, аспирант МЭЛИ
Корпоративное управление: зарубежный опыт использования акционерных соглашений
Аннотация
В статье анализируется порядок управления, структура и взаимоотношение между корпорацией и участниками, на основе более гибких инструментов правового регулирования, в частности, договора (акционерного соглашения), который в отличие от учредительных документов и нормативных актов позволяет оперативно решать возникающие вопросы по управлению корпорацией
Ключевые слова
Акционерное соглашение, договор, управление акционерным обществом, акционер, акционерное законодательство.
Не секрет, что основными хозяйствующими субъектами в экономиках развитых стран является юридические лица – корпорации. В иностранных юрисдикциях для обозначения частных коммерческих юридических лиц используются термины «Корпорация», «Компания» - аналог российских хозяйственных обществ. Здесь и далее эти понятия включают в себя все хозяйственные общества в соответствии с законодательством РФ [1]. Можно сказать, что корпорации являются «несущей конструкцией» рыночной системы хозяйства [2] . От того насколько эффективны корпорации зависит финансовое и экономическое могущество страны.
Изначально корпорациям присущи некоторые генетически обусловленные проблемные вопросы. Например, конфликт миноритарных и мажоритарных участников – акционеров (здесь и далее термины «Акционер», «Участник», а также «Акция», «Доля в уставном капитале», «Доля участия» будут использоваться как синонимы), конфликт наемного менеджмента и собственников (участников) общества [3] и другие проблемы. Практикам необходимо решать проблемы правового регулирования при реализации венчурных проектов, разрешении корпоративных и управленческих конфликтов, а также многих других вопросов, возникающих в процессе хозяйственной деятельности. Поэтому они часто обращаются к опыту зарубежных стран, которые ушли далеко вперед в решении проблем эффективного правового регулирования данных вопросов корпоративных правоотношений, причем по большей части из-за того, что отечественное научное исследование данного института было прервано в начале XX века. Как выразился один из практиков: «… действующее [корпоративное] право неактуально, и его невозможно эффективно использовать. Отношения ушли далеко вперед, а право осталось таким, каким было сто лет назад» [4].
Для обеспечения эффективности корпораций законодатель подробно регламентировал порядок управления, структуру и взаимоотношения между корпорацией и участниками. Однако стремительные изменения условий ведения бизнеса и уникальность положения каждой корпорации требуют более гибких инструментов правового регулирования так, например, договора, который в отличие от учредительных документов и нормативных актов позволяет оперативно решать возникающие вопросы по управлению корпорацией и не требует государственной регистрации, может заключаться как со всеми участниками, так и с отдельными, включая корпорацию как самостоятельного субъекта корпоративных отношений [5]. Здесь можно согласится с практикующим юристом что данный «…вывод подтверждается практикой недружественных слияний и поглощений, корпоративного шантажа, множественных корпоративных конфликтов, которые свидетельствуют о том, что законодательства и внутрикорпоративного законодательства недостаточно для обеспечения стабильности и юридической надежности бизнеса в рамках акционерного общества» [6].
Именно для решения данной задачи в зарубежной практике участники акционерных обществ нередко используют дополнительный (по отношению к нормативным актам и учредительным документам) механизм правового регулирования отношений – так называемые «соглашения акционеров» («shareholders’ agreements») [7].
Утвердившегося понимания, так же как и устоявшегося термина «Акционерное соглашение» в российской доктрине нет. В литературе используются термины: «Акционерное соглашение», «Соглашение акционеров», «Договор между участниками». Так же недавно был введен легальный термин «Договор об осуществлении прав участников общества», введенный ФЗ РФ от 30 декабря 2008 года N 312-ФЗ (исследование вопроса о возможности его заключения вообще и заключения в отношении отдельных организационно-правовых форм в частности тема отдельного исследования). Далее для обозначения данных терминов будет использоваться термин «Соглашение». Приведем некоторые из определений:
Соглашение между акционерами – договор, определяющий: порядок действий и обязательств сторон в процессе управления акционерным обществом, включая обязательства по голосованию при принятии важных управленческих решений органами управления общества; порядок урегулирования возникающих конфликтов; порядок и условия выхода участников соглашения их состава акционеров и иные вопросы [8] .
Соглашение между акционерами – широко распространенный в мировой практике институт, позволяющий объединять капитал в рамках совместных предприятий, предупреждать недружественные поглощения и обеспечивать прогнозируемое развитие компании [9].
Соглашения акционеров представляют собой соглашение о правах и обязанностях на акции и вытекающих из акций, заключаемое прямыми или косвенными собственниками акций с целью извлечения частных выгод, сотрудничества сторон по вопросам управления акционерным обществом и минимизации рисков возникновения конфликтных ситуаций [10].
Акционерные соглашения - соглашение между указанными субъектами об осуществлении своих прав акционера и/или прав на акции определенным образом и/или об обязательствах воздержаться от осуществления указанных прав. Определение предложенно группой экспертов, созданной при Минэкономразвития России в рамках обсуждения изменений в законе «Об акционерных обществах». См. подробнее http://www. nccg. ru
Также был принят ФЗ от 30 декабря 2008 года N 312-ФЗ (далее - ФЗ № 000) содержащий легальное понятие данного договора в отношении обществ с ограниченной ответственностью. Договор об осуществлении прав участников общества – это договор, по которому участники обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или), при наступлении определенных условий, либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных условий, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества.
Таким образом, данные соглашения в основном направлены на определение порядка управления хозяйственным обществом, а также отчуждение и приобретения долей (акций) общества. По английскому праву соглашения, как правило, регулируют оборот акций, порядок, формирования органов управления, компетенцию органов управления, порядок принятия решений органами управления [11].
Для более глубокого изучения данного института целесообразно выделить виды соглашений и сгруппировать их.
В зарубежной практике встречаются следующие специфические виды соглашений:
Tag along («сесть на хвост») – следование за сделкой: в случае если один из акционеров продает свой пакет акций стороннему покупателю, другие акционеры могут потребовать, чтобы их акции были куплены на тех же условиях;
Drag along («перетащить») – присоединение к сделке: продавец может потребовать, чтобы другие акционеры также продали свои акции этому покупателю на тех же условиях;
Russian Roulette («русская рулетка») или «техасская перестрелка» – одна сторона уведомляет другую сторону о желании выкупить ее акции по определенной цене, а получатель имеет право продать акции по предложенной цене либо выкупить «интерес» предлагающей стороны за более высокую цену (происходит своеобразный внутренний аукцион: тот кто предложит наиболее высокую цену, тот и получает право выкупа) [12];
Dead lock resolution – комплекс обязательных действий для разрешения тупиковых ситуаций в случае возникновения конфликта интересов;
Call option – принудительная покупка акций;
Put option – принудительная продажа акций [13].
Ограничения на обращение акций на определенный срок (lock in, например, при IPO).
Данные виды соглашений можно отнести к группе соглашений, ограничивающих права участников по распоряжению принадлежащим им долям. Дополнительно к данной группе можно отнести также соглашения, содержащие механизм отчуждения долей иным лицам при наступлении определенного события (например, смерти акционера, увольнения либо до истечения определенного срока), выдача другим сторонам соглашения доверенности на осуществление прав участников и другие виды.
Среди других видов соглашений выделяют:
Соглашения миноритарных участников, позволяющие им влиять на управление компанией (например, выдвижение единых кандидатов при формировании органов управления, право вето по определенным вопросам, порядок участия в дивидендной политике компании, право требования отчета по управлению компанией и другие варианты).
Соглашения, определяющие порядок голосования (например, определение квалифицированного большинства по ключевым вопросам, порядок подготовки, созыва и проведения общих собраний участников).
Соглашения, определяющие порядок формирования и функционирования органов управления компанией (например, порядок избрания генерального директора, осуществление полномочий руководителя компанией).
Соглашения, определяющие права участников на активы компании (например, распределение прибыли компании, распределение прибыли по отдельным видам хозяйственной деятельности компании, распределение активов при ликвидации компании).
Соглашения, направленные на предоставление дополнительных прав и/или обязанностей участникам компании (например, право преимущественной покупки при выпуске новых акций, право преимущественной покупки при продаже акций другими акционерами (right of first refusal, pre-emption rights)).
Вышеперечисленные соглашения можно отнести к группе соглашений, регулирующих права участников, вытекающих из долей участия в компании.
Соглашения, определяющие цели и задачи деятельности компании (например, подробное описание цели деятельности компании, размера и масштаба хозяйственной деятельности, уровень капитализации и размеры займов, условия, требующие сворачивания хозяйственной деятельности, порядок ликвидации).
Соглашения, определяющие правовой режим информации, получаемой в процессе функционирования компании (например, определение условий конфиденциальности, доступа к информации, его объема, а также лиц, обладающих этим доступом, решение вопросов, касающихся интеллектуальной собственности).
Соглашения, определяющие иные вопросы управления компанией (например, страхование жизни ключевых лиц, условие о неконкуренции, предполагающее, что каждый и все акционеры не будут конкурировать с данной компанией, иные вопросы управления компаний, процесс принятия решения по отдельным вопросам).
Данные соглашения можно отнести к группе соглашений, регулирующих хозяйственную деятельность компании.
Рассмотрев основные виды соглашений, можно выделить их субъектный состав. Основная масса соглашений заключается между всеми участниками компании либо между отельными его участниками (например, миноритарными участниками). Иногда в практике встречается заключение соглашений между участниками (всеми, либо отдельными группами участников) и самим обществом. Данные соглашения относятся к группе соглашений, заключаемых в рамках одной компании. При проведении реорганизации в формах слияния или присоединения также встречаются соглашения между несколькими компаниями, которые можно отнести к группе соглашений в рамках нескольких компаний. Очень редко встречается заключение соглашений между государством и обществом [14].
Некоторые авторы также выделяют соглашения, заключаемые между инвесторами (соглашения, заключаемые несколькими крупными участниками с целью обеспечения управления совместным предприятием за счет создания эффективного механизма согласования их интересов), и соглашение миноритариев (соглашение, заключаемое несколькими миноритарными участниками для консолидированного влияния на управление компанией) [15].
Интересным является также вопрос выделения видов соглашений по способу их закрепления (формализации), так как с этим тесно связаны способы разрешения споров при исполнении соглашений. Выделяют формальные (письменно закрепленные соглашения - договоры) и так называемые «джентльменские соглашения» (устные договоренности). В случае неисполнения формальных соглашений можно применять все инструменты урегулирования разногласий, которые включают в себя использование представителей (посредников) гаранта – третьей стороны, медиации, третейского суда и государственных судебных органов с возможностью принудительного исполнения соглашений. Устные же договоренности ограничены инструментами урегулирования разногласий (без возможности принудительного исполнения соглашений) [16].
В связи с тем, что небольшая российская судебная практика негативна в отношении возможности заключения соглашений российские практики нашли способ заключения соглашений в отношении российских компаний, используя иностранные юрисдикции. Соответственно можно выделить соглашения по способу действия соглашений. Соглашение, заключаемое между резидентами РФ, можно отнести к группе соглашений прямого действия. Соглашения, заключаемые между нерезидентами в отношении российской компании, которые, в свою очередь, можно разделить на соглашения между физическими лицами и/или юридическими лицами, владеющими долями в иностранном юридическом лице, которое является единственным участником российской компании, либо владеющими долями в иностранных юридических лицах, которые владеют долями иностранной компании, являющейся единственным участником российской компании (иностранная компания также может не являться единственным участником российской компании, но иметь возможность принимать решения в отношении российской компании, например, на основании доверительного управления долями российской компании). Данные соглашения можно отнести к группе соглашений косвенного действия.
Российская практика уже активно пользуется институтом соглашений. Однако, неурегулированность данного института, а также негативная судебная практика [17] вынуждают российских хозяйствующих субъектов отказываться от данного института либо заключать "джентльменские соглашения" или, что делает большинство, выводят правовое регулирование в иностранные юрисдикции, что не лишает данный институт сложностей его реализации на территории Российской Федерации. Правовое закрепление института соглашений в российском праве позволило бы, с одной стороны, повысить конкурентоспособность российских компаний, а с другой стороны, поднять российское корпоративное право на новый уровень развития.
Как показано в данной статье, возможности применения соглашений огромны и позволяют гибко решать большинство вопросов, возникающих в процессе хозяйственной деятельности компаний. Были выявлены основные причины применения соглашений, приведены различные точки зрения на понятие «Соглашение», а также приведены основные виды соглашений, которые были сгруппированы в отдельные группы соглашений. Однако рамки настоящей статьи не позволяют сформулировать окончательного определения понятия «Соглашение», провести научную классификацию его видов, определить необходимость и применимость отдельных видов соглашений, выявить все сложности и проблемы применения соглашений (например, как совместить выполнение требований антимонопольного законодательства и режим коммерческой тайны соглашений, проблемы противоречия публичному порядку российского законодательства, проблемы принудительного исполнения соглашений и многие другие). Все эти вопросы требуют отдельных глубоких исследований.
Литература
1. Гританс отношения: Правовое регулирование организационных форм//- М.: Волтерс Клувер, 2005.
2. Горбунов компании, филиалы, холдинги. М., 2000; Сонькин : теоретические и прикладные проблемы. - М., 1999.
3. Кулагин труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд., исп. – М.: Статут, 2004. С. 13.
4. оссийское корпоративное право я оцениваю отрицательно… // Корпоративный юрист, 2009. № 2. С. 35.
5. Ломакин правоотношение.– М., 1997. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. . – М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 810.
6. оглашения акционеров в отечественной юридической практике. // Корпоративный юрист, 2007. № 5. С. 11.
7. оглашения акционеров в практике совместных предприятий с российским участием. // Слияния и поглощения, 2006. № 1-2 (35-36). С. 50.
8. оглашение акционеров. // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. – 2006. №9. С. 44.
9. оглашения между акционерами в российском праве: есть ли альтернатива? // Корпоративный юрист. – 2006. № 11. С. 27.
10. сполнение акционерных соглашений в свете планируемых изменений в законодательства. // Корпоративный Юрист, 2008. № 9. С. 8.
11. // Корпоративный юрист, 2008. № 9. С. 5.
12. усская рулетка или джентльменское соглашение. // Слияния и поглощения, 2006. № 10 (44). С. 51.
13. оглашения акционеров в практике совместных предприятий с российским участием. // Слияния и поглощения, 2006. № 1-2 (35-36). С. 51.
14. Мельникова соглашения: проблемы применения в России. // Корпоративные споры, 2008. № 4. С. 43.
15. Костырко соглашения: проблемы и перспективы. // Закон, 2007. № 12. С. 143-149.
16. Шаститко соглашения в системе корпоративного управления. / , . М.:, МГУ.
17. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-сибирского округа от 31 марта 2006 по делу (14105-А75-11) по делу МегаФона.
