Право гаранта отказать в платеже по банковской гарантии в случае нарушения Заказчиком своих обязательств по контракту, которые привели к нарушению обязательств Поставщика, обеспечиваемых гарантией

Описание текущей ситуации:

Заказчики зачастую злоупотребляют своим правом на выставление требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в случаях, когда нарушение Поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, обеспечиваемых гарантией, допущено по причине нарушения самим Заказчиком  своих обязательств по контракту. Особенно остро проблема стоит при реализации инфраструктурных проектов и при исполнении контрактов подрядного типа.

Проблема:

Перечень документов, которые должен предоставить Заказчик вместе с требованием платежа, минимален и не подтверждает правомерность предъявления Заказчиком требования платежа. Таким образом, Банк не имеет возможности отказать в платеже в тех случаях, когда имеются документальные подтверждения того, что по контракту допущено взаимное нарушение обязательств, при котором Поставщик (подрядчик, исполнитель) не имеет возможности надлежащим образом выполнить свои контрактные обязательства из-за не выполнения встречных обязательств Заказчиком, т. е. по независящим от Поставщика (подрядчика, исполнителя)  причинам.

Например, реализация инфраструктурных проектов зависит, в том числе, от своевременного:

    предоставления освобожденного земельного участка/строительной площадки, предоставления проектно-сметной документации, подведения инженерных сетей, коммуникаций, выполнения Заказчиком прочих действий, которые необходимы для начала проведения Подрядчиком работ по контракту.

Пример: см. Приложение к № 1.

НЕ нашли? Не то? Что вы ищете?
Исполнение банком неправомерно выставленного требования платежа по гарантии ведет к утрате Подрядчиком обеспечения по контракту. При этом необходимость Подрядчику (принципалу) возмещать банку в порядке регресса суммы, уплаченные по гарантии, негативно сказывается на финансовом положении Подрядчика, что в свою очередь может привести к невозможности дальнейшего завершения работ.

Таким образом, по гарантиям, выданным в рамках контрактов на строительство объектов инфраструктуры, нужно исключить возможность платежа по гарантии в тех случаях, когда причиной неисполнения контракта является нарушение Заказчиком своих обязательств, и предоставить гаранту право отказать в удовлетворении требования Заказчика об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии. При этом факт надлежащего исполнения обязательств Заказчика подтверждается документами, направляемыми гаранту вместе с требованием платежа. 

Это позволит сбалансировать риски сторон при работе по банковским гарантиям, сократить случаи неисполнения контрактов и повторного проведения закупок  и исправить сложившуюся практику работы по 44-ФЗ, когда банковская гарантия фактически покрывает не только риск неисполнения обязательств Подрядчиком, но и риск нарушения своих обязательств по контракту Заказчиком.

Учитывая, что предложения распространяются только на гарантии в рамках контрактов на строительство объектов инфраструктуры, целесообразно включить соответствующие определения («объект инфраструктуры» и «строительство объектов инфраструктуры») в статью 3 ФЗ .

Предложения:

Включить в статью 3 ФЗ следующие определения:

«Объект инфраструктуры» - сооружения, здания, системы, службы или комплекс сооружений, зданий, систем, служб, оказывающих или распределяющих услуги в производственных или социальных целях (в интересах населения).

«Строительство объектов инфраструктуры» - капитальное строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта инфраструктуры.


Дополнить статью 45 ФЗ следующим положением:

«По банковской гарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта на строительство объектов инфраструктуры, гарант вправе отказать в удовлетворении требования заказчика об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии в случае непредоставления или несвоевременного предоставления заказчиком поставщику (подрядчику, исполнителю) исходно-разрешительной документации (в том числе, разрешения на строительство, проектной документации в соответствии с условиями контракта), строительной площадки и/или несовершения заказчиком иных действий, которыми обусловлено начало срока выполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту».


Предусмотреть в ст. 45 и в Постановлении № 000 условие, согласно которому в  случае если банковская гарантия предоставлена в качестве обеспечения исполнения контракта на строительство инфраструктуры, бенефициар одновременно с требованием по банковской гарантии дополнительно направляет гаранту следующие документы:
    документы, предусмотренные условиями контракта, подтверждающие факт неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по контракту, в обеспечение исполнения которых предоставлена банковская гарантия; документы, предусмотренные условиями контракта, подтверждающие надлежащее исполнение заказчиком обязательств по передаче поставщику (подрядчику, исполнителю) исходно-разрешительной документации (в том числе, разрешения на строительство, проектной документации в соответствии с условиями контракта) и строительной площадки по контракту; Конкретный перечень документов подлежит указанию в банковской гарантии в соответствии с условиями контракта и вышеуказанными требованиями.

Дополнить часть 2 статьи 45 положением о том, что гарантия должна содержать условие о вступлении банковской гарантии в силу с наиболее поздней из следующих дат (далее - Дата вступления банковской гарантии  в силу):
    даты передачи исходно-разрешительной документации (в том числе разрешение на строительство, проектная документация в соответствии с условиями контракта), даты передачи строительной площадки и документов, подтверждающих совершение заказчиком иных действий, без которых поставщик (подрядчик, исполнитель) не имеет возможности начать исполнение своих обязательств по контракту.

Срок действия банковской гарантии определяется периодом времени, исчисляемым в годах, месяцах, днях) с Даты вступления банковской гарантии в силу.

Данное условие распространяется только на банковские гарантии, выданные в качестве обеспечения исполнения контрактов на строительство объектов инфраструктуры, в обеспечение исполнения обязательств поставщика (подрядчика, исполнителя) по контракту, за исключением обязательств по возврату аванса и гарантийных обязательств, возникающих в период гарантийного срока на выполненные работы/оказанные услуги.

  Приложение к № 1

Договор – государственный контракт на полный комплекс работ на объекте: «Жилая застройка на 1033 квартир» по адресу: …, заключенный между Бенефициаром и Принципалом

Бенефициар – Заказчик

Принципал – Подрядчик

В Банк поступило требование платежа по гарантии, которая обеспечивала надлежащее исполнение Подрядчиком работ по Договору. Требовании платежа предъявлено в связи с невыплатой Подрядчиком сумм неотработанного аванса и неустойки за просрочку исполнения работ по Договору.

Как выяснилось в ходе рассмотрения вопроса по требованию, в соответствии с условиями Договора Заказчик обязан:

- до начала проектно-изыскательских работ передать Подрядчику в установленном порядке техническое задание на выполнение инженерных изысканий и другие исходные данные (п. 6.2.6 Договора), необходимые для выполнения проектно-изыскательских работ;

- предоставить земельные участки, находящиеся в собственности Российской Федерации (п. 1.11 Технического задания),

- передать строительную площадку на период выполнения работ до сдачи объекта в гарантийную эксплуатацию (п. 6.2.6 Договора);

- осуществить координацию Работ, выполняемых Подрядчиком (п. 6.2.1 Договора);

- оказывать содействия Подрядчику в ходе выполнения им Работ по вопросам, непосредственно связанным с предметом Договора, решение которых возможно только при участии Заказчика (п. 6.2.7 Договора).

Таким образом, передача всех исходных данных для проведения работ является императивно установленной обязанностью Заказчика.

Вместе с тем, в нарушение норм ГК РФ строительная площадка (допуск на строительную площадку) и исходные данные Заказчик Подрядчику не предоставил до даты рассмотрения требования. Также не были исполнены встречные обязательства Заказчика по оформлению земельно-правовых отношений, по передаче строительной площадки, допуску на ее территорию, решение по сносу подпадающих в пятно застройки и расположенных на земельном участке зданий (строений, сооружений).

Вышеуказанные факты, независящие от Подрядчика, повлияли на значительное отставание от запланированных сроков начала проведения проектно-изыскательских работ на объекте, а соответственно и сроков их окончания.