Уйти в астрал, или «Эскроу-свиноферма»
Ольга Плешанова
Замолвить слово об эскроу очень старались вчера ученые, добившиеся включения в проект изменений в ГК положений об этом договоре. Тема договоров эскроу заняла вчера основную часть научного круглого стола, организованного юридическим институтом «М-Логос» и Закон. ру (см. здесь). На обеспечительный платеж, также заявленный в программе обсуждения, времени почти не осталось, да и желающих было уже немного.
За столом собрались вчера как представители рабочей группы по МФЦ, по инициативе которой в проект ГК попали нормы об эскроу, так и оппоненты – судья ВАС Сергей Сарбаш, ученый Максим Башкатов. Спорили мало – больше шутили и обсуждали возможные проблемы. Ощущение было парадоксальное: чем больше я видела достоинств эскроу, тем сильнее убеждалась, что у нас этот институт либо не будет работать вовсе, либо будет использоваться с не очень добрыми намерениями.
Вначале о хорошем. Евгений Глухов (Freshfields Bruckhaus Deringer), объяснявший необходимость эскроу, был убедителен. Эскроу успешно решает задачу синхронизации сделки, позволяя обеспечить одновременную передачу денег и имущества. Аккредитивы, к которым эскроу подходит ближе всего, имеют целый ряд проблем, связанных с банками, договор доверительного управления может быть в любой момент расторгнут, а при использовании банковских ячеек (распространенном при покупке недвижимости) нет ответственности банка. Еще более убедителен был юрист IBM Александр Савельев – он рассказал увлекательную историю о программах для ЭВМ, исходных кодах и возможном их депонировании у эскроу-агентов.
Александр Савельев нарисовал типичную ситуацию: при разработке программного обеспечения на заказ исходный код обычно сохраняет у себя разработчик (лицензиар), а лицензиат (получатель программ) попадает в зависимость от разработчика и постоянно вынужден ему платить. В случае спора о качестве программы ситуация усложняется: требуется экспертиза, для которой нужен эталонный экземпляр программы. Такие проблемы могут решаться путем депонирования эталонного экземпляра и, возможно, даже исходного кода, у эскроу-агента, который пользовался бы доверием сторон и имел бы ресурсы для верификации исходного кода. Эскроу-агент может, в частности, предоставить лицензиату исходный код в случаях, предусмотренных договором: при нарушениях со стороны лицензиара, при его банкротстве и пр. В США, по словам эксперта, авторитетные компании-агенты есть, в России их нет. Поэтому в России пользователям программ бывает дешевле нанять новых программистов и заказать новые программы «с нуля».
Идея рассматривать эскроу-агента как эксперта понравилась, и участники дискуссии пошли дальше программного обеспечения. Максим Башкатов привел пример экспертизы при покупки породистой свиньи – получилась «эскроу-свиноферма». Всерьез же Максим Башкатов призывал не придумывать новые посреднические договоры, а «лечить комиссию». По мнению ученого, у комиссии есть потенциал – в ней могут быть положения, присущие эскроу, и необходимо лишь переделать нормы о комиссии. С похожим докладом Максим Башкатов выступал в октябре на Первых цивилистических чтениях (см. здесь). Максим Распутин (Фонд «Сколково») возражал: изменение норм о комиссии потребует значительного времени, тогда как эскроу нужен быстро.
Сергей Сарбаш спросил Евгения Глухова, кто выступает эскроу-агентом в сделках российских лиц, совершаемых по английскому праву. «Иностранное лицо»,- ответил Евгений Глухов. По его словам, чаще всего эскроу-агентами выступают Deutsche Bankи банк Credit Suisse. Стоимость услуг эскроу-агента составляет $15-30 тыс., причем цена зависит не от суммы сделки, а от ее характера и сложности.
Цена меня напугала. В моем представлении эскроу мог бы стать удобным инструментом при покупке гражданами квартир на «вторичке». Спецсчет, очевидно, был бы удобнее хранения банкнот в банковских ячейках, особенно на фоне планов Минфина ограничить расчеты наличными. Уж если внедрять эскроу в массовое сознание, то триумфальное шествие могло бы начаться именно с рынка недвижимости. Для единичных сделок крупного бизнеса вводить эскроу в ГК совсем не обязательно: эскроу-агент и так найдется по английскому праву. Но я поняла, что при цене $15-30 тыс. никакие граждане квартиру через эскроу-агента покупать не будут – намного дешевле будет использовать для расчетов депозит нотариуса. Выступавшие попытались успокоить: цена эскроу для некрупных сделок будет ниже, будет конкуренция между банками, особенно некрупными, между банками и нотариусами и т. д. Не знаю. «Свободная конкуренция» почему-то не мешает банкам дружно брать комиссии по 300% от суммы платежа и более. Без ответа остался и вопрос Эдуарда Олевинского о том, будут ли средства, депонированные в банке на счете эскроу, гарантироваться страхованием вкладов (пока законопроектов, предусматривающих страхование этих средств, нет).
Тема банкротства участников договора эскроу стала наиболее дискуссионной. «Я опасался, что все уйдет в эскроу, как в астрал, но понял, что злоупотребления могут быть и без эскроу», - шутил Сергей Сарбаш. По его словам, модели распределения рисков олбсуждались разные. Сейчас в законопроекте предложена конструкция, по которой имущество, депонированное у эскроу-агента, не попадает в конкурсную массу ни депонента, ни бенефициара (в случае их банкротства), однако есть возможность предъявить к эскроу-агенту требование о выдаче имущества.
Сергей Сарбаш предположил, что в законе необходимы исключения для «суперпривилегированных» требований – по аналогии с залогом, когда залогодержатель единственного актива должника не может получить всю выручку, а должен «делиться» с управляющим и социальными кредиторами. «Если бенефициар будет нести риск банкротства депонента, то эксроу обесценивается», - возражал директор «М-Логос» Артем Карапетов.
Вопросы из зала были связаны с оспариванием договора эскроу, заключенного в предбанкротном состоянии участника (например, депонента). Участники дискуссии соглашались, что оспаривание договора, заключенного в период подозрительности, возможно.
Еще одной проблемой стала эквивалентность встречных предоставлений, совершенных с использованием договора эскроу. Нельзя, например, исключать, что на деньги, заранее внесенные на эскроу-счет депонентом, им в период банкротства будут приобретены векселя фирм-однодневок (совершен вывод активов). «Что подложат под эскроу», - сразу сформулировал Сергей Сарбаш. Стало очевидно, что эта проблема связана с акцессорностью либо независимостью договора эскроу от основного обязательства. За рубежом, рассказал Максим Башкатов, есть разные модели. В Германии, например, стороны сами могут определить, делать договор эскроу акцессорным либо независимым. В России, однако, к этим вопросам пока всерьез не подступали.
http://zakon. ru/Blogs/ujti_v_astral_ili_eskrousvinoferma/9605
