РЕКОМЕНДАЦИИ
по устранению недобросовестной конкуренции в сфере
предоставления финансового обеспечения исполнения обязательств
по государственным контрактам
Подготовлены рабочей группой по развитию конкуренции в сфере финансовых услуг при Общественном совете по развитию конкуренции в городе Москве.
МОСКВА · январь 2012
При заключении государственного контракта на сумму более 50 млн. рублей подрядчик обязан[1] предоставить финансовое обеспечение исполнения обязательств по госконтракту. Текущий анализ показывает, что значительный объем предоставляемого госзаказчикам обеспечения является ненадлежащим (поддельным или выданным ненадлежащим лицом). Сформировался рынок по оформлению и выдаче ненадлежащего обеспечения. Предоставление ненадлежащего обеспечения по госконтракту становится обычаем делового оборота, что негативно отражается на рынке финансового обеспечения, искажает конкурентную среду, ущемляет права добросовестных гарантов/поручителей и создает необоснованные конкурентные преимущества недобросовестным гарантам/поручителям.
Можно выделить следующие основные проблемы:
№ п/п | Проблема | Описание |
1. | Предоставление поддельных бухгалтерских документов поручителя. | Бухгалтерская отчетность предоставляется поручителем в соответствии с Федеральным законом 94-ФЗ (далее - № 94-ФЗ) и необходима госзаказчику для принятия решения о возможности принять поручительство данного лица[2]. |
2. | Риск на одного гаранта/поручителя ничем не ограничен. | Отсутствуют ограничения на совокупный объем обязательств, который Правительство Москвы принимает от гаранта/поручителя. Суммирование (в рамках ЕАИСТ) принятого финансового обеспечения по отдельным гарантам выявило наличие банков, предоставивших в совокупности финансовое обеспечение в 30-40-50 раз больше размера собственного капитала. Проблема особенно актуальна для ситуации когда гарант/поручитель находится в предбанкротном состоянии и готов продавать свои гарантии/поручительства по заниженной цене. |
3. | Отказ в подтверждении гарантами/поручителями факта выдачи финансового обеспечения. Риск принятия поддельного финансового обеспечения. | Госзаказчик направляет гаранту/поручителю письмо с просьбой подтвердить факт выдачи финансового обеспечения. Как правило, госзаказчик: 1.Получает ответ о подтверждении/неподтвержде-нии факта выдачи финансового обеспечения уже после заключения госконтракта; 2. Не получает ответ. |
4. | Отсутствие типовой формы договора поручительства[3]. | Госзаказчик не имеет необходимой квалификации для оценки качества договора поручительства, предоставляемого подрядчиком, что влечет прием поручительств, по которым никакой реальной ответственности поручитель нести не будет. |
5. | Завышенный размер финансового обеспечения | Практически по всем госконтрактам, требующим финансового обеспечения, госзаказчики выставляют требование максимального уровня финансового обеспечения – 30% от начальной (максимальной) цены контракта. Размер финансового обеспечения никак не обосновывается госзаказчиком. Следует отметить, что вследствие снижения цены контракта в результате торгов, размер обеспечения контракта иногда превышает 50% цены контракта. |
6. | Завышенный размер штрафных санкций, закрепленных в типовом госконтракте[4]. | Размер штрафных санкций от 1% до 5% за день просрочки является запретительным для участия в размещении госзаказа. Данный размер штрафных санкций практически никогда не может быть обоснован. Судебная практика подтверждает невозможность обосновать такой размер штрафных санкций. |
7. | Проблема для победителя конкурса выбора надлежащего гарант/поручителя. | Интернет полон объявлений о предоставлении финансового обеспечения победителям конкурса. Зачастую обращение по объявлениям приводит к получению ненадлежащего финансового обеспечения, так как победитель конкурса, покупающий поручительство, не имеет возможности проверить действительность бухгалтерской отчетности поручителя (см. п.1). |
8. | Отсутствие у госзаказчиков практики расчета и предъявления требований к финансовому обеспечению. | Следствием отсутствия у госзаказчиков практики расчета и предъявления требований к финансовому обеспечению является ситуация когда госзаказчик необоснованно предъявляет требования ко всему размеру финансового обеспечения. Понимание механизма расчета требований важно и для добросовестного гаранта/поручителя, так как соответствующий механизм определяет вероятный размер требований, который может предъявить госзаказчик к обеспечению и, соответственно, позволяет гаранту/поручителю более точно оценивать риски по выдаваемому обеспечению. |
Следует отметить, что Федеральная антимонопольная служба России также видит подобные проблемы. Для их решения ФАС России подготовил поправки в закон № 94-ФЗ (размещен на официальном сайте ФАС России: http:///legislative-acts/legislative-acts_50788.html). Предлагаемые ФАС поправки в значительной степени корреспондируются с настоящими рекомендациями и предполагают:
- создание обязательного реестра гарантов/поручителей;
- установление на гарантов/поручителей лимита по совокупному размеру принимаемого от них финансового обеспечения;
- подтверждение посредством электронно-цифровой подписи (ЭЦП) факта выдачи и основных параметров финансового обеспечения;
- ограничение штрафных санкций по госконтракту;
- определение порядка предъявления требований к финансовому обеспечению.
Для прекращения сложившейся практики рабочая группа рекомендует принять следующие меры:
1. Согласовать с Федеральной налоговой службой России оперативный порядок проверки московскими госзаказчиками достоверности бухгалтерской отчетности поручителей.
Реализация этого предложения устранит основное на сегодня нарушение – предоставление поддельной бухгалтерской отчетности поручителя.
2. Создать реестр добросовестных гарантов/поручителей на принципах публичности и добровольности (далее – Реестр).
Создание подобного реестра решит для победителей размещения госзаказа проблему поиска надлежащего гаранта/поручителя. В рамках созданного Реестра будут решены и другие проблемы обеспечения исполнения госконтракта – реализованна лимитная политика и обеспечено подтверждение факта выдачи обеспечения юридически значимым способом.
2.1. Выработать и утвердить лимитную политику Правительства Москвы.
На каждого гаранта/поручителя, должны быть установлены ограничения (лимиты) по размеру принимаемого от него обеспечения: [5]
- по одному обязательству гаранта/поручителя;
- по совокупности принятого от гаранта/поручителя финансового обеспечения.
Данные о размере лимита, в т. ч. – свободный лимит, отражаются в реестре добросовестных гарантов/поручителей и являются общедоступной информацией.
2.2. Подтверждение гарантом/поручителем факта выдачи финансового обеспечения посредством ЭЦП.
Принятие такого обеспечения является условием включения гаранта/поручителя в Реестр добросовестных гарантов/поручителей. Для автоматизации учета выданных и принятых гарантий/поручительств, учета принятого и действующего обеспечения от одного гаранта/поручителя и сопоставления с установленным лимитом, подтверждением принятия финансового обеспечения, система подтверждения выдачи финансового обеспечения должна быть интегрирована в этой части с ЕАИСТ.
3. Утвердить типовую форму договора поручительства.
Утверждение типовой формы устраняет риск отказа поручителя от исполнения договора поручительства со ссылкой на его содержание.
4. Привести штрафные санкции типового госконтракта к экономическим реалиям и обычаям делового оборота.
Рекомендовать установить диапазон пени по госконтракту в размере не менее одной двухсотой, но не более одной стопятидесятой учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения, а также предусмотреть право госзаказчика устанавливать иной размер пени при обосновании такой необходимости и включения этого обоснования в конкурсную документацию.
№ п/п | Предложения по установлению размеров штрафных санкций (пени) | Размер штрафных санкций | В годовом исчислении (% за год) |
1. | Приказ Департамента города Москвы по конкурентной политике от 12 сентября 2011 г. № 70-01-110/11 «Об утверждении примерных форм контрактов, типовых форм банковских гарантий и требований по уплате банковской гарантии». | от 5% до 1% (в зависимости от срочности контракта) за день просрочки | 365% - 1825% |
2. | Законопроект ФАС России (http:///legislative-acts/legislative-acts_50788.html). | не менее одной трехсотой, но не более одной стопятидесятой части ставки рефинансирования Банка России, действующей на день уплаты неустойки | 9,73% - 19,47%[6] |
3. | Постановление Пленума ВАС РФ от 01.01.2001 № 81 | судам рекомендовано при расчете неустойки исходить из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения | 16%[7] |
4. | Типичный для рынка размер штрафных санкций | 0,05-0,1% за день просрочки | 18,25% - 36,5% |
5. | Предлагаемый размер штрафных санкций | ограничить диапазоном - не менее одной двухсотой, но не более одной стопятидесятой учетной ставки Банка России, существовавшей в период нарушения | 14,6% - 19,47%[8] |
5. Разработать и утвердить рекомендации по расчету размера финансового обеспечения исполнения обязательств госконтракта.
Рекомендовать использовать минимально достаточный уровень обеспечения (10%) от начальной (максимальной) цены контракта.
При установлении госзаказчиком размера финансового обеспечения больше 10% от начальной цены контракта обязать госзаказчика приводить обоснование размера финансового обеспечения с обязательным включением этого обоснования в конкурсную документацию.
6. Утвердить рекомендации по расчету размера суммы требования к финансовому обеспечению, при нарушении поставщиком госзаказа условий исполнения обязательств госконтракта, предусматривающие:
- расчет размера суммы требования к финансовому обеспечению, при нарушении поставщиком условий госконтракта, осуществляется по каждому обязательству поставщика, которое заказчик определил как подлежащее обеспечению;
- обращение на финансовое обеспечение происходит только при невозможности уменьшить на размер неустойки (зачесть неустойку) сумму оплаты заказчиком в соответствии с условиями заключенного контракта и отказе от добровольной уплаты поставщиком неустойки;
- расчет размера суммы требования к финансовому обеспечению осуществляется исходя из заложенных в госконтракте неустоек и фактически допущенных поставщиком нарушений;
- обязанность госзаказчика приложить к требованию расчет размера суммы требования к финансовому обеспечению[9]. Итоговая сумма «Расчета размера суммы требования к финансовому обеспечению» должна совпадать с суммой требования, предъявленного к исполнению гаранту/поручителю.
7. Подготовить и утвердить для участников размещения госзаказа рекомендации по получению надлежащего финансового обеспечения исполнения обязательств по госконтракту[10].
8. Внести в типовую форму госконтракта, утвержденного приказом Департамента города Москвы по конкурентной политике от 01.01.2001 № 70-01-110/11 «Об утверждении примерных форм контрактов, типовых форм банковских гарантий и требований по уплате банковской гарантии» следующие изменения:
- привести неустойку (штрафные санкции), включенную в госконтракт, к рыночным условиям (см. п.4 настоящих Рекомендаций);
- при приемке товаров (работ, услуг) госзаказчик производит оплату по госконтракту в размере разницы сумм, подлежащих оплате госзаказчиком в соответствии с условиями заключенного госконтракта и оплате поставщиком госзаказчику за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту (неустойки) (см. п.6 настоящих Рекомендаций);
- ограничить совокупный размер неустойки (штрафных санкций) по контракту размером финансового обеспечения;
- обращение на финансовое обеспечение происходит только в случае невозможности взыскания неустойки с заказчика (невозможности вычета неустойки из стоимости госзаказа и отказ от добровольной уплаты неустойки);
- при обращении взыскания на финансовое обеспечение госзаказчик обязан приложить к требованию на взыскание расчет размера суммы требования к финансовому обеспечению (см. п.6 настоящих Рекомендаций);
- возмещение заказчику расходов, связанных с экспертизой качества товаров (работ, услуг), поставленных по контракту, в случае выявления нарушения требований к качеству товара;
- определить регламент изменения банковских реквизитов поставщика.[11]
9. Учесть настоящие рекомендации при подготовке законопроектов по совершенствованию системы размещения государственного заказа (законопроект «О федеральной контрактной системе», «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи совершенствованием системы государственного и муниципального заказа»).
[1] В соответствии с Федеральным законом № 94-ФЗ.
[2] Статьей 29 Федерального закона № 94-ФЗ установлены следующие требования к поручителю:
1) капитал и резервы поручителя, указанные в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз;
2) чистая прибыль поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей;
3) стоимость основных средств (в части зданий) поручителя, указанная в соответствующем разделе бухгалтерской отчетности, должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств (в части зданий) должна составлять более чем один миллиард рублей.
[3] Типовая форма банковской гарантии утверждена и используется московскими госзаказчиками с июля 2009 года (Приказ Департамента города Москвы по конкурентной политике от 01.01.2001 № 70-01-92/9).
[4] Штрафные санкции в размере от 5% до 1% (в зависимости от срочности контракта) за день просрочки содержатся в типовом госконтракте, утвержденном Приказом Департамента города Москвы по конкурентной политике от 01.01.2001 № 70-01-110/11 «Об утверждении примерных форм контрактов, типовых форм банковских гарантий и требований по уплате банковской гарантии».
[5] Предложение:
Лимит на максимальную совокупную сумму принимаемого от гаранта/поручителя обеспечения | Лимит на одно обязательство (обеспечение) гаранта/поручителя | |
Банк | Два собственных капитала банка. | 25% от размера собственного капитала банка. |
Поручитель | Меньшее из: 1. размера капитала и резервов поручителя; 2.десятикратный размер чистой прибыли поручителя; 3. размер основных средств (в части зданий). | 10% от лимита на максимальную совокупную сумму принимаемого от поручителя обеспечения |
[6] При существующей ставке рефинансирования 8% годовых.
[7] При существующей ставке рефинансирования в 8% годовых.
[8] При существующей ставке рефинансирования в 8% годовых.
[9] Гарант/поручитель не может отказать в исполнении своих обязательств со ссылкой на расчет размера суммы требования к финансовому обеспечению.
[10] Заблаговременная работа с гарантами/поручителями по получению финансового обеспечения, заключение договора на получение финансового обеспечения в офисе гаранта/поручителя, проверка юридических документов гаранта/поручителя, оплата по договору за получение финансового обеспечения на счет гаранта/поручителя и прочие ответственные действия участника.
[11] Предусмотрев временной лаг от внесения изменений в банковские реквизиты поставщика и обязанность госзаказчика проинформировать банк о поступлении соответствующего требования от поставщика.
