на торги, не может быть меньше стоимости, указанной в постановлении об оценке имущества. Полагаю, что при наличии судебного акта об обращении взыскания на имущество судебный пристав-исполнитель не вправе устанавливать иную стоимость в постановлении об оценке.

В извещении о проведении торгов устанавливается размер и порядок уплаты задатка для участия в торгах (он не может превышать 5% от начальной продажной цены).

Выигравшим публичные торги признается лицо, предложившее на публичных торгах наиболее высокую цену за продаваемое имущество. С ним подписывается протокол о результатах публичных торгов. Затем победитель вносит оставшуюся сумму (за вычетом задатка) и с ним подписывается договор купли-продажи.

Торги могут быть признаны несостоявшимися по тем же основаниям, что и торги по реализации заложенного движимого имущества.

В течение 10 дней после объявления публичных торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество по его начальной продажной цене на публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой этого имущества.

Если этого не произошло, проводятся повторные торги, которые начинаются с цены, уменьшенной на 15% по сравнению с первоначальной продажной ценой (кроме третьего основания признания торгов несостоявшимися).

Если и повторные торги не состоялись, то залогодержатель вправе оставить за собой имущество по цене на 25 % ниже начальной продажной с зачетом своих требований в счет покупной цены. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить предмет ипотеки за собой в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися, ипотека прекращается.

В договоре ипотеки может быть предусмотрено, что при обращении взыскания в судебном порядке реализация имущества происходит не на торгах, а иным способом. В этом случае суд, принимая решение об обращении взыскания на имущество, должен указать способ и порядок реализации в соответствии с условиями соглашения сторон (п. 3 ч. 2 ст. 54 ФЗ об ипотеке).

Для недвижимости также допускается заключение соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (если, конечно, возможность заключения такого соглашения не запрещена п. 5 ст. 55 ФЗ об ипотеке). Закон не дает исчерпывающего перечня специальных способов реализации, в связи с чем в договоре может быть установлена реализация:

− на торгах (организатором будет выступать определенное в договоре или залогодержателем лицо);

− через продажу третьему лицу (в том числе, по договору комиссии);

− через оставление имущества за собой залогодержателем.

Такой способ, как оставление имущества за собой, по смыслу ч. 2 ст. 55, ст. 59.1. ФЗ об ипотеке допускается только если сторонами договора являются юридические лица и индивидуальные предприниматели, а ипотека обеспечивает обязательства, связанные с предпринимательской деятельностью (это касается как внесудебного, так и судебного порядка обращения взыскания).

Ранее указание на способ реализации недвижимого имущества являлось существенным условием соглашения залогодателя и залогодержателя о внесудебном порядке обращения взыскания. При отсутствии такого указания соглашение не могло считаться заключенным и взыскание на заложенное имущество могло быть обращено только по решению суда (п. 29 Постановления № 10). С принятием Закона есть основания говорить об изменении правила: теперь в отсутствие указания на способ вещь подлежит реализации путем продажи с торгов по правилам ст. 56 ФЗ об ипотеке (такой вывод можно сделать из п. 2 ст. 55 ФЗ об ипотеке).

Статья 59 ФЗ об ипотеке детально регламентирует последовательность действий залогодержателя (по проведению аукциона), залогодателя (по предоставлению залогодержателю необходимых документов), содержание уведомления о проведении торгов, извещения о торгах и т. д. К такому аукциону применимы изложенные выше основания, порядок и последствия признания торгов несостоявшимися.

Особенностью является то, что привлечение оценщика обязательно для определения начальной продажной цены при внесудебном обращении взыскания на:

− право аренды недвижимого имущества;

− права требования участника долевого строительства, вытекающие из договора участия в долевом строительстве (по ФЗ об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости);

− недвижимое имущество, оценка которого по договору об ипотеке составляет более чем рублей.

Во всех перечисленных случаях начальная продажная цена предмета ипотеки устанавливается равной 80% стоимости недвижимого имущества, определенной в отчете оценщика, при условии, что иное не определено соглашением сторон.

Что касается такого способа, как приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц, то абз. 3 п. 2 ст. 55 ФЗ об ипотеке устанавливает, что к отношениям сторон применяются правила гражданского законодательства о купле-продаже, если иное не вытекает из характера правоотношений. В п. 34 Постановления №10 разъяснено, что закон не предусматривает необходимости заключения залогодателем и залогодержателем, приобретающим заложенное имущество для себя или третьих лиц, договора купли-продажи. Таким образом, полагаем, что реализация заложенного имущества происходит не путем заключения залогодержателем соответствующего соглашения с залогодателем, а посредством односторонней сделки, совершаемой залогодержателем. Важно, что оставление за собой происходит по рыночной цене имущества, установленной оценщиком. В случае, если заинтересованное лицо не согласно с проведенной оценкой заложенного имущества, это лицо вправе требовать от залогодержателя возмещения убытков, причиненных реализацией заложенного имущества, по цене, указанной в отчете об оценке (абз. 2 п. 3 ст. 55 ФЗ об ипотеке).