Автор: Айтжанов Алдаш Турдыкулович, кандидат экономических наук, MSc in Public Policy (UCL)
Запрет на антиконкурентные согласованные действия в антимонопольном законодательстве Республики Казахстан
В соответствии с п.1 ст. 170 ПК РК, согласованные действия субъектов рынка запрещаются. Рассмотрим, что относится к согласованным действиям. Европейский Суд определил согласованные действия как одну из форм координации между субъектами рынка, при которой субъекты, не достигая уровня создания собственно соглашения, сознательно заменяют сопровождающие конкуренцию риски организуемым между собой сотрудничеством, и которая приводит к конкурентным условиям, не соответствующим нормальным условиям рынка с учетом природы продукта, значения и числа субъектов рынка, а также размеров и природы данного рынка1.
Наиболее распространенный признак антиконкурентных согласованных действий в европейской антимонопольной практике – это обмен информации о ценах, загрузке мощностей, планах выхода на новые рынки и др. Концепция согласованных действий была создана в европейском законодательстве, чтобы не допустить возможности ухода от запретов на заключение антиконкурентных соглашений для компаний, участвующих в тайном сговоре, по причине того, «что их сговор не основан на соглашении как таковом, хотя и приводит к аналогичным негативным последствиям для конкуренции»2.
В конкурентном праве ЕС согласованные действия могут быть установлены, если (1) хозяйствующие субъекты вступают в контакт друг с другом, и в результате обмена информацией (2) между ними формируется сотрудничество (кооперация) с целью устранения или снижения конкурентного риска, которое противоречит нормальному конкурентному процессу.
Иными словами, существенным элементом понятия согласованных действий в конкурентном праве ЕС является контакт между конкурентами. В то же время, необходимо отметить, что на олигополистических товарных рынках достаточно затруднительно говорить о независимости действий хозяйствующих субъектов друг от друга, особенно в ситуации доступности большого количества информации о конкурентах из публичных источников. Поэтому параллельные действия субъектов таких рынков достаточно легко признать согласованными. В этой связи важным прецедентом в ЕС явилось дело Woodpulp, в котором было сформулировано иное объяснение параллельного поведения субъектов олигополистических рынков. Европейский Суд Правосудия указал, что установление параллельности действий на олигополистическом товарном рынке само по себе не является достаточным обоснованием наличия согласованных действий, если отсутствуют доказательства контактов между конкурентами. Таковым, по мнению ЕСП, может являться доказательство «от противного» – только если отсутствуют иные правдоподобные объяснения параллелизму действий конкурентов на олигополистическом рынке, то их – в отсутствие доказательств контакта – следует признавать согласованными.
Таким образом, в конкурентном праве ЕС существуют два вида согласованных действий, или действий при отсутствии соглашения между конкурентами:
(1) согласованные действия вследствие контакта между субъектами-конкурентами;
(2) параллельные действия субъектов-конкурентов в случае отсутствия между ними какого-либо контакта, если отсутствует правдоподобное объяснение их поведению3.
Примером первого вида согласованных действий может быть регулярный обмен по электронной почте между гостиницами-конкурентами информацией о планируемых ценах на ближайший период с указанием количества номеров, уже забронированных клиентами по такой цене, что исключает их соперничество на рынке, так как это позволяет при снижении цены любым из участников рынка другим также снизить цену и уменьшить получаемый доход, как инициатора снижения, так и всех участников рынка. В такой ситуации всем участникам рынка выгодно поддерживать свои цены на одном уровне.
В Казахстане законодатель определил согласованные действия, как действия субъектов рынка, удовлетворяющие в совокупности следующим четырем условиям:
1) результат таких действий соответствует интересам каждого из субъектов рынка;
2) действия субъектов рынка заранее известны каждому из них;
3) действия каждого из указанных субъектов рынка вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данных субъектов рынка;
4) совокупная доля участвующих в них субъектов рынка на соответствующем товарном рынке составляет тридцать пять и более процентов (п. 2 ст. 170 ПК РК).
Здесь необходимо отметить, что в такой формулировке согласованные действия были введены в казахстанское антимонопольное законодательство лишь в ПК РК, который вступает в силу с 1 января 2016 г. В Предпринимательском Кодексе понятие «согласованных действий» было дополнено четвертым условием, суть которого в том, что участники согласованных действий в совокупности должны обладать рыночной силой, достаточной для получения антиконкурентных последствий. По мнению законодателя, этим минимальным порогом является обладание на рынке долей в тридцать пять процентов.
Рассматривая первые два условия признания действий согласованными, необходимо отметить, что это в первую очередь сознательные и предсказуемые, заранее известные каждому из участников действия. Предсказуемость согласованных действий должна логически сопровождаться информационным обменом, который в то же время не является заключенным в устной или иной форме соглашением, ведь в этом случае такие действия должны квалифицироваться по ст. 169 ПК РК «Антиконкурентные соглашения». При антиконкурентных согласованных действиях участники, формально не принимая на себя обязательства действовать тем или иным способом, тем не менее, устраняют саму возможность конкуренции – автономию субъекта рынка в принятии своих решений.
Необходимо также отметить, что надо отличать согласованные действия от коллективного доминирующего положения нескольких субъектов на рынке. В литературе между ними выделяется несколько отличий. Во-первых, при согласованных действиях субъекты рынка осуществляют свои действия независимо от их рыночной власти, то есть наличия у них доминирующего положения. Во-вторых, коллективное доминирующее положение вызвано общей ситуацией, сложившейся на рынке, при этом такая ситуация должна сохраняться в течение определенного времени (то есть не являться результатом, например, кратковременной договоренности), тогда как согласованные действия, наоборот, не должны являться следствием таковой. В-третьих, при коллективном доминировании поведение субъектов рынка не снимает неопределенности относительно будущих действий каждого участника рынка, тогда как это является одной из целей согласованных действий4.
Третье условие признания действий согласованными, гласящее, что «действия каждого из указанных субъектов рынка должны быть вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данные субъекты рынка», призвано устранять возможность слияния согласованных действий и ненамеренной параллельности в поведении субъектов рынка. При этом казахстанский законодатель не раскрывает, что может относиться к обстоятельствам, в равной мере влияющим на данных субъектов рынка. Для понимания этого вопроса можем обратиться к Модельному закону о конкуренции, в ст. 9 которого к таким обстоятельствам отнесены, в частности, «изменение регулируемых тарифов; изменение цен на сырье, используемое для производства товара; изменение цен на товар на мировых товарных рынках; существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем 1 года или в течение срока существования товарного рынка, если этот срок составляет менее чем 1 год»5.
Вместе с тем, согласованные действия, как они были определены в казахстанском законодательстве до 1 января 2016 г., и, особенно то, как нормы о них применялись на практике, являлись крайне противоречивым инструментом в арсенале антимонопольного органа Казахстана. Они рассматривались, прежде всего, в качестве инструмента регулирования цен, нежели формы применения конкурентного права в отношении антиконкурентного поведения в виде сговора. Это было связано в первую очередь тем, что в прежнем законодательстве для признания действий согласованными требовалось удовлетворение совокупности только первых трех условий, при этом условие 1 кардинально отличалось от редакции ПК РК:
«1) параллельные действия субъектов рынка, совершенные в течение трехмесячного срока и в результате которых каждый из субъектов рынка получил выгоду, которая не предполагалась в результате отсутствия согласованных действий» (пп. 1 п. 2 ст. 11 Закона «О конкуренции»).
В этой трактовке под «антиконкурентными согласованными действиями» понимались любые параллельные действия субъектов рынка, осуществленные в течение трехмесячного срока. Ведущими казахстанскими экспертами проблема «параллельности действий в трехмесячный срок» не однократно критиковалась6.
Вместе с тем, необходимо отметить, что между параллельным поведением на рынке и согласованными действиями есть ряд различий. В практике антимонопольного регулирования при определении согласованных действий исходят из того, что такие действия были (1) обусловлены информационным взаимодействием и (2) не могут быть объяснены другими причинами, в том числе характеристиками рынка (см. рис. 1). Важным моментом здесь является разделение между правомерной (случайной или сознательно параллельной) и неправомерной (построенной на соглашении или согласовании) рыночной практикой.
Действующая редакция определения согласованных действий в ПК РК соответствует вышеуказанным критериям: (1) действия субъектов рынка заранее известны каждому из них и (2) действия каждого из указанных субъектов рынка вызваны действиями иных субъектов рынка, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на данных субъектов рынка.
Рисунок 1
Соотношение понятий согласованные действия, параллельные действия и «молчаливый сговор»7
Параллельное поведение Одинаковые действия
(parallel behavior) субъектов рынка
Одинаковые действия
«Молчаливый» сговор субъектов рынка,
(tacit collusion) ведущие к завышению цен
Одинаковые действия
субъектов рынка,
Согласованные которые ведут к завышению
действия цен и которые:
(concerted practice) а) обусловлены информационным
взаимодействием;
б) не могут быть объяснены
другими причинами,
в том числе характеристиками
рынка
В соответствии с п. 1 ст. 170 ПК РК, запрещаются согласованные действия субъектов рынка, осуществляющих производство, реализацию товаров, направленные на ограничение конкуренции, в том числе касающиеся:
1) установления и (или) поддержания цен либо других условий приобретения или реализации товаров;
2) необоснованного ограничения производства либо реализации товаров;
3) необоснованного отказа от заключения договоров с определенными продавцами (поставщиками) либо покупателями;
4) применения дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами.
При этом действия субъектов рынка, указанные в п. 1 ст. 170, признаются согласованными независимо от наличия письменного соглашения. Как видим, перечень указанных в п. 1 ст. 170 ПК РК нарушений является открытым, таким образом, к запрещенным согласованным действиям законодатель относит любые согласованные действия, которые могут быть направлены на ограничение конкуренции.
По формулировке данной статьи для ее применения надо доказывать лишь направленность действий на ограничение конкуренции, в том числе и в рамках указанных четырех действий. При этом к одному из таких действий отнесено «применение дискриминационных условий к равнозначным договорам с другими субъектами», которое по своей сути более логично было отнести к злоупотреблению субъектом своим доминирующим положением.
С точки зрения субъективного состава, для квалификации действий в качестве согласованных действий необходимо, чтобы в них участвовали как минимум два субъекта рынка. Исключение для группы лиц в соответствии с п. 4 ст. 170 ПК РК, как будет показано далее, применяется лишь при выполнении дополнительных условий.
Наряду с этим, исходя из содержания пп. 4 п. 2 ст. 170 ПК РК, при применении этой данной статьи необходимо определить товарный рынок и показать, что совокупная доля рынка подозреваемых в согласованных действиях субъектов рынка превышает 35%. При этом казахстанский законодатель не устанавливает минимальный порог доли рынка для отдельного субъекта, что предполагает возможность применения данной нормы в случаях, когда, например, два субъекта рынка занимают одинаковую долю на рынке, равную 18%, так и в случае, когда на одного участника приходится 34%, а на второго - 2% рынка8.
Пример 1 Прекращение антимонопольного расследования Антимонопольным органом были рассмотрены действия ТОО «ХПП Виктор» и ТОО «Элеватор А» на предмет наличия признаков антиконкурентных согласованных действий в части установления и поддержания цен, однако в действиях последнего признаки согласованных действий не подтвердились. В связи с этим, расследование было прекращено |
Необходимо отметить, что в редакции этой нормы в законе «О конкуренции», действовавшим на практике до 1 января 2016 г., согласованные действия в соответствии с п. 1 ст. 11 считались незаконными, если они направлены «на ограничение конкуренции и/или ущемление законных прав потребителей». Формулировка положения была аналогична ст. 13 (злоупотребление доминирующим положением) Закона и не требовала совокупного наличия факта ущемления интересов потребителей и наступления антиконкурентных последствий. В некоторых случаях правоприменительной практики это приводило к тому, что антимонопольный орган своими решениями признавал субъектов рынка нарушителями этого положения только на основе самого факта ущемления прав и интересов отдельных потребителей. При подозрении в совершении согласованного повышения цен антимонопольный орган мог склоняться к квалификации любого повышения потребительских цен в качестве формы ущемления прав потребителей.
В практике антимонопольного органа в период действия закона «О конкуренции» и до вступления в силу ПК РК надлежащее доказательство согласованных действий являлось проблемой в большинстве таких дел. Правоприменительные усилия были главным образом сосредоточены на наблюдении за параллельной ценовой политикой и объяснениями субъектов, участвующих в таком ценообразовании. Параллельное ценообразование в большинстве случаев не требовало доказательств координации или сговора между субъектами рынка, осуществляющими такие параллельные действия.
Пример 2 Антиконкурентные согласованные действия на рынке реализаци цемента9 В 2008 г. три производителя цемента – АО «Бухтарминская цементная компания», ТОО «Цементный завод Семей» и АО «Central Asia Cement» – контролировали более 65% рынка цемента в Казахстане. Антимонопольный орган в 2009 г. начал расследование в отношении двух из данных производителей цемента – «Бухтарминской цементной компании» и «Цементного завода Семей» – с целью выяснить, участвовали ли они в согласованных действиях, направленных на повышение цен на цемент в Восточно-Казахстанской области. Антимонопольный орган доказал, что на протяжении периода менее чем в три месяца (май и июнь 2008 г.) оба производителя повышали свои цены параллельно и без разумной причины. Суды Восточно-Казахстанской области утвердили решение антимонопольного ведомства о наложении штрафов в размере 54 млн. тенге на обоих производителей цемента |
Данная норма позволяла антимонопольному органу обвинять субъектов рынка в совершении согласованных действий только на основании того, что они в течение трех месяцев предпринимали параллельные действия. Как отмечают эксперты, в период действия норм закона «О конкуренции», «в соответствии с действующими сегодня нормами антимонопольного законодательства любое повышение цен двух и более субъектов рынка, если темп роста дохода (цены) не соразмерен увеличению себестоимости, может быть расценено как антиконкурентные согласованные действия»10. Этот инструмент использовался антимонопольным органом для установления механизма контроля за ценами на ряде социально важных и высококонцентрированных или олигополистических рынков, подверженных неожиданным скачкам цен (сезонным, как, например, в случае с рынком цемента, или в связи с изменениями цен на товары, как в случае с рынками газа и зерна). В приложении 2. приведен пример об итогах расследования нарушений антимонопольного законодательства по факту антиконкурентных согласованных действий в части установления и поддержания цен 28 хлебоприемными пунктами Костанайской области, который является типичным примером применения на практике рассматриваемой нормы в редакции закона «О конкуренции» 2008 г.
Действующим законодательством предусмотрены и исключения в применении статьи о запрете на антиконкурентные согласованные действия. Так, до принятия в 2015 г. ПК РК общее исключение применялось ко всем формам антиконкурентных действий субъектов рынка, совокупная доля которых на определенном товарном рынке не превышала 15%. Согласно п. 4 ст. 11 закона «О конкуренции» допускались согласованные действия, если они совершены субъектами рынка, входящими в одну группу лиц, или совокупная доля которых на рынке не превышает 15%, не ущемляют законных прав потребителей и направлены на: 1) совершенствование производства путем внедрения передовых технологий; 2) развитие малого и среднего предпринимательства; 3) разработку и применение нормативных документов по стандартизации. Как видно из этого определения, важным условием допустимости согласованных действия было отсутствие ущемления законных прав потребителей.
Правоприменительная практика сводила все указанные соображения к одному формальному критерию – совокупной рыночной доле субъектов, участвующих в согласованных действиях. Обычно антимонопольный орган прекращал расследование и закрывал дело о согласованных действиях в случае обнаружения факта недостижения 15% совокупной рыночной доли участвующих субъектов.
В настоящее время, в соответствии с ПК РК, допускаются согласованные действия лишь внутри группы лиц при условии направленности таких действий на:
1) совершенствование производства путем внедрения передовых технологий;
2) развитие малого и среднего предпринимательства;
3) разработку и применение нормативных документов по стандартизации.
Пример 3 Факты антиконкурентных согласованных действий на рынке молочной продукции11 Антимонопольным органом Республики Казахстан установлено повышение цен на молочную продукцию со стороны ТОО «МолКОМ-Павлодар» и АО «Сут» в границах Павлодарской области в феврале и июне 2011 г. (см. таблицу ниже). Так, например, в июне ТОО повысило цену 1 литра молока на 0,9% с 113 до 114 тенге и 1 литра кефира на 4,3% с 116 до 121 тенге. АО также повысило цены на молоко на 8,6% со 113 до 122,7 тенге и на кефир на 8,7% со 115 до 125 тенге.
При этом по итогам проведенного расследования не установлено обстоятельств, в равной мере влияющих на данных субъектов рынка в анализируемый период, таких как пропорциональное увеличение закупочных цен на сырье, налогов, иных затрат, связанных с производством и реализацией продукции. Таким образом, в действиях АО «Сут» и ТОО «МолКОМ Павлодар» антимонопольным органом были усмотрены факты антиконкурентных согласованных действий, в части установления согласованных цен на молочную продукцию (пп. 1 п. 1 ст. 11 закона РК «О конкуренции») |
В такой формулировке стоит ожидать, что с практической точки зрения это означает, что большинство дел о согласованных действиях не будет затрагиваться данным исключением. Таким образом, тихой безопасной гаванью для субъектов рынка будет являться лишь недостижение ими доли на рынке в размере 35%, указанных в ч. 4 п. 2 ст. 170 ПК РК.
Наконец, надо отметить, что в отношении антиконкурентных согласованных действий, как и отношении антиконкурентных соглашений, в соответствии со ст. 159 КоАП РК, распространяется применение института освобождения от ответственности.
1 Тихамер Тот. Антимонопольное право Европейского союза. С. 139.
2 Bishop S., Walker M. The Economics of EC Competition Law: Concepts, Application and Measurement. 2nd ed. Sweet&Maxwell, 2002. P.139-140.
3 равовые проблемы определения наличия согласованных действий. Доступно на /netcat_files/Analitical%20materials/6_Hohlov. doc
4 См.: Конкурентное право России: учебник. , и др., 2012; равовые проблемы определения наличия согласованных действий и т. д.
5 Модельный «Закон о конкуренции», утвержденный решением Высшего Евразийского экономического совета.
6 См., например, Конкурентное (антимонопольное) право и политика Республики Казахстан. – Алматы: юридическая фирма «Саят Жолшы и Партнеры», 2010. – С.182-183; асследования в отношении субъектов рынка: опасные параллели согласованных рынков // Рынок и конкуренция. №. 4, 2013 г., стр. 26 и др.
7 Конкурентное право России: учебник. , -Николаев и др.; стр.100
8 В России аналогичная статья не применяется к субъектам рынка, доля которых не превышает 8% на рынке, как и в отношении субъектов рынка, входящих в одну группу лиц (ст. 11.1 Федерального закона РФ «О защите конкуренции»).
9 Подробнее см: Aitzhanov A., Batyrbayeva A. The Specialized Administrative Court of Kazakhstan fines two major regional cement producers for a tacit collusion (Semei Cement Plant, Bukhtarma cement company) // e-Competitions Bulletin, N° 53112, 9 January 2013.
10 асследования в отношении субъектов рынка: опасные параллели согласованных рынков // Рынок и конкуренция. №. 4, 2013 г., стр. 26.
11 Aitzhanov A., Batyrbayeva A. A Kazakh Court imposes fines for an anticompetitive concerted practice in the milk market (Sut, MolCOM) // e-Competitions Bulletin, N° 51471, 18 September 2012.
