Оценка эффективности существующих субнациональных, национальных и международных документов, в частности документов, касающихся прав интеллектуальной собственности, которые могут оказывать влияние на защиту знаний, нововведений и практики коренных и местных общин (стр. 5 )

33.  В Панаме Законодательная ассамблея Республики Панама своим законодательным актом № 20 от 26 июня 2000 года ввела Специальное постановление об интеллектуальной собственности на коллективные права коренных народов для защиты и охраны их культурного своеобразия и традиционных знаний.[23]/ Целью этой законодательной инициативы является защита коллективных прав интеллектуальной собственности и традиционных знаний, связанных с произведениями коренных народов.[24]/ Кроме того, Комиссия по вопросам коренных народов Законодательной ассамблеи детально разработала проект законодательного акта № 36 в отношении учреждения Института традиционной медицины коренного населения. Этот закон должен создать юридическую базу для доступа к генетическим ресурсам, которые имеют медицинское значение, и обеспечить совместное получение выгод на равноправной основе.[25]/

D. Национальные документы, не связанные с правами интеллектуальной собственности, которые могут обеспечивать защиту традиционных знаний

34.  Помимо национальных законов о биоразнообразии и обсуждавшихся выше механизмов доступа и совместного получения на равноправной основе выгод, некоторые Стороны уже приняли другие законы, имеющие последствия для защиты традиционных знаний, например законы, которые специально разработаны для признания и защиты прав и интересов коренных и местных общин, или составляют их проекты.

35.  Во многих странах, в чьей юрисдикции находятся коренные и местные общины, уже принят либо один основной закон, либо пакет законов, признающих и защищающих определенные права таких общин. Многие из этих законов отражают конституциональные обязательства и/или обязательства, принятые в соответствии с международными и внутригосударственными договорами, а также судебные решения. Если рассматривать эти законы в целом, они обычно затрагивают такие вопросы, как права на землю, охрана культурного наследия, свобода религиозного самовыражения, общинное самоуправление, административные вопросы и финансирование. В качестве примеров подобных законов можно назвать Закон о религиозной свободе американских индейцев от 1981 года и Закон об индейском искусстве и ремеслах от 1990 года, принятые в США;[26]/ Закон о канадских индейцах от 1985 года;[27]/ Закон об охране наследия коренного населения и жителей островов Торресова пролива от 1984 года, Закон о комиссии по коренному населению и жителях островов Торресова пролива от 1989 года и Закон о земельных правах коренных австралийцев от 1993 года, принятые в Австралии;[28]/ Закон о коренных народах Малайзии от 1954 года, а также Закон о правах коренных народов Филиппин от 1997 года.[29]/ Традиционные знания или отдельные их компоненты, такие как сакральные знания, могут быть защищены с помощью подобных законов. В некоторых случаях, для определения границ применимости данных законов к защите традиционных знаний могут потребоваться «пробные дела».[30]/ В других случаях защищенность традиционных знаний может зависеть от судебных решений, и их защита может быть обеспечена лишь при определенных условиях.

36.  Однако Закон о правах коренных народов Филиппин от 1997 года представляет собой пример такого закона, который, помимо прочего, призван непосредственно обеспечить защиту традиционных знаний.[31]/

E. Признание положений обычного права, защищающих традиционные знания

37.  У коренных и местных общин, ведущих традиционный образ жизни, обычно имеются собственные системы законов и методы защиты и регламентации использования их традиционных знаний.[32]/ Однако степень признания таких систем обычного права в разных странах значительно различается. Если в одних странах эти системы признаются как статутное право, то в других традиционные системы или отдельные элементе обычного права получают (ограниченное) признание в судебном порядке. Признание обычного права, по всей вероятности, должно вытекать из национальных и/или субнациональных конституций и кодифицироваться в законах, тогда как с помощью прецедентного права могут уточняться конкретные принципы, в связи с признанием отдельных основанных на обычаях прав по отношению к национальной юридической системе.

1. Статутное право

38.  Признание в национальном законодательстве норм обычного права коренных и местных общин может быть важным элементом процесса реализации положений Статей 8 j) и 10 c).[33]/ В законодательной практике Филиппин имеются два примера признания норм обычного права коренных и местных общин в качестве норм статутного права. Это Закон о правах коренного населения от 1997 года и Президентский указ № 000. В Восточной Малайзии в штатах Сабах и Саравак нормы обычного права коренного населения регулируются и охраняются Судами коренных общин, учрежденными соответствующими государственными законами.[34]/

39.  Правительство Намибии отмечает, что нормы обычного права и традиционный образ жизни расшатываются в процессе модернизации и коммерциализации. Система прав интеллектуальной собственности и формальная юридическая система Намибии не признают систем обычного права, с чем связана необходимость интеграции обычного права в современную политическую и правовую системы. Проект намибийского закона о доступе оставляет без внимания вопросы традиционного использования, чтобы не устанавливать контроль над исторически сложившимися методами и традиционными знаниями, а скорее контролировать доступ к этим методам и знаниям с целью более эффективной их защиты.[35]/

2. Прецедентное право

40.  Кроме того, формируется корпус прецедентного права, в котором устанавливаются судебные прецеденты, относящиеся к признанию некоторых элементов обычного права, и которое может применяться в случаях незаконного присвоения традиционных знаний, если по таким фактам возбуждаются судебные иски. В Австралии в связи с Законом об авторском праве от 1968 года (Австралийского Союза) в случаях нарушения этого Закона, связанных с незаконным присвоением орнаментов и художественных произведений коренного населения, в судебных решениях и решениях о возмещении ущерба учитывались принципы обычного права.[36]/ Хотя эти прецеденты касались только художественных произведений аборигенов, тем не менее принципы, установленные в данных судебных решениях, могут использоваться для защиты других видов традиционных знаний.

41.  На Гавайях поддержка обычного права вытекает из конституции и законов штата, в силу чего защита традиционных и обычных прав коренного населения Гавайских островов, которые необходимы для существования этих народов, а также для культурных и религиозных целей, являет собой пример точного баланса между исторически сложившимися обычаями коренного населения и современными правами собственности и потребностями развития. Гавайское прецедентное право свидетельствует о том, что доктрина обычного права может использоваться в рамках англо-американского права в качестве основы для защиты традиционных обычаев и методов коренных народов.[37]/ При этом опять же степень применимости доктрины обычного права к защите традиционных знаний или их отдельных элементов может быть определена в суде.

F. Модели национальных документов по защите
традиционных знаний

42.  Существует несколько моделей национальных документов по защите
традиционных знаний, которые могут оказаться полезными в качестве отправных пунктов для разработки национального законодательства. К ним относятся: модель законодательства о признании и защите прав местных общин, фермеров, животноводов и растениеводов и о регулировании доступа к биологическим ресурсам, проект которой был составлен Комиссией по науке, технике и научным исследованиям Организации африканского единства (ОАЕ) (Аддис-Абеба, 1998 год); типовой закон об интеллектуальных правах общин, предложенный Сетью Третьего мира, а также модели положений национальных законов о защите форм проявления народного творчества от незаконного использования и от других причиняющих вред действий,, подготовленные ЮНЕСКО/ВОИС. Все три модели анализируются и обсуждаются в предыдущих документах, подготовленных в рамках Конвенции о биологическом разнообразии.[38]/

G. Общинные реестры традиционных знаний

43.  В пункте 17 решения V/16 Конференция Сторон призвала «Стороны поддержать создание реестров традиционных знаний, инноваций и методов коренных и местных общин, ведущих традиционный образ жизни».

44.  Понятие реестра определяется как «упорядоченное собрание или хранилище информации. Термин «реестр» подразумевает, что информация, имеющаяся в хранилище, получает определенный юридический статус, будучи включенной в реестр. Следовательно, реестр представляет собой не просто собрание, перечень или базу данных, которая служит лишь для предоставления поддающихся поиску данных оговоренным пользователям. Реестр - это перечень или база данных, в которых конкретная информация может регистрироваться с целью присвоения юридических прав, имеющих отношение к данной информации. Регистрация информации в реестре является постановкой данной информации «на учет» и документирует тот факт, что регистрант заявляет о своих претензиях на эту информацию».[39]/

45.  В то же время следует помнить о том, что включение традиционных знаний в реестры (или собрания или базы данных) отнюдь не имеет никакого юридического статуса до тех пор, пока не будут введены меры защиты sui generis подобных реестров. В противном случае существующие законодательные положения (такие как статья 2(5) Бернской конвенции, статья 10(2) Соглашения по ТРИПС и статья 5 Договора об авторских правах ВОИС) ограничиваются только защитой оригинальных и творческих способов отбора и организации данных. Кроме того, сама поддержка базы данных (т. е. код программного обеспечения) может быть защищена авторским правом. Владелец базы данных может принять и меры технической защиты данных, и в этом случае любые попытки обойти средства технической защиты могут также считаться незаконными (статья 11 Договора об авторских правах ВОИС). Возможна защита и названия базы данных (в качестве товарного знака или знака обслуживания). Однако, если речь идет о собственно данных, в тех случаях, когда к ним не применяются специальные механизмы защиты интеллектуальной собственности (такие как патенты, коммерческие тайны, авторские права и т. д.), единственные существующие механизмы защиты содержимого базы данных описаны в статье 39.3 Соглашения по ТРИПС (в очень узком контексте) и Директиве Европейского Союза 96/9/CE по базам данных.