15 декабря 2004 г. Международный Суд ООН (Суд) вынес решение по заявлениям Сербии и Черногории (СиЧ, название до 4 февраля 2003 г.: Союзная Республика Югославия, СРЮ) против 8 государств НАТО <1>.
--------------------------------
<1> Бельгия, Испания, Италия, Канада, Нидерланды, Португалия, Соединенное Королевство, США, Франция, ФРГ. Уже 2 июня 1999 г. Суд исключил из списка рассматриваемых дел заявления против Испании и США.
СиЧ против государств НАТО
29 апреля 1999 г. СРЮ подала в Суд заявления против 10 государств НАТО, требуя признать, что, участвуя в военных действиях против СРЮ в 1999 г., они нарушили обязательства:
- не применять силу против СРЮ;
- не вмешиваться во внутренние дела СРЮ;
- не нарушать суверенитет СРЮ;
- защищать гражданское население и гражданское имущество во время войны;
- охранять окружающую среду;
- соблюдать свободу международных водных сообщений;
- соблюдать основные права и свободы человека;
- не использовать запрещенные виды оружия;
- не создавать умышленно для группы лиц такие жизненные условия, которые неминуемо приведут к ее физическому уничтожению.
СРЮ потребовала от Суда обязать государства-ответчиков предоставить адекватное возмещение ущерба. Кроме того, СРЮ попросила Суд принять временные меры, обязав государства НАТО немедленно прекратить применение силы и воздержаться от любых действий, являющихся применением или угрозой применения силы против СРЮ.
В обоснование компетенции Суда СРЮ ссылалась: во всех делах - на ст. IX Конвенции о предупреждении преступления геноцида и наказании за него от 9 декабря 1948 г. <1>, а также на п. 1 ст. 35 Статута Суда <2> (поскольку, как считала СРЮ, согласно п. 1 ст. 93 Устава ООН <3> СРЮ, будучи членом ООН, одновременно является участницей Статута Суда) и на п. 5 ст. 38 Регламента Суда <4>; в пяти делах - на собственное заявление о признании обязательной юрисдикции Суда согласно п. 2 ст. 36 Статута Суда <5> (так называемая факультативная оговорка) и аналогичные заявления государств-ответчиков; в двух делах - на двусторонний договор между соответствующим государством и Королевством Югославией.
--------------------------------
<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1954. N 12. Ст. IX гласит: "Споры между Договаривающимися Сторонами по вопросам толкования, применения или выполнения настоящей Конвенции, включая споры относительно ответственности того или другого государства за совершение геноцида или одного из других перечисленных в ст. III деяний, передаются на рассмотрение Международного Суда по требованию любой из сторон в споре".
<2> "Суд открыт для государств, являющихся участниками настоящего Статута".
<3> "Все Члены Организации являются ipso facto участниками Статута Международного Суда".
<4> Опубликован на официальном Интернет-сайте Суда: http://www. icj-cij. org. Пункт 5 ст. 38: "Если заявитель основывает компетенцию Суда на еще не данном или не выраженном согласии государства, против которого подается заявление, заявление передается этому государству. Однако такое заявление не включается в список рассматриваемых Судом дел и никаких процессуальных актов по нему не принимается, пока государство, против которого подано заявление, не согласится с компетенцией Суда для целей рассмотрения дела".
<5> "Государства - участники настоящего Статута могут в любое время заявить, что они признают без особого о том соглашения, ipso facto, в отношении любого иного государства, принявшего такое же обязательство, юрисдикцию Суда обязательной по всем правовым вопросам, касающимся a) толкования договора; b) любого вопроса международного права; c) наличия факта, который, если он будет установлен, представит собой нарушение международного обязательства; d) характера и размеров возмещения, причитающегося за нарушение международного обязательства".
Согласно Статуту и Регламенту Суда каждая сторона по делу имеет право назначить судью ad hoc, если в постоянном составе Суда нет судьи от данного государства. СРЮ назначила своим судьей ad hoc по всем заявлениям Миленко Кречу. Судьи от Нидерландов, Соединенного Королевства, США, Франции и ФРГ входили в постоянный состав Суда в течение рассмотрения дела. Для рассмотрения заявлений СРЮ о применении временных мер Бельгия назначила своим судьей ad hoc Патрика Дейнслэгера, Канада - Марка Лалонда, Италия - Джорджио Гайю, Испания - Сантьяго Торреса-Бернардеса, Португалия - Хосе Мануэля Сервуло Коррейю. СРЮ заявила возражения против этих назначений, ссылаясь на п. 5 ст. 31 Статута Суда <*>. Однако Суд решил, что назначение судей ad hoc оправдано на стадии рассмотрения заявления о принятии временных мер. 2 июня 1999 г. Суд отказал СРЮ в применении временных мер по всем 10 заявлениям в связи с отсутствием согласия государств-ответчиков с компетенцией Суда и исключил из списка рассматриваемых дел заявления СРЮ против Испании <**> и США <***>. После совещания со всеми сторонами в декабре 2003 г. Суд решил, что на стадии рассмотрения предварительных возражений государств НАТО против права Суда рассматривать заявления СиЧ по существу государства НАТО, судьи от которых не входят в постоянный состав Суда (Бельгия, Канада, Испания, Италия, Португалия), не вправе назначать судей ad hoc, хотя СиЧ уже больше не возражала против назначения государствами НАТО судей ad hoc.
--------------------------------
<*> "Если у нескольких сторон имеется общий вопрос, то они, поскольку это касается применения предыдущих постановлений, рассматриваются как одна сторона. В случае сомнений по этому вопросу они разрешаются определением Суда".
<**> 13 сентября 1968 г. при присоединении к Конвенции о геноциде Испания сделала оговорку о том, что не признает юрисдикцию Суда по спорам, в которых одна или несколько сторон признали компетенцию Суда в течение последних 12 месяцев до даты подачи заявления в Суд. СРЮ подала Генеральному секретарю ООН свое заявление о признании обязательной юрисдикции Суда 29 апреля 1999 г. - в тот же день, что и само заявление против Испании. Конвенция о геноциде не запрещает делать к ней оговорки, а СРЮ не заявляла возражений против оговорок Испании.
<***> 25 ноября 1988 г. при ратификации Конвенции о геноциде США сделали оговорку о том, что Суд вправе рассматривать любой спор, стороной по которому являются США, только с явно выраженного согласия США в каждом отдельном случае. США такого согласия на рассмотрения заявления СРЮ не давали. СРЮ не заявляла возражений против этой оговорки США. В силу ч. 5 ст. 38 своего Регламента Суд также не может рассматривать заявления СРЮ против США, поскольку те не давали согласия на это.
Суд также предложил государствам объединить рассмотрение заявлений СиЧ к 8 государствам НАТО в одно производство, с чем была согласна СиЧ, но против этого возражали государства НАТО, поэтому в результате Суд не объединил дела в одно производство.
Сначала государства НАТО пытались добиться, чтобы еще до решения вопроса о своей компетенции рассматривать дело по существу. Суд вычеркнул заявление СРЮ из списка дел, рассматриваемых Судом, по следующим основаниям: 27 апреля 1992 г. парламент Социалистической Федеративной Республики Югославия (СФРЮ) принял конституцию СРЮ, в состав которой вошли только Сербия и Черногория из 6 бывших республик СФРЮ (не вошли: Словения, Хорватия, Македония и Босния-Герцеговина). СРЮ считала себя тем же государством, что и СФРЮ, но мировое сообщество, в основном по политическим соображениям, не признавало СРЮ таковым. 1 ноября 2000 г. СРЮ была принята в ООН. После этого СРЮ указала в своем ответе на предварительные возражения государств НАТО, что до 1 ноября 2000 г. СРЮ не была участницей Статута Суда и что ее принятие в качестве нового члена ООН представляет собой "новый факт". СРЮ также указала, что до присоединения к Конвенции о геноциде в марте 2001 г. СРЮ не была связана этой Конвенцией. Государства НАТО заявили, что эти заявления СРЮ, во-первых, являются отказом СРЮ от иска, во-вторых, означают, что между СРЮ и государствами НАТО не было спора, в-третьих, что, по мнению государств НАТО, тем самым СРЮ якобы попросила Суд заявить об отсутствии компетенции по рассмотрению дела и, в-четвертых, в силу доктрины эстоппеля СРЮ не вправе требовать от Суда рассмотрения дела по существу. Однако поскольку сама СРЮ ясно указала на то, что все эти аргументы не соответствуют действительности, Суд также не согласился с мнением государств НАТО.
Потерпев неудачу в этом вопросе, государства НАТО заявили предварительные возражения против юрисдикции Суда, основным из которых было то, что в дату подачи в Суд своих заявлений против государств НАТО СРЮ, не будучи членом ООН, не участвовала ни в Статуте Суда (что требуется п. 1 ст. 35 Статута), ни в "действующем международном договоре", о котором говорится в ч. 2 ст. 35 Статута <*>. Поэтому основным вопросом для Суда стал, выполняет ли СРЮ условия ст. 34 и 35 Статута Суда. Только при положительном ответе на этот вопрос Суд мог приступить к изучению вопроса, выполнены ли требования ст. 36 Статута Суда.
--------------------------------
<*> "Условия, на которых Суд открыт для других государств, определяются Советом Безопасности, с соблюдением особых постановлений, содержащихся в действующих договорах; эти условия ни в коем случае не могут поставить стороны в неравное положение перед Судом". Эти условия были сформулированы Советом Безопасности ООН в Резолюции 9(1946) от 15 октября 1946 г.
Нет сомнений в том, что в дату подачи (апрель 1999 г.) своего заявления против государств НАТО СРЮ являлась государством (что требуется по ст. 34 Статута для подачи заявления в Суд), однако государства НАТО считали, что в эту дату СРЮ, не являясь членом ООН, не являлась также участницей Статута и не относилась к иным государствам, условия для которых устанавливает Совет Безопасности (СБ) ООН (ст. 35 Статута). Поэтому в первую очередь Суд должен был дать оценку вопросу, являлась ли СРЮ членом ООН в момент подачи заявления в Суд. Сама СРЮ долгое время (с апреля 1992 г. по октябрь 2000 г.) считала себя тем же государством, что и существовавшая до 1991 г. СФРЮ. Международное сообщество : 19 сентября 1992 г. 12 голосами при 3 воздержавшихся (Зимбабве, Индия, Китай) СБ принял Резолюцию 777(1992), указав, что государство, ранее известное как СФРЮ, прекратило существование, а притязания СРЮ на автоматическое продолжение членства бывшей СФРЮ в ООН не получили всеобщего признания. Поэтому, указал СБ, СРЮ не может автоматически продолжать членство бывшей СФРЮ в ООН, и рекомендовал Генеральной Ассамблее (ГА) принять решение о том, что СРЮ следует подать заявление о приеме в члены ООН и что она не будет участвовать в работе ГА.
22 сентября 1992 г. ГА приняла резолюцию 47/1 (за - 127 голосов; воздержались - 26, против - 6), постановив, что СРЮ не может автоматически продолжать членство бывшей СФРЮ в ООН, поэтому СРЮ следует подать заявление о приеме в члены ООН, и она не будет участвовать в работе ГА. 29 апреля 1993 г. ГА, следуя рекомендации, изложенной в Резолюции 821(1993) СБ, приняла Резолюцию 47/229, согласно которой СРЮ не будет участвовать в работе Экономического и социального совета ООН.
По просьбе представителей Боснии-Герцеговины и Хорватии в своем письме от 29 сентября 1992 г. о практических последствиях принятой ГА Резолюции 47/1 заместитель Генерального секретаря ООН - юрисконсульт ООН указал, что СРЮ не будет участвовать в работе, встречах и конференциях ГА и ее вспомогательных органов, но, с другой стороны, резолюция ГА не прекращает и не приостанавливает членства Югославии в ООН. Следовательно, табличка с надписью "Югославия" и кресла, закрепленные за ней, останутся на своих местах, но в органах ГА представители СРЮ не могут занимать места, отведенные Югославии. Представительство Югославии при штаб-квартире ООН и занимаемые им помещения могут продолжать свою деятельность, получать и распространять документы. В штаб-квартире ООН Секретариат будет продолжать вывешивать флат бывшей Югославии, поскольку это последний флаг этого государства, известный Секретариату. Резолюция не лишает Югославию права участвовать в работе иных органов, кроме ГА. Лишь принятие в ООН новой Югославии в соответствии со ст. 4 Устава ООН положит конец ситуации, созданной Резолюцией 47/1.
Однако даже в рамках ООН не было единства по вопросу о юридическом статусе СРЮ. В частности, в бюджетных вопросах не было ясности о статусе СРЮ. В 1991 г. была установлена квота участия СФРЮ в бюджете ООН в размере 0,42% <*>. 23 декабря 1992 г. ГА постановила <**>, что в 1992 г. Босния-Герцеговина, Хорватия и Словения должны уплатить 7/12 от их квоты за 1993 и 1994 г. и что их взносы будут вычтены из взноса Югославии. 23 декабря 1993 г. ГА постановила, что взносы Македонии за 1993 г. вычитаются из взносов Югославии за этот же год. Следуя этой практике, ГА установила квоту Югославии в ординарном годовом бюджете ООН в 1995 - 2000 гг. в размере от 0,026 до 0,11%.
--------------------------------
<*> Резолюция 46/221 ГА от 20 декабря 1991 г.
<**> Документ ООН А/47/11. П. 64.
Секретариат ООН также придерживался особой точки зрения относительно статуса СРЮ, но применительно к участию этого государства в многосторонних международных договорах. В частности, в "Обзоре практики Генерального секретаря как депозитария многосторонних договоров", опубликованном в 1996 г., говорилось, что СРЮ является государством-предшественником для целей решения вопроса об участии в международных договорах. Это высказывание было удалено из последующих версий "Обзора" в связи с бурными протестами ряда государств, которые посчитали, что оно идет вразрез с резолюциями СБ и ГА.
Эта неясность со статусом СРЮ, продолжавшаяся с апреля 1992 г., прекратилась, когда 27 октября 2000 г. СРЮ подала заявку на прием в члены ООН, прямо указав там, что заявка подается вследствие Резолюции СБ 777(1992). Учитывая все выше сказанное, Суд пришел к выводу, что СРЮ приобрела статус члена ООН лишь 1 ноября 2000 г. В любом случае, особая ситуация, в которой СРЮ находилась с 1992 по 2000 г., не равнозначна членству СРЮ в ООН в течение этого периода. Следовательно, решил Суд, на момент подачи своего заявления в Суд (29 апреля 1999 г.) СРЮ не была членом ООН и, не будучи таковым, не была и участницей Статута Суда. Поэтому СРЮ не имела права подать заявление против государств НАТО на основании п. 1 ст. 35 Статута Суда.
Несколько отходя в сторону от рассматриваемого дела, следует отметить, что в свете этого вывода Суда представляется нелогичным, что в деле по заявлению Боснии-Герцеговины от 20 марта 1993 г. против СРЮ в связи с нарушением этим государством Конвенции о геноциде Суд не использовал те же аргументы. Основой для компетенции Суда заявитель считал ст. IX этой Конвенции. СРЮ заявила Суду свои предварительные возражения против его компетенции, но 11 июля 1996 г. Суд отклонил их. Правда, эти предварительные возражения не касались юридического статуса СРЮ - в тот период это государство еще считало себя идентичным бывшей СФРЮ. 23 апреля 2001 г. СРЮ подала в Суд заявление с требованием о пересмотре решения от 01.01.01 г. в связи с "вновь открывшимися обстоятельствами" в соответствии со ст. 61 Статута Суда. СРЮ считала такими обстоятельствами принятие СРЮ в ООН в качестве нового члена 1 ноября 2000 г., а также адресованное СРЮ письмо заместителя Генерального секретаря ООН - юрисконсульта ООН от 8 декабря 2000 г., в котором тот предлагал СРЮ выразить путем совершения необходимых действий свою позицию по вопросу, воспользуется ли СРЮ в качестве государства - правопреемника СФРЮ правами и обязанностями, вытекающими из многосторонних договоров, депозитарием которых является Генеральный секретарь ООН. Прием в члены ООН и письмо устанавливали факт, что СРЮ не являлась участницей Статута в момент принятия Судом решения и не была связана ст. IX Конвенции о геноциде. Однако Суд отклонил заявление СРЮ о пересмотре решения от 01.01.01 г., поскольку "вновь открывшиеся обстоятельства", на которые ссылалась СРЮ, не отвечали требованиям ст. 61 Статута Суда: во-первых, вновь открывшиеся обстоятельства должны были существовать в дату вынесения решения (1996 г.), а обстоятельства, на которые ссылалась СРЮ (прием в ООН и письмо), появились только в 2000 г.; во-вторых, эти обстоятельства должны были быть неизвестными Суду и другой стороне до принятия решения, Суду же и Боснии-Герцеговине было прекрасно известно о том, что мировое сообщество не признает СРЮ тем же государством, что и СФРЮ.
Однако возвратимся к рассматриваемому делу. Суду предстояло еще ответить на вопрос, может ли СРЮ подать заявление на основании п. 2 ст. 35 Статута Суда, которая предоставляет право обращаться в Суд государствам, не являющимся членами ООН, с соблюдением особых постановлений, содержащихся в действующих договорах. Государства НАТО настаивали, что под "действующими договорами" в п. 2 ст. 35 Статута подразумеваются те международные договоры, которые действовали к моменту вступления Статута в силу (24 октября 1995 г.), т. е. прежде всего мирные договоры, заключенные после Первой мировой войны, а Конвенция о геноциде таким международным договором не является. Исследовав историю становления текста п. 2 ст. 35 своего Статута (в том числе работу редакционной комиссии, создавшей текст Статута ППМП), Суд пришел к выводу, что п. 2 ст. 35 Статута Суда в самом деле говорит о международных договорах, которые вступили в силу до вступления в силу Конвенции о геноциде <*>, и на этом основании признал себя некомпетентным рассматривать данное дело. При этом, правда, Суд сделал оговорку, что его отказ рассматривать заявление СРЮ по существу ни в коем случае не означает признание действий государств НАТО по отношению к Югославии соответствующими международному праву.
--------------------------------
<*> Справедливости ради здесь необходимо сказать, что в своем решении о предварительных замечаниях против компетенции Суда по делу "Вопросы толкования и применения Монреальской конвенции 1971 г., вытекающие из инцидента в небе над Локерби" (Ливия против Соединенного Королевства) Суд отнес к "действующим международным договорам", о которых говорится в п. 1 ст. 36 Статута Суда, международные договоры, действующие на дату подачи заявления в Суд (C. I.J. Recueil 1998. С. 16. П. 19).
На основании сказанного Суд единогласно (!) признал себя некомпетентным рассматривать заявление СРЮ по существу. Единогласное голосование в данном случае уникально, - как правило, хотя бы судья, назначенный государством, против которого вынесено решение, голосует иначе, чем большинство его коллег.
Несмотря на юридическую логичность решения Суда, оно оставляет ощущение неудовлетворенности, в том числе у самих судей, многие из которых сочли необходимым сделать заявления или объяснить те или иные аспекты в своих личных мнениях. Эта неудовлетворенность вызвана тем, что Югославия, которая, вне всякого сомнения, понесла огромный ущерб от бомбардировок со стороны государств НАТО, не может адекватно защитить свои права. Не являясь членом НАТО, Югославия не может подать иск к этой международной организации, поскольку на территории государств НАТО эта организация (а также ее имущество и персонал) хорошо защищены иммунитетом от участия в судебных процессах и исполнения судебных решений. Попытки югославских граждан добиться справедливости в ЕСПЧ также потерпели неудачу (дело Банкович и другие против государств НАТО). Рассмотренное выше решение Суда вновь обращает внимание на более глобальную проблему - международно-правовой ответственности государств за деяния международной организации, членами которой эти государства являются, перед третьими лицами. Однако эта проблема должна стать темой отдельного исследования.
Дело Банкович
После данного беглого обзора понятия юрисдикции в юриспруденции органов Конвенции и международного законодательства исследование решения по делу Банкович начнется с краткого введения в факты дела, далее перейдет к обоснованию Европейского Суда и в итоге столкнется с критикой, высказанной в адрес подхода Европейского Суда.
1. Факты
Банкович и ее созаявители подали жалобу в связи с гибелью членов своих семей и своих собственных ранений, полученных в результате бомбежек военными самолетами НАТО в свете вмешательства НАТО во время кризиса в Косово. После неудачи всех попыток достигнуть установленного в порядке договоренности политического разрешения кризиса в Косово в марте 1999 года НАТО начала воздушные атаки. В апреле 1999 года одно из зданий Радиотелевизионного центра Сербии (Radio Televizije Srbije) "RTS" было поражено ракетой, пущенной вооруженными силами НАТО. Члены семей заявителей были убиты, и один из заявителей ранен. Заявители жаловались на нарушение их права на жизнь, их свободу изъявления и их право на эффективное средство защиты, как гарантировано в Статьях 2, 10 и 13 Конвенции, и подали свою жалобу против 17 государств - членов НАТО.
2. Обоснование Европейского Суда
Для ответа на основной вопрос дела, имели ли государства-ответчики юрисдикцию на заявителей в соответствии со Статьей 1 Конвенции, Европейский Суд сначала досконально исследовал значение фразы "в рамках их юрисдикции" в соответствии со Статьей 1 Конвенции, применяя нормы толкования, найденные в статье 31 Венской конвенции 1969 года о праве международных договоров. Во-первых, Европейский Суд уточнил обычное понимание данного слова. Ссылаясь на обычное понятие термина в международном законодательстве, он утверждал, что юридическая компетенция государства в первую очередь территориальная и в качестве общего положения определена и ограничена суверенными территориальными правами других относящихся к делу государств (Банкович и другие против Бельгии и других 16 государств - членов НАТО, решение о приемлемости oт 12 декабря 2001, §59). Европейский Суд пришел к заключению, что это обусловлено недостатком каких-либо представлений Высоких Договаривающихся Сторон об их экстерриториальной ответственности в фактическом контексте, совпадающим с данным делом (§62). В результате Европейский Суд подтвердил полученные данные со ссылкой на подготовительные документы (travaux preparatoires), которые указывают на то, что Межгосударственная Комиссия Экспертов заменила слова "все лица, оставшиеся на своей территории", ссылаясь на лица "находящиеся под их юрисдикцией" не с целью территориального расширения ответственности Высоких Договаривающихся Сторон, но с единственной целью расширения применения Конвенции к лицам, которые могут и не проживать, с точки зрения права, но которые, несмотря ни на что, находятся на территории Высоких Договаривающихся Сторон. Таким образом, Европейский Суд заключил, что Статья 1 Конвенции отражает важное территориальное понятие, тогда как другие основы юрисдикции являются исключениями и требуют особых разъяснений в соответствии с особыми обстоятельствами каждого дела (Банкович и другие против Бельгии и других 16 государств - членов НАТО, Решение о приемлемости oт 12 декабря 2001, §61, 66).
Европейский Суд продолжил, уточняя необходимые исключительные обстоятельства, в соответствии с которыми экстерриториальный договор государства может быть признан как применение юрисдикции. Ссылаясь на свое предыдущее прецедентное право, которое было кратко изложено выше, Европейский Суд пришел к заключению, что экстерриториальная юрисдикция может быть определена в тех делах, где государство эффективно контролирует относящуюся к делу территорию и ее жителей либо как последствие военной оккупации, либо с согласия, приглашения или пособничества властей данной территории, применяющих хотя бы часть публичных полномочий, обычно применяемых данным государством (§67-73). Соответственно, Европейский Суд отклонил жалобу заявителей о том, что в соответствии со Статьей 1 Конвенции положительные обязательства распространяются на гарантирование прав, изложенных в Конвенции в некотором смысле пропорционально уровню контроля, используемому в любой экстерриториальной ситуации. Он постановил, что формулировка в Статье 1 Конвенции не обеспечивает никакой поддержки идеи о том, что положительные обязательства для гарантии прав и свобод, установленные Конвенцией, могут быть разделены и подогнаны для того, чтобы подходить конкретным обстоятельствам экстерриториального договора, о котором идет речь. Европейский Суд поддержал данное заявление, сравнив исчерпывающие формулировки Статьи 1 Конвенции и четырех Женевских конвенций, процитированных выше, которые не были приняты составителями европейской Конвенции о правах человека (§75). Европейский Суд пошел дальше, сравнивая похожие положения юрисдикции в других международных инструментах, приведенных выше, которые поддерживают такое же понятие термина юрисдикция как и Статья 1 Конвенции, так как они также отзываются, в основном, о территориальном понятии юрисдикции (§78). В результате Европейский Суд, что касается цели Конвенции создать европейский публичный порядок для защиты индивидуальных лиц, утвердил, что идея уклониться от разрыва в защите прав человека не может привести к определению юрисдикции, если территория, о которой идет речь, не является той, которая в обычной ситуации находилась бы под контролем Конвенции, как Федеративная Республика Югославия (§80). Из того факта, что Конвенция является "с учетом статьи 56 Конвенции, действующим многосторонним договором, в чрезвычайно региональном контексте и значительно правовом понимании Высоких Договаривающихся Сторон" (§80) Европейский Суд сделал вывод: Конвенция не была составлена для применения по всему миру.
Соответственно, Европейский Суд постановил, что заявители не подпадают под "юрисдикцию" государств-ответчиков, и объявил жалобу неприемлемой, так как она является несовместимой ratione personae.
3. Критика, высказанная в адрес подхода Европейского Суда
Обоснование Европейского Суда по решению дела Банкович было раскритиковано по двум основным моментам. Во-первых, было оспорено ограничительное толкование Европейским Судом термина "юрисдикция" как отражающее лишь существенно территориальное понятие. Во-вторых, определение Европейским Судом необходимых особых обстоятельств для применения экстерриториальной юрисдикции тоже не было одобрено.
4. Существенное территориальное понятие юрисдикции
Первым и основным объектом критики является укоренившееся предположение Европейского Суда о том, что юрисдикция государств в основном территориальная, тогда как экстерриториальный договор государства достигает юрисдикции данного государства лишь при особых обстоятельствах. Данный подход был раскритикован по трем причинам: в связи со ссылкой Европейским Судом на подготовительные документы, из-за определения понятия юрисдикции в международном законодательстве и в связи с утверждаемым несоответствием с прежней судебной практикой Европейского Суда. В отличие от Европейского Суда критики придерживались той точки зрения, что юрисдикция государства зависит от использования власти данным государством.
Во-первых, истолкование Европейским Судом термина "юрисдикция" было раскритиковано за ссылку на подготовительные документы, что было рассмотрено как пренебрежение характером Конвенции как живого инструмента. В данном мнении закрываются глаза на тот факт, что Европейский Суд ссылался только на подготовительные документы для подтверждения тех истолкований, которые он уже давал, особенно анализ обычного понимания данного термина. Являясь живым инструментом, Конвенция в основном сосредоточена на особенном характере Конвенции как инструмента, обеспечивающего права человека (цель и намерение в соответствии с частью 1 статьи 31 Венской конвенции о праве международных договоров), и не исключает использования Статьи 32 данной Конвенции. Несмотря на тот факт, что Конвенция - живой инструмент, Европейский Суд должен установить "обычное" языковое понятие, используемое в Конвенции, вопреки тому, что у него есть полномочия принять к сведению нововведения в практике договаривающихся государств.
Во-вторых, было заявлено, что Европейский Суд неправильно истолковал понятие юрисдикции в международном законодательстве. Данное мнение, скорее всего, является результатом неправильного понимания понятия юрисдикции в международном законодательстве. Отправной точкой в международном законодательстве является то, что юрисдикция ограничена территорией государства. В сравнение с данным общим положением некоторые международные договоры, в особенности Женевская конвенция и Конвенция против пыток и иных жестоких, нечеловеческих или унижающих достоинство видов обращения и наказания раскрывают более широкое понятие юрисдикции. Истолкование Статьи 1 Конвенции в таком широком понятии запрещено в связи с полностью отличающейся формулировкой. Не существует никаких неопровержимых доводов того, что все данные договоры, включая Конвенцию, должны быть истолкованы в более широком смысле. Кроме того, большинство международных договоров, заключенных ранее, схожих с Конвенцией и соответствующих общим принципам международного законодательства, отражают лишь территориальное понятие юрисдикции и были хотя бы истолкованы в соответствии данному принципу компетентными международными институтами. В особенности создание Европейским Комитетом по правам человека экстерриториальной ответственности в соответствии с Международным пактом о гражданских и политических правах не поддерживало более широкой интерпретации данного термина в Статье 1 Конвенции, так как он изначально происходит из пункта 1 Статьи 5 Пакта, который не сравним с действующими положениями Конвенции.
В конечном счете утверждалось, что решение по делу Банкович противоречило предшествующей юрисдикции Европейского Суда. Однако нет смысла сравнивать прежние решения, вынесенные Европейским Судом, с делом Банкович, не определяя дальнейшее усовершенствование вынесения решений Европейским Судом относительно Статьи 1 Конвенции. Особенно в отношении выводов Европейского Суда в недавно вынесенных постановлениях по делам Лоизиду против Турции и Кипр против Турции его обоснования в решении по делу Банкович не могут быть оценены как логическая прогрессия. В данных решениях Европейский Суд утвердил, что экстерриториальный договор государства приравнивался к его юрисдикции в соответствии со Статьей 1 Конвенции при особых обстоятельствах, в особенности при существовании "эффективного контроля".
5. Особые обстоятельства (условия) экстерриториальной юрисдикции
Еще один момент - оценка Европейским Судом необходимых условий для осуществления экстерриториальной юрисдикции государства - был раскритикован по четырем причинам. Первая заключалась в том, что предполагалось что Европейский Суд выпустил список тех обстоятельств, при которых экстерриториальная юрисдикция государства может быть осуществлена. Вторая причина заключалась в отношении обоснования Европейским Судом эффективного требования контроля, с одной стороны, и его отношении к характеру общественного порядка (ordre public) Конвенции, с другой стороны, которое было под вопросом. Третья причина состояла в том, что решение по делу Банкович противоречило обоснованию Европейского Суда в вынесенном решении по делу Серинга. Последняя причина заключалась в негибком определении Европейским Судом эффективного критерия контроля.
Что касается первого пункта критики, предположения, что Европейский Суд выпустил закрытый список условий для осуществления экстерриториальной юрисдикции Высоких Договаривающихся Сторон, надо указать на тот факт, что решение по делу Банкович лишь раскрывает исключительные обстоятельства "эффективного контроля" в период военного вмешательства в экстерриториальный район. Данное решение не ограничивает возможность принятия других особых обстоятельств применения экстерриториальной юрисдикции, с некоторыми из которых Европейский Суд уже имел дело и которые были детально описаны в решении по делу Банкович (Банкович и другие против Бельгии и других 16 государств - членов НАТО, Решение о приемлемости oт 12 декабря 2001 г., §72 et seq.). В постановлении по делу МакЭлхинни (МакЭлхинни против Ирландии, Постановление от 21 октября 2001 г., жалоба N 31253/96, ECHR 2001-XI) Европейский Суд недавно (косвенно) согласился с тем, что выполнение полномочий солдатом Британской армии по ту сторону границы Северной Ирландии попадало под юрисдикцию Соединенного Королевства, которая не ссылалась на свою суверенную неприкосновенность в суде Ирландии в этом отношении. Ответ на вопрос, является ли лишь использование "эффективного территориального контроля" особым обстоятельством, при этом исключающим воздушные атаки, как было решено в деле Банкович, либо другие формы использования полномочий, такие как в деле МакЭлхинни против Ирландии, скорее всего, положительный.
Во-вторых, был поднят вопрос, требовали ли условия применения экстерриториальной юрисдикции по делу Банкович в добавок к "эффективному контролю" Высоких Договаривающихся Сторон потери иным образом истолкованных прав человека (см. тест "черная дыра"). Даже принимая во внимание тот факт, что Европейский Суд четко заявил о том, что общественный контроль, беспристрастный к "дырам" в Конвенции о защите прав человека, надо осуществлять только на территории Высоких Договаривающихся Сторон (Банкович и другие против Бельгии и других 16 государств - членов НАТО, Решение о приемлемости oт 12 декабря 2001 г., §80), надо рассматривать как неправильное понимание постановления. Существенная часть постановления уточняет, что характер Конвенции как конституционного инструмента европейского общественного порядка для защиты отдельных людей не может применяться в пользу заявителей на территории, не подпадающей под влияние Конвенции. Европейский Суд не предпринимает каких-либо еще действий в отношении того, что территория, о которой идет речь, должна быть обязательно территорией Высокой Договаривающейся Стороны. Рассматривая факты по делу Банкович и предполагая, что цель Конвенции - сформировать европейский общественный порядок для защиты отдельных людей - влияет на толкование Конвенции (см., inter alia, Серинг против Соединенного Королевства, Постановление от 26 июня 1989, Серия A N 161, §87), можно поразмышлять, вынес бы Европейский Суд другое решение, если бы бомбежка произошла на территории другого договаривающегося государства Конвенции, как также было предположено. Но надо согласиться, что данный вопрос относится к делу, ответа же на него все еще нет.
Что касается третьего пункта, якобы заявленного несоответствия в обосновании Европейского Суда по делу Серинга, надо четко различать данные два дела. В деле Серинга высылка заявителя может быть определена как действие государственных властей, прямо направленное на заявителя и происходившее на территории самого договаривающегося государства, хотя и несущее за собой ответственность государства и тем самым подпадающее под юрисдикцию Соединенного Королевства. В сравнение в деле Банкович нельзя найти действий государственных властей, прямо направленных на заявителя и осуществленных на территории договаривающегося государства.
В итоге посчитали, что определение Европейского Суда эффективных требований контроля не достаточно гибкое для учета наличия и использования современного особо точного оружия, которое позволяет очень четкие и точные экстерриториальные действия без привлечения сухопутных войск. Пока все еще очень прискорбно то, что в связи с определением Европейского Суда Банкович и другие жертвы воздушной атаки НАТО не имеют каких-либо средств судебной защиты против нарушений права их родственников на жизнь. Более широкое истолкование критерия эффективного контроля лишит его смысла и будет противоречить цели Статьи 1 Конвенции, в соответствии с которой не только устанавливается, но также и ограничивается ответственность Высоких Договаривающихся Сторон за нарушения прав человека к подходящей им юрисдикции.
6. Заключение
Что касается этих полученных данных можно ясно сделать вывод о том, что мнение об автоматическом следовании юрисдикции государства за экстерриториальными договорами его официальных лиц, больше не может быть поддержано. Для сравнения: Статья 1 Конвенции устанавливает ограничение ответственности договаривающихся государств за нарушения прав человека. Согласно данным положениям договор государства лишь подпадает под рамки Конвенции, когда применяется в квалифицированном понимании "юрисдикции". Данная основа юрисдикции в основном территориальная, но при некоторых обстоятельствах она может распространиться на экстерриториальные действия Высоких Договаривающихся Сторон, особенно если государство применяет эффективные меры территориального контроля в районе, находящемся за пределами его территории. В ходе проведения анализа воздушные атаки НАТО в деле Банкович не выполнили требований эффективного контроля, необходимого для установления юрисдикции участвующих Высоких Договаривающихся Сторон. В решении Европейского Суда эффективный контроль в обязательном порядке предполагает, что Высокая Договаривающаяся Сторона как последствие военной оккупации или как способ согласия, приглашение или допущение властей данной территории применяет всю или хотя бы часть полномочий государственных органов, обычно применяемых властями данного государства.
