Авторские и смежные с ними права (стр. 17 )

6. Публичное исполнение определяется в ГК РФ как любое сообщение радио - или телепередачи с помощью технических средств в местах с платным входом независимо от того, воспринимается оно в месте сообщения или в другом месте одновременно с сообщением (подп. 6 п. 2 ст. 1330 ГК РФ). В отличие от использования произведений, исполнений и фонограмм, в отношении которых правомочия правообладателя распространяются на публичное исполнение их в местах, свободных для посещения, публичное исполнение вещания касается только сообщения радио - и телепередач в местах с платным входом. Это связано с тем, что подавляющее большинство теле - и радиокомпаний свободно распространяют свои передачи, имея в виду, что зрители и слушатели "платят" за вещание просмотром или прослушиванием рекламы на соответствующем канале. Следовательно, сообщение передач в местах, свободных для посещения, не нарушает интересы вещательных организаций. Чего нельзя сказать о ситуации трансляции передач в местах с платным входом. Здесь публичное исполнение вещания является одним из элементов получения дохода, что влечет за собой необходимость получения согласия правообладателя на такой вид использования.

Статья 1331. Срок действия исключительного права на сообщение радио - или телепередачи, переход этого права к правопреемникам и переход сообщения радио- или телепередачи в общественное достояние

Комментарий к статье 1331

В соответствии с п. 1 комментируемой статьи исключительное право на сообщение радио - или телепередачи действует в течение 50 лет, считая с 1 января года, следующего за годом, в котором имело место сообщение радио - или телепередачи в эфир или по кабелю. При этом в абз. 1 ст. 6 Закона о введении в действие части четвертой ГК РФ устанавливается, что данный срок применяется в случаях, когда 50-летний срок действия смежного права организаций вещания не истек к 1 января 1993 г. Указание на эту дату связано с тем, что согласно п. 3 Постановления Верховного Совета РФ "О порядке введения в действие Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" срок охраны прав организаций вещания (в п. п. 3 и 4 ст. 43 Закона об авторском праве и смежных правах данный срок также устанавливался в 50 лет) применяется во всех случаях, когда 50-летний срок действия данного смежного права не истек к 1 января 1993 г.

Однако в п. 5 того же Постановления отмечалось, что радио - и телепередачи (передачи в эфир), в отношении которых не истек 50-летний срок с момента правомерного обнародования или создания, если они не были обнародованы, охраняются с даты введения в действие Закона об авторском праве и смежных правах в течение оставшегося срока как объекты смежных прав. В литературе справедливо отмечалось, что данное положение в отношении передач созданных, но не обнародованных применяться не может <1>. Оно в этой части вступает в противоречие с п. пст. 43 указанного Закона, устанавливающими 50-летний срок действия смежных прав организаций эфирного и кабельного вещания после осуществления первой передачи в эфир или по кабелю. Данное положение п. 5 Постановления Верховного Совета РФ противоречит ГК РФ, поскольку созданного, но еще не обнародованного объекта исключительных прав организаций вещания просто не существует. Вещание как объект появляется только с момента его распространения.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Закону "Об авторском праве и смежных правах" включен в информационный банк согласно публикации - Фонд "Правовая культура", 1996.

<1> Гаврилов к Закону Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". М., 1996. С. 170.

Можно ли привязку сроков к 1 января 1993 г. рассматривать как определенное продление срока действия смежных прав в ст. 6 Закона о введении в действие части четвертой ГК РФ? Имеются в виду ситуации, при которых срок не истек к 1 января 1993 г., но истек к 1 января 2008 г., т. е. ко дню введения в действие части четвертой ГК РФ. Ответ должен быть отрицательным. До 1 января 2008 г. исчисление сроков регулируется правилами Закона об авторском праве и смежных правах, ст. 43 которого предусматривает, как исчисляются данные сроки. Поэтому в случае истечения установленного срока охрана прекращается. А Гражданский кодекс РФ, равно как и Закон о введении в действие части четвертой этого Кодекса, не предусматривает восстановления таких сроков. Наоборот, в п. 3 ст. 1331 ГК РФ прямо устанавливается, что по истечении срока действия исключительного права на сообщение радио - или телепередачи оно, т. е. сообщение, переходит в общественное достояние.

Правопреемство также не влияет на исчисление сроков действия смежных прав организаций вещания. Согласно п. 2 комментируемой статьи "к правопреемникам организации эфирного или кабельного вещания исключительное право на сообщение радио - или телепередачи переходит в пределах оставшейся части срока, указанного в п. 1 настоящей статьи".

Статья 1332. Действие исключительного права на сообщение радио - или телепередачи на территории Российской Федерации

Комментарий к статье 1332

Комментируемая статья определяет действие исключительного права на сообщение радио - или телепередачи на территории Российской Федерации. Такое право действует на территории Российской Федерации, если организация эфирного или кабельного вещания имеет место нахождения на территории Российской Федерации и осуществляет сообщение с помощью передатчиков, расположенных на территории Российской Федерации, а также в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации. Оговорка в отношении международных договоров означает возможность предоставления исключительного права на вещание вещательным организациям, не отвечающим условиям, указанным в этой статье ГК РФ, т. е. не имеющим места нахождения на территории Российской Федерации либо осуществляющим сообщение передач на территорию Российской Федерации с передатчиков, не расположенных на ее территории. Последний случай предусмотрен в п. 2 ст. 5 Европейской конвенции о трансграничном телевидении 1989 г. <1>, в соответствии с которой транслирующими участниками признаются:

<1> Конвенция подписана от имени Российской Федерации МИД России на основании распоряжения Правительства РФ от 01.01.01 г. N 1060-р с условием ее последующей ратификации.

а) в случае наземной трансляции - государство-участник, в котором осуществляется первоначальная передача;

б) в случае спутниковой трансляции -

i) участник, у которого находится станция спутниковой связи;

ii) участник, предоставляющий частоту или спутник в случае, если станция спутниковой связи находится в государстве, не являющемся участником настоящей Конвенции;

iii) участник, в котором телевещатель имеет местопребывание в том случае, когда не установлена ответственность на основании подп. "i" и "ii".

Изложенное свидетельствует о возможности предоставления исключительного права на вещание в соответствии с международным договором и при отсутствии условий, установленных ст. 1332 ГК РФ.

§ 5. Право изготовителя базы данных

Статья 1333. Изготовитель базы данных

Комментарий к статье 1333

1. Базы данных, охраняемые в соответствии с нормами настоящего параграфа, представляют собой объекты смежных прав, к которым наряду с названными нормами применяются нормы § 1 гл. 71.

Впервые понятие базы данных в России было представлено в ст. 1 Закона РФ от 01.01.01 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" <1>, согласно которому база данных - это объективная форма представления и организации совокупности данных (например, статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ.

<1> Российская газета. 20.10.1992. N 229.

Согласно п. 2 ст. 1260 ГК РФ базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). Понятие базы данных также приводится в Постановлении Правительства РФ от 01.01.01 г. N 226 "О государственном учете и регистрации баз и банков данных" <1>, согласно которому под базой данных понимается совокупность организованных взаимосвязанных данных на машиночитаемых носителях. Данное Постановление в большей степени имеет целью обеспечение конституционного права на информацию, а ГК РФ - на обеспечение интеллектуальных прав изготовителя базы данных.

<1> Собрание законодательства РФ. 1996. N 12. Ст. 1114.

В Директиве ЕС N 96/9/ЕЕС от 01.01.01 г. "О юридической охране баз данных" под базой данных понимается сборник произведений, данных или иной независимой информации, расположенной в систематическом или методическом порядке и доступной в индивидуальном порядке через электронные или иные средства.

Согласно ст. 1262 ГК РФ базы данных могут быть зарегистрированы Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Порядок регистрации определяется Приказом Минобрнауки России от 01.01.01 г. N 324 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной службой по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам государственной функции по организации приема заявок на государственную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявок на государственную регистрацию базы данных, их рассмотрения и выдачи в установленном порядке свидетельств о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных" <1>.

<1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2009. N 5.

Данная регистрация не является обязательной, и права на нее возникают независимо от регистрации. Базы данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну, государственной регистрации не подлежат.

Договоры об отчуждении исключительного права на зарегистрированную базу данных и переход исключительного права на базу данных к другим лицам без договора подлежат государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Правило об обязательной государственной регистрации применяется в отношении баз данных, зарегистрированных как после 31 декабря 2007 г. (в период действия части четвертой ГК РФ), так и до 1 января 2008 г. (в период действия Закона РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных", также предусматривавшего возможность регистрации программ для ЭВМ и баз данных), в случае, если договор заключается, а переход исключительного права на них осуществляется после 31 декабря 2007 г. (п. 30 Постановления Пленума N 5/29). Другие договоры, в том числе лицензионные договоры о предоставлении права использования базы данных, государственной регистрации не подлежат.

Сведения, внесенные в Реестр баз данных, считаются достоверными, поскольку не доказано иное. Ответственность за достоверность предоставленных для государственной регистрации сведений несет заявитель.

2. В комментируемом параграфе определен режим баз данных как объектов смежных прав, что является новеллой в российском законодательстве. Действовавший до 1 января 2008 г. Закон РФ "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и базы данных" охранял базы данных как объекты авторских прав при условии наличия творческого вклада в их создание.

В отличие от баз данных как объектов авторского права базы данных как объекты смежных прав не требуют творческого вклада в их создание, расположение материала и т. п. Базы данных как объекты смежных прав охраняются независимо от их оригинальности. Создание базы данных не дает прав на те материалы, которые включены в базу, кроме тех случаев, когда права на произведение переданы изготовителю базы данных по соответствующему договору.

Основными критериями охраны баз данных как объектов смежных прав являются следующие:

- объективная форма выражения;

- совокупность самостоятельных материалов;

- наличие информационного характера у материалов (статьи, расчеты, нормативные акты, судебные решения и т. п.);

- не менее 10 тыс. названных элементов в составе базы;

- систематизация;

- возможность нахождения и обработки материалов с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ).

Аудиовизуальные произведения, музыкальные произведения не являются базами данных.

В ряде стран существует специальное право составителей баз данных, которые не представляют собой самостоятельного произведения (например, Германия, Франция). Это право не является авторским, но во многом с ним схоже. Основой для его введения является Директива ЕС от 01.01.01 г. N 96/9/ЕС о правовой охране баз данных.

В комментируемой статье дается понятие изготовителя базы данных, в качестве которого может выступать как юридическое, так и физическое лицо, организовавшее осуществление следующих действий:

- создание базы данных;

- сбор материалов;

- обработка материалов;

- расположение составляющих ее материалов.

Таким образом, в основе охраны лежит не творческий вклад, как в отношении объектов авторского права, а вклад организационный.

Изготовитель базы данных может привлекать к ее созданию, обработке и иным действиям непосредственных исполнителей, у которых не возникает исключительного права, поскольку организационный вклад отсутствует. В то же время законодательством не ограничивается право нескольких лиц выступать в качестве изготовителей базы данных. Их правоотношения могут быть по аналогии урегулированы нормами п. 4 ст. 1228, п. п. 2, 3 ст. 1229, ст. 1258 ГК РФ и др.

За рубежом понятие изготовителя базы данных отличается от понятия, данного в п. 1 настоящей статьи. Так, в соответствии с Директивой Совета ЕС от 01.01.01 г. N 96/9/ЕС право составителя базы данных - это право особого рода, предоставляющее составителю базы данных, который внес количественно или качественно существенный вклад в получение, проверку или представление содержания базы данных, возможность запрещать изъятие или повторное использование всего содержания базы данных или его количественно/качественно существенной части.

Французским гражданским кодексом охрана базы данных предоставляется лицам, берущим инициативу и риск инвестиций, которые при получении, проверке или представлении содержания базы данных вносят существенный материальный, финансовый или трудовой вклад.

В соответствии с Инструкцией об авторском праве и праве на базы данных Великобритании составителем базы данных признается лицо, внесшее существенный вклад в получение, проверку или представление содержания базы данных.

Право изготовителя базы данных (§ 5 гл. 71 ГК РФ) охраняется только в отношении базы данных, созданной или обнародованной после 31 декабря 2007 г.

3. Согласно п. 2 комментируемой статьи изготовителю базы данных принадлежат:

- исключительное право изготовителя базы данных (см. комментарий к ст. 1334 ГК РФ);

- право на указание на экземплярах базы данных и (или) их упаковках своего имени или наименования. Знак "P" в окружности как знак охраны смежных прав формально неприменим в отношении баз данных, поскольку в соответствии со ст. 1305 ГК РФ оповещает об исключительном праве на фонограмму или исполнение.

Статья 1334. Исключительное право изготовителя базы данных

Комментарий к статье 1334

1. В настоящей статье определено содержание исключительного права на базу данных, отличающееся от содержания исключительного авторского права на оригинальную базу данных.

Содержание исключительного права изготовителя базы данных сформулировано с учетом того, что данное право относится к категории смежных. Многие положения имплементированы из Директивы ЕС от 01.01.01 г. N 96/9/ЕЕС о правовой охране баз данных, определяющей право на базы данных как право особого рода.

В п. 1 комментируемой статьи установлен критерий охраноспособности базы данных как объекта смежных прав, который не требуется для возникновения авторского права на оригинальную базу данных и не указан в ст. 1333 ГК РФ. Основным критерием охраны является наличие существенного количественного или качественного вклада в создание, обработку, представление материалов базы, а именно затрат:

- финансовых;

- материальных;

- организационных;

- иных.

В вышеназванной Директиве ЕС этот критерий связан с обязательным использованием значительных человеческих, технических и финансовых ресурсов, в то время как существует возможность их копирования или доступа к базам по цене, которая намного ниже затрат на самостоятельную разработку базы.

В комментируемой статье выражением существенных затрат является присутствие в содержании базы данных не менее 10 тыс. самостоятельных информационных элементов (материалов), составляющих содержание базы данных.

Законодательством не определено понятие информационного элемента. В Постановлении Правительства Москвы от 01.01.01 г. N 439-ПП "О дальнейшем проведении работ по созданию московского городского портала" было сформулировано понятие информационного объекта, которым являются сформированные по определенным правилам данные, трактуемые информационной системой как единое целое. Под информационными элементами (материалами), составляющими содержание базы данных, понимаются номера, адреса (для телефонных, адресных баз), нормативные правовые акты, любые иные документы (для информационных правовых систем) и др.

Закрепление в комментируемой статье вышеназванного критерия существенных затрат не ограничивает право доказывать наличие таких затрат и при меньшем числе самостоятельных информационных элементов, но при существенных финансовых, материальных затратах на создание, расположение, обработку меньшего числа элементов.

В содержание исключительного права на базу данных входит извлечение из базы данных материалов и осуществление их последующего использования. Извлечение материалов затрагивает перенос всего содержания базы данных или существенной части составляющих ее материалов на другой информационный носитель с использованием любых технических средств и в любой форме.

Понятие использования раскрыто в ст. 1270 ГК РФ и не зависит от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, и применительно к базам данных включает в себя прежде всего воспроизведение базы данных.

2. В качестве последующего использования (абз. 2 п. 1 ст. 1334 ГК РФ) рассматривается использование материалов базы данных в любой форме и любым способом. При этом в вышеупомянутой Директиве ЕС данное право названо как "повторное использование", под которым понимается любая форма предоставления материала именно общественности (такого ограничения не содержится в комментируемой статье) путем распространения экземпляров, проката, сетевыми средствами или иными видами передачи.

Изготовителю базы данных предоставляется право воспрепятствовать извлечению и (или) повторному использованию всего или существенной (количественно или качественно) части содержания конкретной базы данных.

В отличие от положений Директивы ЕС в абз. 2 п. 1 комментируемой статьи понятие "извлечение" не учитывает постоянный или временный характер переноса содержания базы или ее частей.

Распоряжение исключительным правом, согласно ст. 1233 ГК РФ, включает:

- отчуждение по договору другому лицу (договор об отчуждении исключительного права);

- предоставление другому лицу права использования в установленных договором пределах (лицензионный договор);

- заключение договора о залоге исключительного права;

- другие способы.

3. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает пределы осуществления прав изготовителя базы данных.

Допускается извлечение материалов из базы и их последующее использование в личных, научных, образовательных и иных некоммерческих целях в объеме, оправданном указанными целями, и в той мере, в которой такие действия не нарушают авторские права изготовителя базы данных и других лиц (независимо от того, извлекается существенная или несущественная часть базы данных), а также извлечение и использование несущественной части составляющих базу материалов независимо от цели использования.

В п. 3 комментируемой статьи не упоминаются случаи использования базы данных в целях общественной безопасности либо административного или судебного процесса, о чем говорится в Директиве ЕС, но она может подпадать под использование для "иных некоммерческих целей". Однако согласно ст. 1306 ГК РФ допускаются и иные способы использования баз данных как объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения, в частности при производстве по делу об административном правонарушении, для производства дознания, предварительного следствия или осуществления судопроизводства в объеме, оправданном этой целью.

Способы защиты исключительного права на базу данных предусмотрены ст. ст. 12, 1252, 1253 ГК РФ.

Статья 1335. Срок действия исключительного права изготовителя базы данных

Комментарий к статье 1335

1. Срок, указанный в п. 1 комментируемой статьи, соответствует сроку, установленному в большинстве стран. Исключительное право изготовителя базы данных распространяется на те базы, которые будут созданы начиная с 1 января 2008 г., поскольку исключительное право возникает в момент завершения ее создания. При этом необходимо определить, что является моментом завершения, поскольку если создание базы еще не завершено, то, следовательно, она не охраняется. Момент завершения создания базы данных определяется самим изготовителем и может быть квалифицирован как момент получения изготовителем базы данных, готовой к практическому использованию.

Пятнадцатилетний срок действия исключительного права на обнародованную программу действует с момента ее обнародования (1 января года, следующего за годом ее обнародования). В том случае, если база данных не обнародована, то срок действия исключительного права исчисляется с 1 января года, следующего за годом ее создания. При дальнейшем обнародовании базы данных срок действия исчисляется с момента обнародования.

Процесс создания базы данных необходимо отличать от процесса обновления базы. В некоторых странах (например, в Германии) обновление базы данных рассматривается как ее существенное изменение, требующее дополнительного значительного вклада.

В то же время п. 3 ст. 14 Директивы ЕС от 01.01.01 г. N 96/9/ЕЕС предоставляет охрану и тем базам, создание которых было завершено не более чем за 15 лет до вступления в силу нормативного правового акта, предусматривающего их охрану, и которые на эту дату соответствуют требованиям охраноспособности.

2. В п. 2 комментируемой статьи рассматривается любое обновление базы как основание для возобновления сроков действия исключительного права изготовителя (например, пополнение справочно-информационных правовых баз). По истечении 15 лет база данных становится общественным достоянием. В то же время ее обновление в буквальном понимании положений п. 2 может порождать возникновение исключительного права на новую (обновленную) базу.

Статья 1336. Действие исключительного права изготовителя базы данных на территории Российской Федерации

Комментарий к статье 1336

1. Критериями предоставления охраны исключительного права изготовителя базы данных являются:

- гражданство;

- место жительства;

- принцип взаимности.

Исключительное право изготовителя базы данных признается за гражданином России и юридическим лицом, зарегистрированным на территории Российской Федерации в установленном порядке независимо от места жительства гражданина России. Для лиц без гражданства правовая охрана наступает в случае нахождения их места жительства в Российской Федерации.

Для изготовителя базы данных, являющегося иностранным физическим или юридическим лицом, а также лицом без гражданства, имеющим место жительства за пределами Российской Федерации, исключительное право действует на территории России на основании принципа взаимности при условии предоставления аналогичной охраны исключительного права российского изготовителя базы данных в иностранном государстве.

2. Международным договором, на основе которого охраняются права на базу данных, является Директива Совета ЕС от 01.01.01 г. N 96/9/ЕЕС о правовой охране баз данных. Российская Федерация ее участником, как известно, не является. За рубежом охрана баз данных предоставляется в следующих государствах:

- Великобритании (Инструкция об авторском праве на базы данных, вступившая в силу 1 января 1998 г.);

- Германии (Закон об информационных и коммуникационных службах, ст. 7 которого посвящена базам данных и вступила в силу 1 января 1998 г.);

- Бельгии (Закон о правовой охране баз данных, вступивший в силу с 14 ноября 1998 г.);

- Скандинавских странах (с начала 60-х гг. XX в. установлена охрана неоригинальных баз данных);

- Франции (Гражданский кодекс).

В настоящее время международных договоров, предусмотренных абз. 4 п. 1 комментируемой статьи, не существует.

§ 6. Право публикатора на произведение науки,

литературы или искусства

Статья 1337. Публикатор

Комментарий к статье 1337

1. В российском законодательстве впервые закреплены права публикатора на произведение науки, литературы или искусства в качестве смежных прав, которые охраняются только в отношении произведения, правомерно обнародованного публикатором после 31 декабря 2007 г.

Прообразом правовой охраны прав публикатора послужили, как отмечает , нормы ст. 30 Положения об авторском праве от 01.01.01 г., которые признавали за "издателем древней рукописи" авторское право на свое издание в течение 50 лет <1>. Закон об авторском праве и смежных правах не определял правового положения публикатора, однако устанавливал действие авторского права на произведение, впервые выпущенное в свет после смерти автора, сроком в 70 лет после его выпуска (п. 5 ст. 27 Закона). Исключительное право возникало у наследников автора независимо от момента выпуска произведения в свет. Согласно п. 3 ст. 1281 ГК РФ исключительное авторское право на необнародованные при жизни автора произведения распространяется лишь на те произведения, которые были обнародованы в течение 70 лет после смерти автора, а не без ограничения срока.

<1> Маковский права и концепция части четвертой Гражданского кодекса // Гражданское право современной России / Сост. и . М.: Статут, 2008.

2. Основой для определения срока действия исключительного права публикатора следует считать положения директив Европейского союза от 01.01.01 г. N 93/98/EC "О гармонизации срока охраны авторских и некоторых смежных прав" и от 01.01.01 г. N 2006/116/EC "О сроке охраны авторских и некоторых смежных прав", где закреплено правило, предусматривающее предоставление любому лицу, законно опубликовавшему ранее неопубликованное произведение или осуществившему доведение его до сведения общества, прав, аналогичных имущественным правам автора произведения, на срок в 25 лет с даты такого опубликования или доведения до сведения общества.

Права публикатора относятся к смежным правам и не являются авторскими, поскольку публикатор не вносит творческого вклада для возникновения у него исключительного права. В то же время исключительное право публикатора возникает на основании исключительного права автора. Исключительное право возникает в силу совершения организационных, технических или иных действий по обнародованию произведения, т. е. действий, которые впервые делают произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа или исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом (см. комментарий к ст. 1270 ГК РФ).

Публикатором может выступать лишь физическое лицо, причем не только родственник, наследник автора, но и любое другое лицо, например, лицо, обнаружившее оригинал произведения. Пункт 3 ст. 1268 ГК РФ, согласно которому произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти лицом, обладающим исключительным правом на произведение, в данном случае не подлежит применению, поскольку на произведение, перешедшее в общественное достояние, исключительные права не распространяются.

В то же время правомерность обнародования произведения, предусмотренная в п. 1 комментируемой статьи, определяется нормой п. 3 ст. 1268 ГК РФ, согласно которой произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано, если это не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и т. п.).

Объектом рассматриваемого исключительного права могут быть лишь те произведения, которые не были обнародованы при жизни автора либо в течение 70 лет после его смерти независимо от их вида (литературные, музыкальные, произведения искусства и др.).

В соответствии с п. 1 ст. 1268 ГК РФ обнародование - это осуществление действия или дача согласия на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа или исполнения, сообщения в эфир или по кабелю либо любым другим способом. По своей правовой природе право на обнародование может быть реализовано только один раз, за исключением отзыва произведения. В том случае, если произведение было обнародовано автором при жизни или в течение срока действия исключительного права, права публикатора не возникают.

Обнародование произведения публикатором может быть осуществлено следующим образом:

- в оригинальной форме;

- в переводе;

- в переработке (п. 2 ст. 1339 ГК РФ).

При этом в качестве переводчика (переработчика) может выступать как сам публикатор, так и другое лицо. Авторские права (личные неимущественные, исключительные и иные) на производное произведение охраняются независимо от исключительного права публикатора.

3. Права публикатора охраняются и за рубежом. Так, например, согласно § 71 Закона Германии об авторском праве и смежных правах от 9 сентября 1965 г., подлежат охране "посмертные произведения", при этом любое лицо, которое впервые опубликует или публично исполнит произведение, ранее не бывшее опубликованным, приобретает исключительное право на его использование. Данное положение действует и применительно к тем произведениям, которые ранее не были изданы и никогда не охранялись, при условии, что авторы умерли более 70 лет назад. Эти права являются смежными.

Согласно ст. L123.4 Французского гражданского кодекса срок действия исключительного права на произведение, впервые выпущенное в свет по истечении 70 лет после смерти автора, составляет 25 лет, исчисляемых с 1 января календарного года, следующего за годом этой публикации. Право использования посмертных произведений принадлежит законным правопреемникам автора, если произведение обнародовано в течение 70 лет после смерти автора. Если обнародование осуществлено по истечении 70-летнего срока, право принадлежит владельцам произведения, которые публикуют или опубликовали произведение.

4. В п. 3 комментируемой статьи содержится ограничение для произведений, находящихся в государственных и муниципальных архивах. Использование архивных документов определяется в соответствии с Федеральным законом от 01.01.01 г. N 125-ФЗ "Об архивном деле в Российской Федерации" <1>. Архивом признается учреждение или структурное подразделение организации, осуществляющее хранение, комплектование, учет и использование архивных документов, т. е. материальных носителей с зафиксированной на них информацией, которые имеют реквизиты, позволяющие их идентифицировать, и подлежат хранению в силу значимости указанных носителя и информации для граждан, общества и государства.

<1> Собрание законодательства РФ. 2004. N 43. Ст. 4169.

Государственный архив - это федеральное государственное учреждение, создаваемое Правительством РФ, или государственное учреждение субъекта Федерации, создаваемое органом государственной власти субъекта Федерации, которые осуществляют хранение, комплектование, учет и использование документов Архивного фонда РФ, а также других архивных документов. Муниципальный архив - это структурное подразделение органа местного самоуправления муниципального района, городского округа или муниципальное учреждение, создаваемое этим органом, которые осуществляют хранение, комплектование, учет и использование документов Архивного фонда РФ, а также других архивных документов.

Статья 1338. Права публикатора

Комментарий к статье 1338

В комментируемой статье перечислены права публикатора на впервые обнародованное произведение, ставшее общественным достоянием. ГК РФ не ограничивает совместное право нескольких лиц обнародовать произведение и приобрести права публикатора. Их правовое положение должно определяться нормами п. 3 ст. 1229 ГК РФ и регулироваться соглашением между ними, в которое целесообразно включить положения о порядке использования, распоряжения исключительным правом, порядке реализации права на указание имени, распределении вознаграждения от использования и распоряжения исключительным правом и т. д.

Права публикатора во многом сходны с правами автора. Однако публикатор не обладает правом авторства, правом на обнародование. Право на обнародование уже реализовано публикатором и является основанием для возникновения у него прав, предусмотренных комментируемой статьей.

Публикатор должен охранять личные неимущественные права (право авторства, права на имя, на неприкосновенность произведения). При использовании произведения после смерти автора публикатор вправе разрешить внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме.

Извращение, искажение или иное изменение произведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию автора, равно как и посягательство на такие действия, дают публикатору право требовать защиты его чести, достоинства или деловой репутации в соответствии с правилами ст. 152 настоящего Кодекса. В том случае, если сам публикатор совершает подобные действия, иск может быть предъявлен заинтересованными лицами. Кроме того, рассматривая такие действия, как злоупотребление правом, суд вправе в соответствии с п. 3 ст. 10 ГК РФ отказать в защите права в случае его нарушения.

В соответствии с п. 3 ст. 1268 ГК РФ не должен быть нарушен запрет автора на обнародование произведения, определенно выраженный им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и т. п.). Однако законодательством не установлены какие-либо специальные санкции в отношении публикатора, нарушившего запрет автора. Думается, что единственной эффективной мерой, позволяющей защитить волю автора, могло бы быть требование заинтересованных лиц об отзыве недобросовестным публикатором произведения с учетом последствий, предусмотренных ст. 1269 ГК РФ.

Публикатор приобретает исключительное право на использование произведения, а также право на распоряжение исключительным правом. Об объеме исключительного права публикатора см. комментарий к ст. 1339 ГК РФ.

Публикатору принадлежит, в соответствии с подп. 2 п. 1 комментируемой статьи, право на указание своего имени на экземплярах обнародованного им произведения и в иных случаях его использования, в том числе при переводе или другой переработке произведения. Данное право не заменяет обязанности соблюдения права авторства и права на имя автора произведения. Права, предусмотренные ст. 1338 ГК РФ, действуют в течение 25 лет с момента обнародования произведения и по истечении этого срока прекращаются. Прекращается и право публикатора на указание своего имени на экземплярах обнародованного произведения. Отсутствие указания на имя публикатора не является нарушением.

Статья 1339. Исключительное право публикатора на произведение

Комментарий к статье 1339

1. Публикатору произведения принадлежит исключительное право использовать произведение по своему усмотрению в любой форме следующими способами:

- воспроизведение произведения, т. е. изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко - или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;

- распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

- публичный показ произведения, т. е. любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

- импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

- прокат оригинала или экземпляра произведения;

- публичное исполнение произведения, т. е. представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

- сообщение в эфир, т. е. сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимаются прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

- сообщение по кабелю, т. е. сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;

- доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

В отличие от перечня правомочий автора данный перечень является исчерпывающим.

Публикатору не принадлежит:

- право на перевод и другую переработку произведения;

- право на практическую реализацию архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта.

Исходя из данного положения право на перевод или переработку может быть осуществлено другими лицами без согласия публикатора. В то же время публикатор в соответствии с п. 3 ст. 1338 ГК РФ обладает правом разрешать внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме (см. комментарий к ст. 1266 ГК РФ).

Публикатор вправе обнародовать произведение как в оригинальной форме, так и в переводе, в переработке (п. 2 ст. 1339 ГК РФ).

При этом в качестве переводчика (переработчика) может выступать как сам публикатор, так и другое лицо. Возникшие авторские права публикатора как переработчика не зависят от его прав как публикатора произведения. О соотношении права на переработку и права на неприкосновенность произведения см. комментарий к ст. 1266 ГК РФ.

Публикатор вправе распорядиться исключительным правом путем:

- отчуждения по договору об отчуждении исключительного права;

- предоставления по лицензионному договору;

- завещания, если публикатором является физическое лицо;

- заключения договора залога и других сделок и по иным основаниям.

К договору об отчуждении исключительного права публикатора применяются нормы ст. ст. 1233, 1234, 1307, а также ст. 1285 ГК РФ (по аналогии). К лицензионному договору применяются нормы ст. ст. 1, 1308, а также ст. 1286 ГК РФ (по аналогии). Так, по договору об отчуждении исключительного права одна сторона (публикатор) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на ставшее общественным достоянием обнародованное произведение в полном объеме другой стороне (приобретателю).

Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме. По договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить публикатору предусмотренное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или о порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 настоящего Кодекса, не применяются.

По лицензионному договору одна сторона - публикатор (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования обнародованного произведения, ставшего общественным достоянием, в предусмотренных договором пределах.

Лицензиат может использовать произведение в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором (подп. 1 п. 1 ст. 1338 ГК РФ). Право использования произведения, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Лицензионный договор заключается в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет за собой недействительность лицензионного договора.

В лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование произведения. Если территория, на которой допускается использование соответствующего результата или средства, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории Российской Федерации.

Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать 25 лет со дня обнародования произведения, если действие исключительного права не прекратится досрочно в соответствии со ст. 1342 ГК РФ.

В случае, когда в лицензионном договоре срок его действия не определен, договор считается заключенным на пять лет, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. В случае прекращения исключительного права лицензионный договор прекращается.

По лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном лицензионном договоре условия о размере вознаграждения или о порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 настоящего Кодекса, не применяются.

Существенные условия лицензионного договора таковы:

1) предмет договора путем указания на произведение, право использования которого предоставляется по договору, с даты обнародования произведения;

2) способы использования произведения в пределах, определенных подп. 1 п. 1 ст. 1338 ГК РФ.

Переход исключительного права на произведение к новому правообладателю не является основанием для изменения или расторжения лицензионного договора, заключенного предшествующим правообладателем.

Статья 1340. Срок действия исключительного права публикатора на произведение

Комментарий к статье 1340

Срок действия исключительного права публикатора такой же, как в положении Директивы ЕС от 01.01.01 г. N 93/98/ЕС "О гармонизации срока действия охраны авторского права и некоторых смежных прав", он составляет 25 лет независимо от того, в какой период времени было обнародовано произведение, ставшее общественным достоянием. Никаких ограничительных сроков законодательством не предусмотрено. В том случае, если в течение названного срока публикатор умер, его исключительное право переходит в порядке наследственного правопреемства.

Исключительное право публикатора действует с момента обнародования произведения. О понятии "обнародование" см. комментарий к ст. 1268 ГК РФ. Для возникновения исключительного права публикатора не требуется выполнения каких-либо формальностей, в том числе регистрации. При обнародовании должны быть соблюдены права автора. Согласно п. 3 ст. 1268 ГК РФ произведение, не обнародованное при жизни автора, может быть обнародовано после его смерти, если обнародование не противоречит воле автора произведения, определенно выраженной им в письменной форме (в завещании, письмах, дневниках и т. п.). Если при обнародовании произведения допущены подобного рода нарушения, то исключительное право не должно возникнуть.

Если нарушения личных неимущественных прав автора допускаются при использовании обнародованного произведения, то согласно ст. 1342 ГК РФ исключительное право публикатора на произведение может быть прекращено досрочно в судебном порядке по иску заинтересованного лица.

Статья 1341. Действие исключительного права публикатора на произведение на территории Российской Федерации

Комментарий к статье 1341

В комментируемой статье определены территориальные критерии, при наличии которых возникают права публикатора.

Первым из них назван критерий гражданства. В том случае, если публикатором является гражданин Российской Федерации, то его права будут охраняться в нашей стране независимо от места обнародования произведения. Под гражданством понимается гражданство, которое публикатор имел на момент обнародования произведения. Последующее изменение гражданства не меняет правового статуса произведения. Гражданство автора не имеет значения.

В том случае, если публикатором является гражданин иностранного государства или лицо без гражданства, то его права охраняются в Российской Федерации при следующих условиях:

- произведение обнародовано на территории Российской Федерации, либо

- законодательство иностранного государства, в котором обнародовано произведение, предоставляет на его территории охрану исключительного права публикаторам - гражданам Российской Федерации (элемент принципа взаимности), либо

- в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации, которых в настоящее время нет.

К странам, в которых охраняются права публикатора (подп. 3 п. 1 настоящей статьи), относятся страны Европейского союза, в том числе Германия и Франция. Срок действия прав публикатора в названных странах составляет 25 лет в соответствии с Директивой ЕС от 01.01.01 г. N 93/98/ЕС (см. комментарий к ст. 1337 ГК).

Статья 1342. Досрочное прекращение исключительного права публикатора на произведение

Комментарий к статье 1342

В соответствии со ст. 1340 ГК РФ срок действия прав публикатора составляет 25 лет начиная с 1 января года, следующего за годом обнародования произведения.

Публикатор не вправе обнародовать произведение под иным именем, нежели имя автора, либо раскрыв имя автора, если он публиковался исключительно под псевдонимом или анонимно. О праве авторства и праве на имя см. комментарий к ст. 1265 ГК РФ.

Право автора на неприкосновенность произведения после смерти имеет определенные ограничения и согласно п. 3 ст. 1338 ГК РФ предоставляет публикатору свободу в части разрешения на внесение в произведение изменений, сокращений или дополнений при условии, что этим не искажается замысел автора и не нарушается целостность восприятия произведения и это не противоречит воле автора, определенно выраженной им в завещании, письмах, дневниках или иной письменной форме (абз. 2 п. 1 ст. 1266 ГК РФ).

Комментируемая статья предусматривает возможность досрочного прекращения исключительного права публикатора на произведение. В качестве оснований могут быть изменение произведения, использование произведения в измененном, искаженном виде, указание себя или иного лица как автора произведения, раскрытие имени автора, если это противоречит его воле, и т. д. Иск может подать любое заинтересованное лицо.

В качестве заинтересованных лиц могут выступать наследники, родственники автора, некоммерческие организации, уставная деятельность которых связана с защитой авторских прав, государственные и муниципальные органы, уполномоченные соответствующими публичными образованиями на осуществление деятельности по защите авторских прав, и др.

Действие исключительного права прекращается досрочно, т. е. до истечения 25-летнего срока, в соответствии с комментируемой статьей на основании решения суда с момента вступления решения в силу. С этого момента произведение переходит вновь в общественное достояние. Рассматриваемая категория дел подсудна районному суду по месту жительства публикатора.

При этом соблюдение прав автора, предусмотренное комментируемой статьей, необходимо и после истечения срока действия исключительного права публикатора.

Статья 1343. Отчуждение оригинала произведения и исключительное право публикатора на произведение

Комментарий к статье 1343

Комментируемая статья практически дословно повторяет п. 2 ст. 1291 ГК РФ и распространяется на следующие произведения:

- рукописи;

- оригиналы произведений живописи;

- оригиналы произведений скульптуры;

- другие подобные произведения, т. е. такие произведения, которые существуют в единичном экземпляре.

Переход права собственности на названные произведения влечет переход исключительного права при наличии следующих условий:

1) срок действия исключительного права автора на произведение истек, но действуют права публикатора;

2) исключительное право публикатора принадлежит собственнику произведения;

3) право собственности на оригинал произведения переходит другому лицу;

4) договором не предусмотрено сохранение исключительного права за прежним собственником.

Переход исключительного права публикатора к другому лицу не влияет на лицензионные договоры, которые были заключены ранее.

В случае, когда исключительное право на произведение не перешло к приобретателю его оригинала, приобретатель вправе без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами. Данная норма является императивной и не может быть изменена договором.

В случае, когда исключительное право публикатора на произведение не перешло к приобретателю его оригинала, это право публикатора ограничено дополнительными случаями свободного использования собственником оригинала произведения, а именно приобретатель вправе без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения демонстрировать приобретенный в собственность оригинал произведения и воспроизводить его в каталогах выставок и в изданиях, посвященных его коллекции, а также передавать оригинал этого произведения для демонстрации на выставках, организуемых другими лицами (см. комментарий к ст. 1291 ГК).

Статья 1344. Распространение оригинала или экземпляров произведения, охраняемого исключительным правом публикатора

Комментарий к статье 1344

В комментируемой статье зафиксирован принцип исчерпания права в отношении произведений, обнародованных после перехода их в общественное достояние. К реализации данного принципа применяются положения ст. 1272 ГК РФ об исчерпании прав в отношении охраняемых произведений. В то же время данная статья ограничивает введение оригиналов или экземпляров правомерно опубликованного произведения в гражданский оборот территорией Российской Федерации.

Право на распространение произведения можно реализовать только один раз. В последующем публикатор не имеет права запрещать его дальнейшее распространение или требовать выплаты ему вознаграждения.

Введение в гражданский оборот является правомерным, если оно было осуществлено самим публикатором либо с его согласия как возмездно, так и безвозмездно, а также в случаях, когда использование произведения возможно без согласия публикатора в силу прямого указания закона в соответствии со ст. 1306 ГК РФ, согласно которой использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается в случаях свободного использования произведений (ст. ст. 1273, 1274, 1, а также в иных случаях, предусмотренных настоящей главой.