Правовая реформа в России (стр. 17 )

С дру­гой сто­ро­ны, нель­зя не за­ме­тить, как в гео­мет­ри­че­ской про­грес­сии идет раз­ви­тии ин­фор­ма­ци­он­ных тех­но­ло­гий, и мож­но пред­по­ло­жить, что че­рез пол­ве­ка в рас­по­ря­же­нии кри­ми­на­ли­стов поя­вят­ся та­кие воз­мож­но­сти про­фи­лак­ти­ки и рас­сле­до­ва­ния пра­во­на­ру­ше­ний, ко­то­рые сде­ла­ют «яв­ным в све­те всё, что ска­за­но во тьме», то есть бóль­шая часть пре­сту­п­ле­ний мо­жет пе­рей­ти в раз­ряд оче­вид­ных.. Так, на­при­мер, не ис­клю­че­но, что поя­вит­ся та­кая от­расль зна­ний, как кри­ми­на­ли­сти­че­ская те­ле­мет­рия, ос­но­ван­ная на дис­тан­ци­он­ных ис­сле­до­ва­ни­ях био­ло­ги­че­ских про­цес­сов и из­ме­ре­ни­ях био­ло­ги­че­ских по­ка­за­те­лей че­ло­ве­ка, а так­же из­ме­ре­ни­ях и пе­ре­да­че дан­ных о пе­ре­дви­же­ни­ях кон­крет­ных лю­дей и иных объ­ек­тов с кос­ми­че­ских спут­ни­ков Зем­ли (ха­рак­тер­ный при­мер — из­вест­ное де­ло О. Джея Симп­со­на, зна­ме­ни­то­го аме­ри­кан­ско­го фут­бо­ли­ста и ак­тё­ра, об­ви­нен­но­го в убий­ст­ве сво­ей быв­шей же­ны Ни­коль Бра­ун Симп­сон, по ко­то­ро­му Рос­сии го­то­ва бы­ла пе­ре­дать аме­ри­кан­ской сто­ро­не спут­ни­ко­вые фо­то­гра­фии, где от­чет­ли­во бы­ли за­пе­чат­ле­ны пе­ре­дви­же­ния бе­ло­снеж­но­го «Фор­да-Брон­ко», на ко­то­ром об­ви­няе­мый ез­дил в ту ро­ко­вую ночь. К со­жа­ле­нию, аме­ри­кан­ский суд от­ка­зал­ся их при­нять, хо­тя го­во­рят, что эти сним­ки мог­ли стать ед­ва ли не глав­ной ули­кой по это­му де­лу).

Ес­ли всё это дей­ст­ви­тель­но ста­нет ре­аль­но­стью, нуж­на ли нам бу­дет «су­деб­ная вой­на»? Ри­ск­ну пред­по­ло­жить, что нет. Вме­сто ком­ба­тант­но­го со­стя­за­ния в су­ды при­дет дис­курс, то есть вы­ра­бот­ка ре­ше­ний в ре­зуль­та­те вза­им­но­го ска­ни­ро­ва­ния и уче­та (ком­про­мис­са) мне­ний. За­да­ча пуб­лич­но­го об­ви­ни­те­ля при дис­кур­сив­ном под­хо­де бу­дет со­сто­ять не в стиг­ма­ти­за­ции пра­во­на­ру­ши­те­ля, не в том, что­бы до­бить­ся его осу­ж­де­ния, «хо­тя бы рух­нул мир». Об­ви­ни­те­ля в пер­вую оче­редь долж­ны бу­дут бес­по­ко­ить спра­вед­ли­вость, со­блю­де­ние прав лич­но­сти и ре­со­циа­ли­за­ция ви­нов­но­го. Не­при­вле­че­ние к уго­лов­ной от­вет­ст­вен­но­сти то­го, кто не­ви­но­вен, ли­бо пусть да­же ви­но­вен, но спо­со­бен за­гла­дить свою ви­ну, при­ми­ре­ние и про­ще­ние сто­ро­на­ми друг дру­га — столь же цен­ный и же­лан­ный для пуб­лич­но­го об­ви­ни­те­ля ре­зуль­тат, как и осу­ж­де­ние дей­ст­ви­тель­но за­слу­жи­ваю­ще­го на­ка­за­ния. Об­ви­ни­тель не пе­ре­ста­нет быть об­ви­ни­те­лем, но са­мо об­ви­не­ние из пре­сле­до­ва­ния об­ви­няе­мо­го ста­нет фор­мой об­ще­ст­вен­ной оза­бо­чен­но­сти, «ра­де­ния о ви­не». Дру­ги­ми сло­ва­ми, в но­вом про­цес­се об­ви­не­ние пе­ре­ста­нет быть уго­лов­ным пре­сле­до­ва­ни­ем.

Сви­де­тель­ст­вом из­ме­не­ния ро­ли су­до­про­из­вод­ст­ва уже сей­час яв­ля­ет­ся пе­ре­ход при воз­бу­ж­де­нии уго­лов­но­го пре­сле­до­ва­ния от прин­ци­па офи­ци­аль­но­сти (обя­за­тель­но­сти пуб­лич­но­го пре­сле­до­ва­ния в ка­ж­дом слу­чае со­вер­ше­ния уго­лов­но на­ка­зуе­мо­го дея­ния) к прин­ци­пу об­ще­ст­вен­ной це­ле­со­об­раз­но­сти. Пуб­лич­ный ор­ган не обя­зан воз­бу­ж­дать пре­сле­до­ва­ние пра­во­на­ру­ши­те­ля, ес­ли счи­та­ет, что это не ра­цио­наль­но, про­ти­во­ре­чит об­ще­ст­вен­ным ин­те­ре­сам и не спо­соб­ст­ву­ет ре­со­циа­ли­за­ции пра­во­на­ру­ши­те­ля.

Всё бо­лее по­пу­ляр­ной ста­но­вит­ся так­же идея де­фор­ма­ли­за­ции пред­ва­ри­тель­но­го рас­сле­до­ва­ния, ко­гда оно це­ли­ком ве­дет­ся не офи­ци­аль­ным, а офи­ци­оз­ным об­ра­зом (ино­гда это на­зы­ва­ют так­же тер­ми­ном «по­ли­цей­ское рас­сле­до­ва­ние», ли­бо «по­ли­цей­ское, или про­ку­рор­ское доз­на­ние»), то есть без при­ме­не­ния ка­ких-ли­бо при­ну­ди­тель­ных мер и со­от­вет­ст­вен­но без фор­ми­ро­ва­ния в хо­де его су­деб­ных до­ка­за­тельств, но за­то и с ми­ни­маль­ны­ми фор­маль­но­стя­ми. За­кан­чи­ва­ет­ся та­кое рас­сле­до­ва­ние, ес­ли не­об­хо­ди­мо, за­дер­жа­ни­ем по­доз­ре­вае­мо­го и воз­бу­ж­де­ни­ем пуб­лич­но­го об­ви­не­ния, по­сле че­го толь­ко и воз­мож­но соб­ст­вен­но су­до­про­из­вод­ст­во — су­деб­ные про­це­ду­ры под­го­то­ви­тель­но­го ха­рак­те­ра (ле­га­ли­за­ция до­ка­за­тельств в ка­че­ст­ве су­деб­ных, предъ­яв­ле­ние об­ви­не­ния, при­ме­не­ние мер пре­се­че­ния), а за­тем и рас­смот­ре­ние де­ла су­дом по су­ще­ст­ву. Со­вре­мен­ное пред­ва­ри­тель­ное рас­сле­до­ва­ние, или след­ст­вие, на кон­ти­нен­те — под влия­ни­ем фран­цуз­ско­го юри­ди­че­ско­го ге­ния — ес­ли не оши­ба­юсь, со вре­мен ор­до­нан­са 1539 г. Фран­ци­ска I и Боль­шо­го уго­лов­но­го ор­до­нан­са Лю­до­ви­ка XIV 1670 го­да тра­ди­ци­он­но счи­та­ет­ся ча­стью су­до­про­из­вод­ст­ва, фак­ти­че­ски оп­рав­ды­ва­ет дли­тель­ные сро­ки аре­ста и отя­го­ща­ет про­цесс бу­маж­ной во­ло­ки­той. Смысл об­рат­но­го пре­вра­ще­ния рас­сле­до­ва­ния в офи­ци­оз­ное доз­на­ние со­сто­ит в ми­ни­ми­за­ции ог­ра­ни­че­ний не­отъ­ем­ле­мых прав лич­но­сти на сво­бо­ду, не­при­кос­но­вен­ность жи­ли­ща, ча­ст­ной жиз­ни, с од­ной сто­ро­ны, и по­вы­ше­нии гиб­ко­сти и опе­ра­тив­но­сти дей­ст­вий в по­ряд­ке рас­сле­до­ва­ния, с дру­гой. Од­ним из ре­зуль­та­тов по­доб­но­го пре­об­ра­зо­ва­ния, по-ви­ди­мо­му, явит­ся воз­мож­ность для бо­лее стро­го­го со­блю­де­ния прин­ци­па сроч­но­сти су­деб­ной за­щи­ты, на­при­мер, пу­тем по­все­ме­ст­но­го пе­ре­хо­да к уже из­вест­но­му в ря­де го­су­дарств пра­ви­лу, ко­то­рое ус­лов­но мож­но на­звать «прин­ци­пом ста дней», ко­гда рас­смот­ре­ние де­ла по су­ще­ст­ву долж­но на­чать­ся не позд­нее опре­де­лен­но­го за­ко­ном при­ем­ле­мо­го сро­ка, ис­чис­ляе­мо­го с мо­мен­та за­дер­жа­ния по­доз­ре­вае­мо­го. Дру­гим ре­зуль­та­том мож­но счи­тать пер­спек­ти­ву раз­ви­тия так на­зы­вае­мо­го па­рал­лель­но­го, или ад­во­кат­ско­го рас­сле­до­ва­ния. Идеи та­ко­го пре­об­ра­зо­ва­ния рас­сле­до­ва­ния, впро­чем, как и це­ле­со­об­раз­но­сти при воз­бу­ж­де­нии уго­лов­но­го пре­сле­до­ва­ния, оди­на­ко­во лег­ко ук­ла­ды­ва­ют­ся в па­ра­диг­му как со­стя­за­тель­но­го, так и пост­сос­тя­за­тель­но­го про­цес­са, ибо мак­си­маль­но обес­пе­чи­ва­ет лич­ную сво­бо­ду и ра­цио­наль­ность про­из­вод­ст­ва.

На­ко­нец, нель­зя прой­ти ми­мо весь­ма по­пу­ляр­ных уже те­перь идей вос­ста­но­ви­тель­но­го пра­во­су­дия. На­до при­знать, что, ста­вя во гла­ве уг­ла ре­со­циа­ли­за­цию пра­во­на­ру­ши­те­ля и вос­ста­нов­ле­ние об­ще­ст­вен­но­го «ми­ра», они пло­хо со­гла­су­ют­ся с клас­си­че­ским прин­ци­пом со­стя­за­тель­но­сти про­цес­са. Вме­сте с тем, их ни­как нель­зя на­звать и воз­вра­том к ин­кви­зи­ци­он­ной мо­де­ли. На мой взгляд, это пер­вый дей­ст­ви­тель­ный рос­ток но­во­го, дис­кур­сив­но­го пост­сос­тя­за­тель­но­го по­ряд­ка раз­ре­ше­ния дел, так ска­зать, в его «чис­той» фор­ме. Од­на­ко в то же вре­мя сле­ду­ет пре­дос­те­речь сто­рон­ни­ков вос­ста­но­ви­тель­но­го пра­во­су­дия про­тив слиш­ком бы­ст­ро­го его вне­дре­ния на прак­ти­ке, без уче­та кон­крет­ной ре­аль­но­сти, тех со­ци­аль­ных и по­ли­ти­че­ских усло­вий для пе­ре­хо­да к пост­сос­тя­за­тель­но­сти, о ко­то­рых го­во­ри­лось вы­ше. Ина­че, на де­ле, при от­хо­де от со­стя­за­тель­ной па­ра­диг­мы мо­жет воз­ник­нуть опас­ность преж­де­вре­мен­но­го ра­зо­ру­же­ния об­ви­няе­мо­го ли­ца в его борь­бе с фак­ти­че­ски не­дру­же­ст­вен­ны­ми ему си­ла­ми, ли­ше­ние его не­об­хо­ди­мых про­цес­су­аль­ных средств для за­щи­ты сво­их прав под пред­ло­гом де­фор­ма­ли­за­ции про­цес­са (на мой взгляд, это уже сей­час про­ис­хо­дит в Рос­сии при по­пыт­ках преж­де­вре­мен­но­го и без­ог­ляд­но­го вне­дре­ния юве­наль­ной юс­ти­ции).

Тем не ме­нее, бу­ду­щее, без со­мне­ния, за вос­ста­но­ви­тель­ным пра­во­су­ди­ем. Мож­но пред­по­ло­жить, что под влия­ни­ем его идей су­деб­ное раз­би­ра­тель­ст­во уго­лов­ных дел из со­стя­за­тель­ной про­це­ду­ры, ко­то­рая, по су­ще­ст­ву, яв­ля­ет­ся от­ра­же­ни­ем вет­хо­за­вет­но­го прин­ци­па та­лио­на — воз­мез­дия, рав­но­го по си­ле пре­сту­п­ле­нию (и в этом смыс­ле ло­ги­че­ски про­ти­во­ре­ча­ще­го да­же са­мой пре­зумп­ции не­ви­нов­но­сти!), со вре­ме­нем пре­об­ра­зит­ся в дис­кур­сив­ный про­цесс вы­ра­бот­ки взаи­мо­при­ем­ле­мо­го для всех спо­со­ба даль­ней­ших, ино­гда дол­го­вре­мен­ных дей­ст­вий, сво­его ро­да «до­рож­ной кар­ты» об­ра­ще­ния с пра­во­на­ру­ши­те­лем и по­тер­пев­шим, а так­же и их взаи­мо­дей­ст­вия, ко­то­рая с наи­мень­ши­ми по­те­ря­ми ве­дет к вос­ста­нов­ле­нию об­ще­ст­вен­но­го ми­ра и пре­ду­пре­ж­де­нию пре­сту­п­ле­ний. Воз­мож­но, это бу­дет про­цесс вы­ра­бот­ки при­го­во­ра как не­кое­го все­сто­рон­не­го до­го­во­ра с уча­сти­ем го­су­дар­ст­ва, пра­во­на­ру­ши­те­ля, по­тер­пев­ше­го и об­ще­ст­ва.

Ду­маю, что но­вую жизнь мо­жет об­рес­ти в бу­ду­щем и суд при­сяж­ных. Тра­ди­ци­он­но ему де­ла­ет­ся уп­рек в не­ком­пе­тент­но­сти чле­нов жю­ри. Од­на­ко, по­зво­лив се­бе не­ко­то­рую фан­та­зию, мож­но во­об­ра­зить в бу­ду­щем не­кую се­те­вую вер­сию су­да при­сяж­ных, ко­гда бла­го­да­ря все­об­щим ком­пь­ю­тер­ным се­тям мож­но бу­дет рас­ши­рить ко­ли­че­ст­вен­ный и ка­че­ст­вен­ный со­став жю­ри при­сяж­ных прак­ти­че­ски до лю­бых пре­де­лов, при­бли­жая вер­дикт та­кой «элек­трон­ной ге­ли­эи» (по ана­ло­гии с ге­лиэ­ей афин­ской) по убе­ди­тель­но­сти к ре­фе­рен­ду­му, а по ста­ти­сти­че­ской обос­но­ван­но­сти — к на­уч­но­му ис­сле­до­ва­нию. Ко­неч­но, это мыс­ли­мо лишь при усло­вии при­ме­не­ния ря­да кон­троль­ных про­це­дур, тех­ни­че­ски впол­не воз­мож­ных уже се­го­дня: пре­до­ста­в­ле­ния доб­ро­со­ве­ст­ным гра­ж­да­нам дос­ту­па в со­от­вет­ст­вую­щую ком­пь­ю­тер­ную сеть, про­вер­ки под­лин­но­сти во­ле­изъ­яв­ле­ния с по­мо­щью элек­трон­ных си­стем рас­по­зна­ва­ния лич­но­сти и т. п. Не сек­рет, что идея все­об­ще­го элек­трон­но­го во­ле­изъ­яв­ле­ния счи­та­ет­ся уме­ст­ной в от­но­ше­нии го­ло­со­ва­ния в бу­ду­щих по­ли­ти­че­ских вы­бо­рах глав пра­ви­тельств, пре­зи­ден­тов, де­пу­та­тов пар­ла­мен­тов, ко­то­рые за­тра­ги­ва­ют ин­те­ре­сы це­лых на­ро­дов.[114] По­че­му же не ис­поль­зо­вать «элек­трон­ную ге­ли­эю» при раз­ре­ше­нии дел от­дель­ных ин­ди­ви­дов, чьи судь­бы не ме­нее дос­той­ны то­го, что­бы ре­шать их не толь­ко ог­ра­ни­чен­ным кру­гом слу­чай­но по­доб­ран­ных лю­дей, а на ос­но­ве все­об­ще­го дис­кур­са на ра­цио­наль­но-де­мо­кра­ти­че­ских на­ча­лах. Пер­вые про­об­ра­зы бу­ду­щих дис­кур­сив­ных про­це­дур уже поя­ви­лись — раз­лич­но­го ро­да «элек­трон­ные ра­ту­ши», те­ле­ви­зи­он­ные «су­ды при­сяж­ных,» ра­бо­таю­щие в ре­жи­ме пря­мо­го диа­ло­га с те­ле­ау­ди­то­ри­ей, и т. п.

Мо­жет быть, скеп­тик на­зо­вет это уто­пи­ей! Но дай­те при­слу­ша­ем­ся к то­му, что пи­шет один из са­мых при­знан­ных в ми­ре экс­пер­тов «по бу­ду­ще­му» Эл­вин Тоф­флер: «Пе­рио­ди­че­ски, ко­гда об­ще­ст­во со­вер­ша­ло пры­жок на но­вый уро­вень слож­но­сти, и груз ре­ше­ний раз­бу­хал, ис­клю­чен­ные груп­пы, чув­ст­вуя но­вые воз­мож­но­сти, уси­ли­ва­ли свои тре­бо­ва­ния рав­ных прав, эли­ты от­кры­ва­ли две­ри не­мно­го ши­ре, и об­ще­ст­во пе­ре­жи­ва­ло то, что пред­став­ля­ет­ся по­хо­жим на вол­ну даль­ней­шей де­мо­кра­ти­за­ции».[115] То же са­мое про­ис­хо­дит и с уго­лов­ным про­цес­сом. Ведь он — по­след­няя «Бас­ти­лия», па­де­ние ко­то­рой про­ис­хо­дит пря­мо на на­ших гла­зах.

e-mail: Aleksandr. *****@***ru

Петр Давидович Баренбойм

Соотношение доктрин Верховенства права и Правового государства
как главный вопрос конституционализма

«Пра­во­вое го­су­дар­ст­во, Rechtsstaat, как оно обыч­но по­ни­ма­ет­ся, не яв­ля­ет­ся тем же са­мым, что Вер­хо­вен­ст­во Пра­ва (Rule of Law), как то обыч­но по­ни­ма­ет­ся. В Rechtsstaat пра­во, кон­тро­ли­рую­щее по­ли­ти­ку, яв­ля­ет­ся за­ко­ном, пред­по­ч­ти­тель­но ко­ди­фи­ци­ро­ван­ным, в то вре­мя как Вер­хо­вен­ст­во Пра­ва при­ме­ни­тель­но к си­туа­ции кон­флик­та пра­ва и по­ли­ти­ки — это в ос­нов­ном пра­во, со­здан­ное ре­ше­ния­ми су­дов»

Ян Стюарт

Су­ды стран с кон­ти­нен­таль­ной пра­во­вой сис­те­мой, к ко­то­рым при­над­ле­жит и Рос­сия, долж­ны при­ме­нять под­го­тов­лен­ные ис­пол­ни­тель­ной и при­ня­тые за­ко­но­да­тель­ной вла­стя­ми за­ко­ны и дру­гие нор­ма­тив­ные ак­ты, при этом они не мо­гут (не обу­че­ны, не на­де­ле­ны ком­пе­тен­ци­ей, не хо­тят) соз­да­вать но­вые нор­мы пра­ва. В этих стра­нах толь­ко в ос­нов­ном к кон­цу XX ве­ка поя­ви­лись кон­сти­ту­ции 4-го по­ко­ле­ния, став­шие как выс­шее пра­во стра­ны юри­ди­че­ским ба­зи­сом для су­да не при­ме­нять «не­пра­во­вые» за­ко­ны, при­ня­тые с на­ру­ше­ни­ем норм и прин­ци­пов на­цио­наль­ной кон­сти­ту­ции, а так­же мо­раль­ных или ме­ж­ду­на­род­но-ус­та­нов­лен­ных пра­во­вых стан­дар­тов. В ос­нов­ном от име­ни су­деб­ной вла­сти та­кие про­ти­во­ре­чия раз­ре­ша­ет ор­ган кон­сти­ту­ци­он­но­го над­зо­ра, у нас — Кон­сти­ту­ци­он­ный суд Рос­сий­ской Фе­де­ра­ции. Ос­нов­ной ре­сурс для пе­ре­смот­ра не­кон­сти­ту­ци­он­ных дей­ст­вий вла­стей за­клю­чен в кон­крет­но ука­зан­ных в тек­сте Ос­нов­но­го За­ко­на док­три­не, прин­ци­пе, по­ня­тии Пра­во­во­го Го­су­дар­ст­ва. Здесь де юре пра­во­во­го го­су­дар­ст­во и де фак­то час­то не­пра­во­вой дей­ст­ви­тель­но­сти встре­ча­ют­ся в по­сто­ян­ном диа­лек­ти­че­ском про­ти­во­ре­чии, из ко­то­ро­го и вы­те­ка­ет кон­сти­ту­ци­он­ное и во­об­ще лю­бое раз­ви­тие стра­ны. (Ко­гда же ис­пол­ни­тель­ная и за­ко­но­да­тель­ная власть не вы­дер­жи­ва­ют вдум­чи­вых шах­мат­ных пар­тий в рам­ках ци­ви­ли­зо­ван­ных пра­вил сис­те­мы раз­де­ле­ния вла­стей и сдер­жек и про­ти­во­ве­сов, они на­чи­на­ют один за дру­гим звон­ки­ми щелч­ка­ми пе­ре­бра­сы­вать су­ды на край зем­ли и во­ды, по пра­ви­лам уже да­же не ша­шек, а ка­ко­го-то по­лу­дет­ско­го «ча­пае­ва», как буд­то сей­час ис­то­рия за­кан­чи­ва­ет­ся, и ни­кто не даст этим иг­рам дос­той­ную оцен­ку.)

Пра­во­вое го­су­дар­ст­во, ис­то­ри­че­ски про­ис­хо­дя­щее из не­мец­ко­го Rechtsstaat — ве­ро­ят­но, выс­ше­го дос­ти­же­ния не­мец­кой фи­ло­со­фии пра­ва, за­пи­са­но в тек­стах мно­гих кон­сти­ту­ций, хо­тя мо­жет в де­та­лях, оп­ре­де­ляе­мых раз­ли­чи­ем на­цио­наль­ных пра­во­вых сис­тем, варь­и­ро­вать­ся от стра­ны к стра­не. Да­же при бег­лом взгля­де на пра­во­вую кар­ту ми­ра мы уви­дим, что в кон­сти­ту­ци­ях 20 ев­ро­пей­ских го­су­дарств (Рос­сия, Бе­ла­русь, Гер­ма­ния, Ис­па­ния, Пор­ту­га­лия, Поль­ша. Бол­га­рия, Венг­рия, Сло­ва­кия, Сло­ве­ния, Че­хия, Швей­ца­рия, Ук­раи­на, Мол­до­ва. Ру­мы­ния. Ар­ме­ния. Азер­бай­джан. Гру­зия, Венг­рия. Лит­ва), где про­жи­ва­ет свы­ше 400 мил­лио­нов, и 6 го­су­дарств Ла­тин­ской Аме­ри­ки, где про­жи­ва­ет око­ло 300 мил­лио­нов, как ру­ко­во­дя­щее по­ло­же­ние ука­за­но имен­но Пра­во­вое Го­су­дар­ст­во. На анг­лий­ском язы­ке оно долж­но зву­чать в бу­к­валь­ном пе­ре­во­де как Legal state, а как Rechtsstaat толь­ко в офи­ци­аль­ном не­мец­ком язы­ке кон­сти­ту­ций Гер­ма­нии и Швей­ца­рии.

И ко­неч­но, не на­до пе­ре­во­дить это по­ня­тие как rule of law — вер­хо­вен­ст­во пра­ва. Но имен­но так с пря­мым ис­ка­же­ни­ем смыс­ла пе­ре­ве­де­ны на анг­лий­ский боль­шин­ст­во кон­сти­ту­ций, где упо­мя­ну­то по­ня­тие Пра­во­вое го­су­дар­ст­во. По­это­му аме­ри­кан­цы и анг­ли­ча­не, как пра­ви­ло, и не до­га­ды­ва­ют­ся о док­три­наль­ном кон­сти­ту­ци­он­ном фе­но­ме­не Пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва.

Ряд кон­сти­ту­ций со­дер­жит важ­ные док­три­наль­ные по­ло­же­ния о пра­во­вом го­су­дар­ст­ве. На­при­мер, в Кон­сти­ту­ции Сло­ве­нии 1991 го­да ска­за­но, что «с уче­том то­го, что Рес­пуб­ли­ка Сло­ве­ния и ра­нее по сво­ему кон­сти­ту­ци­он­но­му уст­рой­ст­ву яв­ля­лась го­су­дар­ст­вом и толь­ко часть сво­их су­ве­рен­ных прав осу­ще­ст­в­ля­ла в Со­циа­ли­сти­че­ской Фе­де­ра­тив­ной Рес­пуб­ли­ке Юго­сла­вии, с уче­том то­го, что СФРЮ не функ­цио­ни­ру­ет как пра­во­вое го­су­дар­ст­во, ибо в ней име­ют ме­сто гру­бые на­ру­ше­ния прав че­ло­ве­ка, на­цио­наль­ных прав, прав рес­пуб­лик и ав­то­ном­ных кра­ев, с уче­том то­го, что фе­де­ра­тив­ное уст­рой­ст­во Юго­сла­вии не обес­пе­чи­ва­ет раз­ре­ше­ния по­ли­ти­че­ско­го и эко­но­ми­че­ско­го кри­зи­са и юго­слав­ским рес­пуб­ли­кам не уда­лось прий­ти к со­гла­ше­нию, ко­то­рое бы по­зво­ли­ло рес­пуб­ли­кам об­рес­ти са­мо­стоя­тель­ность и од­но­вре­мен­но пре­об­ра­зо­вать юго­слав­ское со­юз­ное го­су­дар­ст­во в со­юз су­ве­рен­ных го­су­дарств, в твер­дой ре­ши­мо­сти Рес­пуб­ли­ки Сло­ве­нии ува­жать рав­ные пра­ва дру­гих юго­слав­ских рес­пуб­лик и на ос­но­ве ра­вен­ст­ва прав де­мо­кра­ти­че­ским и мир­ным пу­тем <…>».

А да­лее в ст. 2 го­во­рить­ся: «Сло­ве­ния яв­ля­ет­ся пра­во­вым и со­ци­аль­ным го­су­дар­ст­вом».

В офи­ци­аль­ном юри­ди­че­ском ис­пан­ском язы­ке как са­мо­стоя­тель­ные и не си­но­ни­мы сто­ят ря­дом по­ня­тия Пра­во­вое го­су­дар­ст­во (Estado de Derecho) и Вер­хо­вен­тс­во пра­ва (Imperio de la ley).

В Кон­сти­ту­ции Швей­ца­рии есть на офи­ци­аль­ных не­мец­ком, фран­цуз­ском, италь­ян­ском и ретороманском (романшском) язы­ках ст. 5 «Прин­ци­пы дей­ст­вий пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва» сле­дую­ще­го со­дер­жа­ния:

1. Ос­но­вой и пре­де­лом го­су­дар­ст­вен­ных дей­ст­вий яв­ля­ет­ся пра­во.

2. Го­су­дар­ст­вен­ные дей­ст­вия долж­ны со­вер­шать­ся в пуб­лич­ных ин­те­ре­сах и быть со­раз­мер­ны­ми.

3. Го­су­дар­ст­вен­ные ор­га­ны и ча­ст­ные ли­ца дей­ст­ву­ют доб­ро­со­ве­ст­но.

4. Кон­фе­де­ра­ция и кан­то­ны со­блю­да­ют ме­ж­ду­на­род­ное пра­во. 

От­сю­да вид­но, что кон­сти­ту­цио­на­ли­сты стран кон­ти­нен­таль­ной сис­те­мы вкла­ды­ва­ют в по­ня­тие Пра­во­во­го Го­су­дар­ст­ва со­дер­жа­ние, ко­то­рое нуж­но ана­ли­зи­ро­вать и при­зна­вать, а не сме­ши­вать с Вер­хо­вен­ст­вом пра­ва, как, на­при­мер, в не­пра­виль­ном пе­ре­во­де на анг­лий­ский на­зва­ния дан­ной ста­тьи Швей­цар­ской Кон­сти­ту­ции.

1. Лингвистические проблемы перевода словосочетания
Rule of Law (Верховенство права) на русский язык

Пе­ре­вод сло­во­со­че­та­ния Rule of Law с анг­лий­ско­го язы­ка на­чи­на­ет со­зда­ние той сте­ны не­по­ни­ма­ния, ко­то­рое от­де­ля­ет на­ше юри­ди­че­ское со­об­ще­ст­во от раз­ви­тых анг­ло­сак­сон­ских пра­во­вых си­стем, где опре­де­ле­ние со­дер­жа­ния док­три­ны Вер­хо­вен­ст­ва пра­ва (толь­ко это пра­виль­ный пе­ре­вод!) то­же от­ли­ча­ет­ся не­пол­ной яс­но­стью и раз­но­бо­ем.

Прак­ти­че­ски все анг­ло-рус­ские сло­ва­ри пе­ре­во­дят Rule of Law бу­к­валь­но и не­пра­виль­но, идя по пу­ти пе­ре­во­да law не как «пра­во», а как «за­кон», и со­от­вет­ст­вен­но сло­во rule как «гос­под­ство», «прав­ле­ние» и т. д.[116]. При этом не учи­ты­ва­ет­ся важ­ное «тех­но­ло­ги­че­ское» лин­гвис­ти­че­ское об­стоя­тель­ст­во: в анг­ло-аме­ри­кан­ском пра­ве пре­це­дент­ное су­деб­ное ре­ше­ние рав­но за­ко­ну, при­ня­то­му Кон­грес­сом США, и по­это­му тер­мин law в анг­лий­ском язы­ке в сво­ем пер­вом и глав­ном смыс­ле «пра­во» вклю­ча­ет и за­кон, и су­деб­ное ре­ше­ние. Ка­ж­дый сту­дент юри­ди­че­ско­го фа­куль­те­та в анг­ло-аме­ри­кан­ской пра­во­вой си­сте­ме зна­ет зна­че­ние Rule of Law как но­вое пра­ви­ло, чет­ко ус­та­нов­лен­ное («black letter») в пре­це­дент­ном су­деб­ном ре­ше­нии.

По­это­му све­дé­ние тер­ми­на «пра­во» в его пер­вом и ос­нов­ном зна­че­нии к тер­ми­ну «за­кон» не оп­рав­да­но при пе­ре­во­де. Час­то, в ито­ге, по­лу­ча­ет­ся «гос­под­ство за­ко­на», а кто-то, со­зна­тель­но пе­ре­дер­нув, еще и встав­ля­ет в эту не­раз­бе­ри­ху «дик­та­ту­ра за­ко­на».

К сча­стью, пра­виль­ный пе­ре­вод Rule of Law как «вер­хо­вен­ст­во пра­ва», имею­щий в ви­ду в том чис­ле и вер­хо­вен­ст­во пра­ва над го­су­дар­ст­вом, за­ни­ма­ет в про­фес­сио­наль­ной юри­ди­че­ской ли­те­ра­ту­ре всё бо­лее воз­рас­таю­щее зна­че­ние и влия­ние.

2. Верховенство Права v. «верховенство закона»

Ве­ли­ко­бри­та­ния пер­вой по­ста­ви­ла свою под­пись под Ев­ро­пей­ской Кон­вен­ци­ей о пра­вах че­ло­ве­ка 1950 го­да, где ска­за­но «об об­щем на­сле­дии по­ли­ти­че­ских тра­ди­ций, идеа­лов, сво­бо­ды и вер­хо­вен­ст­ва пра­ва». С по­след­ним как «об­щим на­сле­ди­ем» су­ще­ст­ву­ет от­чет­ли­вая про­бле­ма. Эрик Юр­генс — пред­ста­ви­тель Ни­дер­лан­дов в Пар­ла­мент­ской Ас­самб­лее Со­ве­та Ев­ро­пы — в 2007 го­ду на­шел, что «ва­ри­ант­ность в тер­ми­но­ло­гии и по­ни­ма­нии прин­ци­па Вер­хо­вен­ст­ва пра­ва в Со­ве­те Ев­ро­пы и го­су­дар­ст­вах ‒ его чле­нах про­из­во­дит впе­чат­ле­ние­ет кон­фу­за». По его мне­нию, рос­сий­ская тео­ре­ти­че­ская и прак­ти­че­ская трак­тов­ка тер­ми­на как «вер­хо­вен­ст­ва за­ко­на» (и со­от­вет­ст­вую­щая в дру­гих стра­нах быв­ше­го СССР), с уче­том их тра­ди­ций то­та­ли­тар­ных го­су­дарств, яв­ля­ет­ся фор­маль­ной ин­тер­пре­та­цией по­ня­тия «Вер­хо­вен­ст­во пра­ва» и про­ти­во­ре­чит су­ти это­го прин­ци­па. Он ука­зы­ва­ет так­же на не­сов­па­де­ние тер­ми­нов Rule of Law (Вер­хо­вен­ст­во пра­ва) и пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва (Rechts­staat) и счи­та­ет нуж­ным уст­ра­нить это от­сут­ст­вие яс­но­сти, «ко­то­рое воз­ни­ка­ет из-за пе­ре­во­да пра­во­вых тер­ми­нов в раз­ных го­су­дар­ст­вах ‒ чле­нах Со­ве­та Ев­ро­пы».

В свя­зи с этим гол­ланд­ский экс­перт Юр­генс пред­ло­жил при­нять раз­ра­бо­тан­ный им про­ект Ре­зо­лю­ции Пар­ла­мент­ской Ас­самб­леи Со­ве­та Ев­ро­пы (До­ку­мент 11343 от 6 ию­ля 2007 го­да «Прин­цип Вер­хо­вен­ст­ва Пра­ва»). К со­жа­ле­нию, де­ло здесь не в пе­ре­во­де, а в су­ти ве­щей.

По­че­му нель­зя пой­ти по про­стей­ше­му пу­ти и не объ­я­вить две док­три­ны дву­мя сто­ро­на­ми од­ной ме­да­ли, вклю­чаю­щи­ми в се­бя од­ни и те же пра­во­вые ха­рак­те­ри­сти­ки? От­вет ле­жит в об­щем раз­ли­чии анг­ло­сак­сон­ско­го об­ще­го пра­ва и кон­ти­нен­таль­но­го рим­ско­го пра­ва: пер­вое раз­ви­ва­ет­ся че­рез ре­ше­ния су­дов, вто­рое свя­за­но фор­маль­ны­ми рам­ка­ми за­ко­но­да­тель­но­го ак­та. Док­три­на Пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва сей­час, в на­ча­ле XXI ве­ка на ос­но­ве при­ня­тия 4‑го по­ко­ле­ния кон­сти­ту­ций, за­тро­нув­ше­го бо­лее по­ло­ви­ны стран ми­ра и вклю­чаю­ще­го в се­бя ме­ж­ду­на­род­ные стан­дар­ты прав че­ло­ве­ка и сво­бо­ды, об­нов­ля­ет­ся и в зна­чи­тель­ной ме­ре сли­ва­ет­ся с кон­сти­ту­цио­на­лиз­мом, став­шим в свою оче­редь ба­зой для фи­ло­со­фии пра­ва. Кон­сти­ту­ци­он­ный над­зор че­рез су­ды и дру­гие ор­га­ны по­зво­ля­ет пра­ву обуз­ды­вать го­су­дар­ст­во и его на­прав­лен­ные на удоб­ст­во гос­ап­па­ра­та за­ко­ны, а прин­цип пря­мо­го дей­ст­вия, как, на­при­мер, в Кон­сти­ту­ции Рос­сии, пре­до­ста­в­ля­ет до­пол­ни­тель­ные тео­ре­ти­че­ские и прак­ти­че­ские воз­мож­но­сти за­щи­ты раз­ви­тия сво­бо­ды и гра­ж­дан­ско­го об­ще­ст­ва. Не­пол­ная со­вмес­ти­мость док­трин Раз­де­ле­ния вла­стей и Пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва тре­бу­ет не их ме­ха­ни­че­ско­го объ­е­ди­не­ния (в том чис­ле и лин­гвис­ти­че­ско­го), а тон­ко­го ана­ли­за их раз­ли­чий и пу­тей воз­мож­но­го по­сте­пен­но­го сбли­же­ния и кон­вер­ген­ции. Не­про­стой ка­жет­ся и кон­вер­ген­ция об­ще­го анг­ло­сак­сон­ско­го и кон­ти­нен­таль­но­го рим­ско­го пра­ва. В этом смыс­ле я бы об­ра­тил вни­ма­ние на Мон­ре­аль, где юри­сты-тео­ре­ти­ки и прак­ти­ки ра­бо­та­ют од­но­вре­мен­но в двух раз­ных пра­во­вых тра­ди­ци­ях. Эта пра­во­вая ла­бо­ра­то­рия мо­жет ге­не­ри­ро­вать Объ­е­ди­нен­ное Пра­во Бу­ду­ще­го. Вот толь­ко не­уча­стие с обе­их сто­рон пред­ста­ви­те­лей фи­ло­со­фии пра­ва ме­ша­ет по­ни­ма­нию за­да­чи и при­во­дит, как пра­виль­но на­пи­сал гол­лан­дец Эрик Юр­генс, к «кон­фу­зу».

3. Понятия верховенcтва права и правового государства

Нач­нем с ис­то­рии бо­лее близ­ко­го к нам по­ня­тия «Пра­во­вое го­су­дар­ст­во». Поя­вив­шись впер­вые на не­мец­ком язы­ке как Rechtsstaat, тер­мин бы­ст­ро на­шел аде­к­ват­ный пе­ре­вод на все ос­нов­ные ев­ро­пей­ские язы­ки (фр. État de Droit, исп. Estado de Derecho, шв. Rättsstat, ит. Stato di diritto, Пра­во­вое го­су­дар­ст­во)… кро­ме анг­лий­ско­го. Эта лин­гвис­ти­че­ская про­бле­ма по­ло­жи­ла ос­но­ву для по­сле­дую­ще­го смы­сло­во­го не­по­ни­ма­ния.

Тер­мин «пра­во­вое го­су­дар­ст­во» про­изо­шел от не­мец­ко­го сло­ва «Rechtsstaat», обо­зна­чив­ше­го в кон­це XVIII в. док­три­ну, вы­дви­ну­тую в позд­них ра­бо­тах Им­ма­нуи­ла Кан­та, увя­зав­ше­го су­ще­ст­во­ва­ние та­ко­го го­су­дар­ст­ва c вер­хо­вен­ст­вом кон­сти­ту­ции стра­ны и под­чи­нен­но­стью ей дей­ст­вий го­су­дар­ст­ва. При этом, по мне­нию Кан­та, кон­сти­ту­ция долж­на ста­вить це­лью го­су­дар­ст­ва обес­пе­че­ние мир­ной сча­ст­ли­вой жиз­ни его гра­ж­дан при усло­вии обес­пе­че­ния прав их соб­ст­вен­но­сти. Под влия­ни­ем идей Им­ма­нуи­ла Кан­та (1723‒1803) и при его жиз­ни Ио­ганн Пе­тер­сен (Jo­hann Wil­helm Pe­ter­sen, 1758‒1815), пи­сав­ший под псев­до­ни­мом Пла­ци­дус (Placidus), при­ме­нил впер­вые тер­мин Rechtsstaat, ко­то­рый по­сле опуб­ли­ко­ва­ния в 1813 го­ду кни­ги «Die letz­te Gründe von Recht, Staat und Strafe» был под­хва­чен не­мец­ки­ми пра­во­ве­дам.

Не­по­сред­ст­вен­ные по­сле­до­ва­те­ли Кан­та, как прак­ти­че­ские тео­ре­ти­ки ти­па про­фес­со­ра, пар­ла­мен­та­рия и ми­ни­ст­ра юс­ти­ции Ро­бер­та фон Мо­ля ли­бо про­сто «кан­ти­ан­цев в жиз­ни» гер­ман­ско­го по­ли­ти­ка Штей­на и италь­ян­ца Ка­ву­ра, сыг­ра­ли огром­ную роль в раз­ви­тии ос­но­ван­но­го на Кан­те кон­сти­ту­цио­на­лиз­ма в Ев­ро­пе XIX сто­ле­тия. Од­на­ко их идеи ни­ко­гда не по­ся­га­ли на при­ме­не­ние ан­ти­ми­ли­та­ри­ст­ских прин­ци­пов пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва, ко­то­рые по Кан­ту яв­ля­ют­ся од­ним из стол­пов на­стоя­ще­го пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва.

По­это­му вое­ни­зи­ро­ван­ные кон­сти­ту­ци­он­ные идеи «прус­ско-по­ли­цей­ско­го Rechts­staat», при всей их вре­мен­ной юри­ди­че­ской про­грес­сив­но­сти, ни­чем не по­ме­ша­ли со­зда­нию на­ци­ст­ской Гер­ма­нии. Мож­но ска­зать, что за вы­че­том кан­тов­ской со­став­ляю­щей Rechtsstaat пре­вра­ща­ет­ся в Тре­тий Рейх. Толь­ко по­сле раз­гро­ма 1945 го­да, в по­сле­во­ен­ной кон­сти­ту­ции ФРГ ро­ди­на Кан­та вер­ну­лась к его ис­тин­ной идее пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва. До это­го Прус­сия, а за­тем Гер­ма­ния до се­ре­ди­ны XX ве­ка раз­ви­ва­лись на ба­зе то­го, что у нас сей­час в Рос­сии не­ред­ко до­воль­но без­апел­ля­ци­он­но на­зы­ва­ют «дик­та­ту­рой за­ко­на» или «вер­хо­вен­ст­вом за­ко­на» и при этом на­вя­зы­ва­ют этот под­ход на­уч­ной об­ще­ст­вен­но­сти и, что ху­же, — мо­ло­деж­ной ау­ди­то­рии как си­но­ним по­ня­тия пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва. Сю­да же мож­но от­не­сти рас­про­стра­нен­ные у нас ис­то­ри­че­ские экс­кур­сы к «пра­во­во­му го­су­дар­ст­ву древ­них Гре­ции и Ри­ма», ко­то­рые во­об­ще раз­мы­ва­ют док­три­ну кан­тов­ско­го пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва и за­ту­ше­вы­ва­ют ее но­виз­ну.

В Рос­сии про­цесс фор­ми­ро­ва­ния фи­ло­со­фии пра­ва был и про­дол­жа­ет быть ос­лож­нен стрем­ле­ни­ем по­ста­вить за­кон впе­ре­ди пра­ва, стрем­ле­ни­ем по­ч­ти все­гда ти­ра­ни­че­ской рос­сий­ской вла­сти са­мим фак­том при­ня­тия ею за­ко­на по­ста­вить этот за­кон вы­ше мо­ра­ли, нрав­ст­вен­но­сти, са­мой че­ло­ве­че­ской жиз­ни. Как го­во­рит Дзер­жин­ский в по су­ще­ст­ву ра­зо­бла­чи­тель­ном сти­хо­тво­ре­нии Эду­ар­да Баг­риц­ко­го «ТВС»: «Но ес­ли он ска­жет: “со­лги”, — Со­лги... Но ес­ли он ска­жет: “убей” — Убей...». С эти­ми за­ко­но­да­тель­ны­ми и мо­раль­ны­ми ус­та­нов­ка­ми и про­жи­ли де­ся­ти­ле­тия со­вет­ско­го пе­рио­да.

В анг­ло­сак­сон­ской тер­ми­но­ло­гии ана­ло­гом «пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва» час­то на­зы­ва­ют Rule of Law — «вер­хо­вен­ст­во пра­ва». Од­на­ко сле­ду­ет от­ме­тить их не пол­ное сов­па­де­ние и са­мо­стоя­тель­ность по­ня­тия «пра­во­вое го­су­дар­ст­во», ко­то­рое по­это­му пе­ре­во­дят на анг­лий­ский как «the Legal state» или «law-bounded state»[117].

В ию­ле 2007 г. со­сто­ял­ся ме­ж­ду­на­род­ный сим­по­зи­ум, про­ве­ден­ный Кон­сти­ту­ци­он­ным Судом РФ со­вме­ст­но с рос­сий­ской и мо­с­ков­ской ад­во­ка­ту­рой, а так­же Ме­ж­ду­на­род­ной ас­со­циа­ци­ей юри­стов (International Bar Association). На сим­по­зиу­ме об­су­ж­да­лось со­от­но­ше­ние по­ня­тий «пра­во­вое го­су­дар­ст­во» и «вер­хо­вен­ст­во пра­ва» (rule of law). При пуб­ли­ка­ции ма­те­риа­лов сим­по­зиу­ма в ви­де от­дель­ной кни­ги при пе­ре­во­де на анг­лий­ский язык два по­ня­тия объ­е­ди­ни­лись в од­ну фор­му­лу: «пра­во­вое государство — это го­су­дар­ст­во вер­хо­вен­ст­ва пра­ва» (rule-of-law state). Пре­зи­дент Ме­ж­ду­на­род­ной ас­со­циа­ции юри­стов (МАЮ) Фрэн­сис Нит в кни­ге, опуб­ли­ко­ван­ной в 2009 г. по ито­гам шес­ти кон­фе­рен­ций и сим­по­зиу­мов по вер­хо­вен­ст­ву пра­ва, не при­дав зна­че­ния не­мец­кой док­три­не Rechts­staat, ува­жи­тель­но ото­звал­ся о рос­сий­ской док­три­не пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва и от­ме­тил, что ее на­до изу­чать в со­от­но­ше­нии с вер­хо­вен­ст­вом пра­ва. Од­на­ко, по его мне­нию, для срав­не­ния двух док­трин нуж­но «опре­де­лить су­ще­ст­вен­ные ха­рак­те­ри­сти­ки “пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва”»[118]. На мой взгляд, это ста­ло ре­зуль­та­том вы­сту­п­ле­ний В. Д. Зорь­ки­на и пред­ста­ви­те­лей мо­с­ков­ской ад­во­ка­ту­ры, ко­то­рые по­том пись­мен­но бы­ли обоб­ще­ны в ста­тье Г. М. Рез­ни­ка, при­ве­ден­ной пол­но­стью в упо­мя­ну­той кни­ге МАЮ.

Твер­дая по­зи­ция мо­с­ков­ской ад­во­ка­ту­ры о не­об­хо­ди­мо­сти не ог­ра­ни­чи­вать­ся чис­то юри­ди­че­ским ана­ли­зом, а уде­лять боль­ше вни­ма­ния воз­ни­каю­щим эко­но­ми­че­ским про­бле­мам, бы­ла ува­жи­тель­но вос­при­ня­та лор­дом То­мом Бинг­ха­мом в кни­ге «Вер­хо­вен­ст­во пра­ва»[119].

В 2007 г. рос­сий­ская сто­ро­на со­вме­ст­но­го сим­по­зиу­ма с МАЮ, как мне ка­жет­ся, не го­то­ва бы­ла при­знать оче­вид­ную пра­во­вую ре­аль­ность: пра­во­вое го­су­дар­ст­во и вер­хо­вен­ст­во права — это близ­кие, но не сов­па­даю­щие кон­цеп­ции. Мы не хо­те­ли от­де­лять се­бя от об­ще­ми­ро­вой анг­ло­сак­сон­ской док­три­ны вер­хо­вен­ст­ва пра­ва и по­это­му не сде­ла­ли дос­та­точ­ный упор на соб­ст­вен­ную, вклю­чен­ную в текст Кон­сти­ту­ции РФ, док­три­ну пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва. В пер­вую оче­редь по­то­му, что она у нас су­ще­ст­ву­ет как бу­к­ва Кон­сти­ту­ции, но не как раз­ви­тая на­уч­ная док­три­на. Бо­лее то­го, в це­лом в Рос­сии та­кие на­уч­ные на­прав­ле­ния как тео­рия го­су­дар­ст­ва и пра­ва, фи­ло­со­фия пра­ва и кон­сти­ту­ци­он­ное пра­во во­об­ще не иден­ти­фи­ци­ру­ют эту про­бле­му, по­сколь­ку при со­став­ле­нии со­от­вет­ст­вую­щих учеб­ных кур­сов без вся­ких ос­но­ва­ний пред­по­ла­га­ет­ся, что сту­ден­ты долж­ны быть уже зна­ко­мы с по­ня­ти­ем «пра­во­вое го­су­дар­ст­во». (Нуж­но сде­лать ого­вор­ку о при­ос­та­нов­ке раз­ви­тия фи­ло­со­фии пра­ва в Рос­сии по­сле смер­ти ака­де­ми­ка В. С. Нер­се­сян­ца.)

Тер­мин «Вер­хо­вен­ст­во пра­ва» мо­ло­же Пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва, по­сколь­ку впер­вые был в та­ком сло­во­со­че­та­нии Rule of Law тео­ре­ти­че­ски объ­яс­нен в кни­ге окс­форд­ско­го про­фес­со­ра А. В. Дай­си «Вве­де­ние к изу­че­нию кон­сти­ту­ци­он­но­го пра­ва», опуб­ли­ко­ван­ной 1885 го­ду[120]. До это­го он ис­поль­зо­вал­ся без по­дроб­ных объ­яс­не­ний судь­ей Блэк­бур­ном в 1866‒1867 го­дах.

Дай­си вы­де­лил три мо­мен­та в сво­ей ин­тер­пре­та­ции но­во­го тер­ми­на:

К уго­лов­ной от­вет­ст­вен­но­сти мож­но при­влечь толь­ко в слу­чае на­ру­ше­ния чет­ко ус­та­нов­лен­но­го пра­во­во­го пра­ви­ла и толь­ко в обыч­ных (не­чрез­вы­чай­ных) су­дах.

Вер­хо­вен­ст­во пра­ва оз­на­ча­ет не толь­ко, что ни­кто не вы­ше пра­ва, но и при­вле­че­ние к от­вет­светн­но­сти в обыч­ных су­дах лю­бых лиц не­за­ви­си­мо от их ран­га.

Вер­хо­вен­ст­во пра­ва здесь упот­реб­ля­ет­ся в смыс­ле «пре­об­ла­да­ния пра­во­вой ду­хов­но­сти», ха­рак­тер­ной имен­но для Анг­лии, где ба­зис­ные прин­ци­пы не­пи­са­ной Кон­сти­ту­ции стра­ны вы­те­ка­ют из су­деб­ных ре­ше­ний по кон­крет­ным де­лам в про­ти­во­по­лож­ность кон­сти­ту­ци­он­ной прак­ти­ке дру­гих го­су­дарств. Да­ле­ко не все раз­де­ля­ют сей­час вы­ше­при­ве­ден­ное опре­де­ле­ние Вер­хо­вен­ст­ва пра­ва.

Как на­пи­сал ав­ст­ра­лий­ский пра­во­вед Иэн Стю­арт, опре­де­ле­ние, ко­то­рое дал Ди­сей, не рас­про­стра­ня­ет­ся за пре­де­лы Анг­лии или стран об­ще­го анг­ло-аме­ри­кан­ско­го пра­ва.

Глав­ный и са­мый зна­ме­ни­тый в ис­то­рии Ве­ли­ко­бри­та­нии по ко­ли­че­ст­ву за­ня­тых за свою су­дей­скую карь­е­ру выс­ших долж­но­стей лорд Том Бинг­хам на­пи­сал в 2010 го­ду, что в 2006 го­ду, за два го­да до сво­ей пен­си­он­ной доб­ро­воль­ной от­став­ки по­сле чет­вер­ти ве­ка су­деб­ной ра­бо­ты, он вы­брал для пред­ло­жен­ной ему лек­ции те­му «Вер­хо­вен­ст­во пра­ва» (Rule of Law). Мо­ти­вы для вы­бо­ра по­ра­зи­тель­ны: «Я вы­брал эту те­му, по­сколь­ку вы­ра­же­ние “Вер­хо­вен­ст­во пра­ва” по­сто­ян­но у всех на ус­тах, но я не был аб­со­лют­но уве­рен, чтó оно оз­на­ча­ет, как не был уве­рен, что все, кто его ис­поль­зу­ют, по­ни­ма­ют, чтó оно зна­чит, или по­ни­ма­ют его оди­на­ко­во»[121].

Ис­поль­зо­ва­ние Вер­хо­вен­ст­ва пра­ва как тер­ми­на (да что тер­ми­на, док­три­наль­но­го по­ня­тия!), столь серь­ез­но «не­до­опре­де­лен­но­го» в Дек­ла­ра­ци­ях о пра­вах че­ло­ве­ка ООН и дру­гих серь­ез­ных ме­ж­ду­на­род­ных до­ку­мен­тах, вклю­чен­но­го ту­да по ини­циа­ти­ве имен­но анг­ло-аме­ри­кан­ских юри­стов, на фо­не та­ко­го при­зна­ния вы­зы­ва­ет во­про­сы. Во­про­сы аде­к­ват­но­го по­ни­ма­ния, еди­но­об­раз­но­го по­ни­ма­ния, тре­бо­ва­ния не­ко­ей точ­но­сти пра­во­го по­ня­тия, пред­ла­гае­мо­го для ис­поль­зо­ва­ния во всех пра­во­вых си­сте­мах ми­ра. В 2005, за год до вы­бо­ра лор­дом Бинг­ха­мом те­мы упо­мя­ну­той лек­ции, Ме­ж­ду­на­род­ная Ас­со­циа­ция Юри­стов (International Bar Association) и Аме­ри­кан­ская Ас­сщ­циа­ция Юри­стов (American Bar Association) на­ча­ли все­мир­ное дви­же­ние за вне­дре­ние в жизнь прин­ци­па Вер­хо­вен­ст­ва пра­ва. Ду­маю, ли­де­ры обе­их ор­га­ни­за­ций осо­зна­ли то же са­мое, что и лорд Бинг­хам. XXI сто­ле­тие и на­ча­ло Третье­го ты­ся­че­ле­тия, по всей ви­ди­мо­сти, ста­нут эпо­хой опре­де­ле­ния юри­ди­че­ско­го зна­че­ния и смыс­ла Вер­хо­вен­ст­ва пра­ва и про­ве­де­ния его в жизнь в анг­лоя­зыч­ных стра­нах, со­став­ляю­щих, счи­тая Ин­дию и Па­ки­стан, до­б­рую треть все­го че­ло­ве­че­ст­ва. Этот же пе­ри­од вре­ме­ни оз­на­ме­ну­ет­ся фор­му­ли­ро­ва­ни­ем док­три­ны «Пра­во­во­го го­су­дар­ст­ва» для стран кон­ти­нен­тальн­гой пра­во­вой се­мьи, ко­то­рая, вклю­чая Ев­ро­пу, Ла­тин­скую Аме­ри­ку, Ки­тай, Япо­нию, со­став­ля­ет при­мер­но осталь­ные две тре­ти. По­хо­же, что со­вре­мен­ное фор­му­ли­ро­ва­ние обе­их док­трин взаи­мо­за­ви­си­мо и не мо­жет быть про­из­ве­де­но од­но без дру­го­го.