Теоретические и практические проблемы использования электронных документов в качестве доказательств в уголовном процессе (стр. 7 )

Отсутствие регулирования копирования цифровой информации без изъятия самого электронного носителя этой информации влечёт проблемы на практике.

Некоторые учёные-юристы предлагают ввести электронное копирование информации в качестве нового следственного действия, что обусловлено различной природой осмотра, обыска и выемки,  с одной стороны, и электронного копирования информации – с другой87. , и относительно порядка проведения такого следственного действия отметили необходимость в ходе его производства привлечения специалистов в области компьютерной техники и информатизации, а также понятых, обладающих определённых объёмом знаний в области компьютерных технологий, который позволит им удостоверить факт, содержание и результаты действий, при производстве которых они участвуют88. 

Способы получения тех или иных объектов цифровой информации следует рассматривать в контексте необходимости обеспечения их сохранности в таком виде, в котором соответствующий объект был обнаружен. Сложность состоит в том, что изъять электронный документ или иной цифровой объект невозможно (изъять можно только электронный носитель с имеющимся на нём электронным документом), однако, вместо этого можно осуществить копирование. Тем не менее, в проанализированной судебной практике встречались такие формулировки, как, например, «изъятие видеозаписи».

Из минусов копирования обращает на себя внимание как раз то, что данное действие не позволяет разрешить проблему обеспечения сохранности цифрового объекта в том виде, в котором он был обнаружен, поскольку в результате копирования изменяются дата, время последней операции с указанным объектом, а возможности производить копирование без соответствующих изменений на практике не всегда применяются.

По словам , «это влечёт за собой потерю существенно важной в доказывании по делам о фактической дате и времени создания копируемого файла, что затрудняет признание доказательствами скопированной информации»89.

В тех случаях, когда рассмотренные особенности копирования могут воспрепятствовать установлению истины по делу (принудительное изменение даты и времени последней операции над файлами), вместо копирования производится изъятие электронных носителей информации90.

Перейдём ко второму способу получения цифровой информации, который состоит в изъятии электронных носителей с последующим исследованием представленной на них информации. Данный способ используется в подавляющем большинстве случаев (96%) при необходимости собирания цифровой информации в ходе осуществления следственных действий, о чём свидетельствуют результаты обобщения практики, приведённые в Диаграмме 2.2 (Приложение ).

Поскольку различные технические устройства широко используются во всех сферах человеческой жизни, изъятие электронных носителей осуществляется по широкому кругу дел: как по делам о преступлениях в сфере компьютерной информации, так и по делам иных категорий (главным образом, по делам о преступлениях в сфере экономической деятельности).

Как уже было отмечено, в 2012 г. в УПК РФ были внесены изменения, касающиеся порядка изъятия в ходе расследования уголовных дел электронных носителей информации, порядка их возвращения, а  также копирования содержащейся на них информации91, что было кратко рассмотрено выше.

Первой проблемой, возникшей в связи с принятием данного закона, явилось то, что разъяснения понятия электронного носителя информации в нём не содержится. При этом в справке государственно-правового управления было указано, что к электронным носителям информации следует относить компьютерные блоки, серверы, ноутбуки, карты памяти. Однако очевидным является то, что указанный перечень является неполным и имеет скорее ориентирующее значение. Обратимся к иным актам с целью толкования понятия «электронный носитель информации».

Определение понятия электронного носителя информации можно обнаружить в технических стандартах. Так, в ГОСТ 2.051-2013 «ЕСКД. Электронные документы. Общие положения» (введен приказом Росстандарта от 01.01.2001 г. ) указывается, что под электронным носителем следует понимать «материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники». Таким образом, закрепляется довольно широкое толкование электронного носителя, что влечёт некоторые проблемы на практике.

Надо сказать, что кроме понятия «электронный носитель информации» в государственных стандартах ранее встречался и другой термин – «машинный носитель данных», под которым понимается «сменный носитель данных, предназначенный для записи и считывания данных, представленных в стандартных кодах»92, в числе которых ГОСТ определяет, например, дискету, перфокарту, перфоленту, магнитную карту и так далее.

В научных работах ведутся споры о корректности использования того или иного термина. Например, критикует использование понятия «электронный носитель информации», отмечая, что понятие «электронный носитель информации» не охватывает все виды машинных носителей, на которых может быть зафиксирована цифровая информация, и потому использование такого термина недопустимо. Автор отмечает, что помимо электронных носителей информации существуют магнитные и оптические носители, которые остаются без внимания законодателя. предлагает вернуться к понятию «машинных носителей информации», которое использовалось законодателем ранее93.

Отсутствие чёткого разъяснения понятия «электронный носитель информации» приводит к тому, что на практике часто возникает вопрос о необходимости выполнения требований, которые содержат ч. 9.1. ст. 182 и ч. 3.1 ст. 183 УПК РФ – это становится особенно важным при решении вопроса о привлечении специалиста для изъятия электронных носителей.

Неопределённости в отнесении того или иного устройства к категории электронного носителя нашло отражение в противоречивой судебной практике. Суды по-разному решают вопрос об отнесении того или иного устройства к категории электронных носителей информации.

В частности, неоднозначно на практике решается вопрос об отнесении мобильных телефонов к категории электронных носителей информации.

Некоторые суды не признают мобильные телефоны в качестве таковых, в связи с чем участие специалиста при их изъятии в ходе следственных действий обязательным не является (например, Приговор Лысьвенского городского суда Пермского края от 01.01.01 г. по делу 1-4/2014 (1-366/2013).

Другие суды признают мобильные устройства в качестве электронных носителей информации. Такие выводы содержатся, например в Апелляционном постановлении Верховного суда Удмуртской Республики от 01.01.01 г. по делу 22К-3299/2014.

Судебная практика не даёт однозначного ответа и на вопрос об отнесении оптических дисков к категории электронных носителей информации.

Одни суды признают их в качестве электронных носителей информации (например, Приговор Кинельского районного суда Самарской области от 01.01.01 по делу 1-129/2014 и т. д.), другие отказывают в таком признании (например, Приговор Смирныховского районного суда Сахалинской области от 6 августа 2014г. по делу 1-28/2014 или Апелляционное постановление Самарского областного суда от 01.01.2001 г. по делу 22-5640/2015; Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Самарского областного суда от 01.01.01 г. по делу 22-6106/2014). 

В связи с рассматриваемой проблемой некоторые авторы указывают на необходимость комментирования со стороны Пленума Верховного Суда РФ94. Вместе с тем, большинство авторов научных статей и работ на эту тему отстаивает широкий подход к определению понятия «электронный носитель информации», в соответствии с  которым под последними понимаются любые материальные носители информации в цифровом формате: как внешние, так и являющиеся составной частью электронного устройства95.

В своей статье делает выводы о том, что в настоящее время сотрудникам правоохранительных органов чаще всего приходится иметь дело с персональными компьютерами, которые используются как в деятельности организаций, так и в быту96. Исходя из этого автор выделяет наиболее встречаемые на практике электронные носители информации, такие, как жесткие магнитные диски (находящиеся в компьютерной системе и внешние), USB-флэш-накопители, сменные карты памяти, оптические диски (CD и DVD). Однако могут встретиться и такие электронные носители информации, как, например, гибкие магнитные диски (дискеты), которые из-за своего небольшого информационного объема и низкой надежности уже почти не используются, но, тем не менее, до сих пор упоминаются в практике97. К тому же многие современные цифровые устройства (например, фотоаппараты, mp-3 плееры и т. д.) могут выступать в качестве электронных носителей информации, а находящиеся в них сменные карты памяти нередко содержат информацию, созданную на других устройствах.

Проведённый анализ судебной практики по уголовным делам, в ходе которых изымались электронные носители информации, позволяет согласиться с выводами, приведёнными .

Вернёмся к способам получения компьютерной информации, плюсы и минусы которых, а также случаи их применения были кратко освещены в начале главы. Необходимость изъятия электронных носителей предопределяется несколькими факторами. Во-первых, на электронных носителях информации может содержаться информация из удалённых либо скрытых пользователем файлов, которые, однако, могут быть восстановлены с помощью специального программного обеспечения. Во-вторых, как отмечает ряд авторов, осмотр электронных носителей информации не всегда представляется произвести на месте, поскольку для того, чтобы обнаружить следы преступления, содержащиеся в данных на таких носителях, зачастую требуется длительное время98.

Однако, как было уже сказано выше, кроме информации, представляющей интерес для расследования, на таких носителях могут находиться также необходимые для их законных владельцев сведения, которые к тому же не имеют отношения к уголовному делу. И зачастую информация, содержащаяся на изымаемых носителях, важна для ведения нормальной деятельности такими субъектами, которые, к тому же, могут быть даже непричастны к совершению преступлений, по которым ведется расследование. Поэтому важно учитывать интересы владельцев электронных носителей информации, на что направлены внесённые в УПК РФ изменения, урегулировавшие порядок изъятия электронных носителей информации и связанные с этим вопросы.