Реализация конституционно-правового института квалифицированной юридической помощи в деятельности адвоката (защитника) в российском уголовном судопроизводстве: теоретические основы и проблемы обеспечения (стр. 2 )

В связи с изложенным не представляется возможности согласиться с теми, кто счи­тает (, ), что законодатель предоста­вил обви­няемому само­стоятельно предпринимать шаги по охране своих прав и с теми, по мнению которых (), субъекты, осуществляющие уголовное преследование, освобождены от не­обходимости выявлять об­стоя­тельства, оправдывающие подозреваемого, обвиняемого, либо смягчаю­щие его ответственность.

Тем более что исходя из анализа положений Конституции РФ, УПК РФ и правовой пози­ции Конституционного Суда РФ от 01.01.01 года следует, что субъекты, осуществляющие уголовное преследование - доз­наватель, следователь, прокурор, осуществляя доказывание, обязаны прини­мать в установленных про­цес­суальных формах все зависящие от них меры к тому, чтобы были получены доказательства, подтверждающие как винов­ность, так и невинов­ность лица в совершении инкриминируемого ему пре­ступления.

Несмотря на подобную позицию законодателя и Конституционного Суда РФ, в литературе этот факт почему-то игнорируют и считают, что зако­нодатель непра­вильно оп­ределил в УПК РФ функцию следователя (дознава­теля), кото­рого безогово­рочно отнёс к стороне обвинения, что позволяет трактовать его как узкого обвинителя обязан­ного собирать только доказа­тельства, устанавливающие виновность лица и в этом видят основу «обвини­тельного уклона».

Автор полагает, что в основе «обвинительного уклона» лежит, прежде всего, лич­ность следователя (дознавателя), как субъекта осуществляющего уголовное пре­следо­вание.

Содействовать же в преодоление «обвинительного уклона» должно га­рантированное государством и закреплённое в Конституции РФ право каж­дого на получение квалифици­рованной юридической помощи /ч.1 ст. 48/, в том числе и через деятельность адвоката (защитника) с момента задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения /ч.2 ст. 48/.

Во втором параграфе первой главы «Становление и современное со­стояние концепции конституционно-правового института квалифицирован­ной юридической по­мощи в Российской Федерации» исследуется процесс формирования и сегодняшнее со­стояние концепции данного института.

Автор рассматривает, чем обусловлена потребность данного института и указыва­ется на то, что именно с 21 апрелем 1992 года, когда появилась ст. 67.1. в Конститу­ции РСФСР 1978 года и следует связывать на­чало форми­ро­вания конститу­ционно-пра­вового института квалифициро­ванной юридиче­ской помощи.

В дальнейшем право на получение квалифицированной юридической помощи на­шло от­ражение в ст. 48 Конституции РФ 1993 года, практиче­ски точно повто­рив­шей по­ложения ст. 67.1. Конституции РСФСР 1978 года.

На федеральном уровне законодательства, принятого в развитие положе­ний ст. 48 Консти­ту­ции РФ длительный период вре­мени не было. И поэтому в этом вопросе место законодателя занял Конституционный Суд РФ, который, по мнению его председателя , фактически осуществ­ляет особого рода правотворчество и его акты практи­чески равны юридиче­ской силе самой Конституции РФ[6].

И всё это происходило несмотря на то, что существовал ориентир для разви­тия по­ложений ст. 48 Конституции РФ. Этим ориен­тиром слу­жила Концепция су­дебной ре­формы от 01.01.01 года, где был раз­дел че­тыре с частью под номе­ром 8 с самим за себя гово­рящим крас­норечи­вым на­званием «Адвокатура и оказа­ние юриди­ческой по­мощи».

Автор сравнивает, анализирует основные шаги законодателя и основ­ные правовые позиции Конституционного Суда РФ в отношении формирова­ния и современного состоя­ния концепции конституционно-правового инсти­тута квалифицированной юридиче­ской помощи с положениями Концепции су­дебной реформы от 01.01.01г., а также рас­сматривает встречаю­щиеся в литературе предложения (, ) по изме­не­нию ряда положений данного института, в том числе и на законодательном уровне, и даёт им свою оценку.

Анализируя сущность конституци­онно-право­вого института ква­лифи­цирован­ной юридической помощи в РФ, на основе действующего законода­тельства и правовых пози­ций Конституционного Суда РФ, автор формули­рует основные концептуальные положения, на которых он основывается, а также из каких элементов состоит право на получение квалифицированной юридической помощи и даёт определения понятий квалифицированная юри­дическая помощь и право на получение квалифицированной юридиче­ской помощи, не забывая о точках зрения на эти понятия.

Квалифицированная юридическая помощь – это деятельность по за­щите прав и законных интересов лица адвокатом, на которого го­сударст­вом возло­жена публичная обя­занность по оказанию каждому желаю­щему доста­точно высо­кого уровня лю­бого из видов предоставляемой юридической по­мощи или иным лицом, способным, по мнению об­ра­тивше­гося, оказать ква­лифицированную юриди­ческую помощь, за исключе­нием случаев, преду­смотренных законом, когда такая помощь может быть оказана только адво­ка­том либо на­ряду с ним.

В дальнейшем автор анализирует конституционное законодательство зарубежных стран в сфере оказа­ния юридиче­ской помощи, подчёркивает преимущества в этой области российского конституционного законодатель­ства и приходит к выводу, на основе анализа законо­дательства РФ и право­вых позиций Конституционного Суда РФ, о выверенности и правиль­ности формули­ровки ч.1 ст. 48 Конституции РФ, не соглашаясь с мнением (­ского, ) о неудовлетвори­тельности её формулировки по причине того, что она не указывает, кто обязан предоставлять квалифици­ро­ванную юридическую по­мощь.

В третьем параграфе главы первой «Квалифицированная юридиче­ская по­мощь как способ защиты конституционных прав и законных интере­сов человека и гражданина в уголовном судопроизводстве» определяются субъекты такой деятельности и раскрываются через теорию и практику их возможности по ока­занию квалифицированной юридической помощи.

В работе анализируются встречающиеся в литературе предложения (, , ) о закре­плении в УПК РФ такого принципа уголовного судопроизводства как прин­ципа обеспечения конституционного права каждого на получение квалифи­цированной юридической помощи в уголовном судо­производстве и делается вывод о том, что пока нет юридической почвы для появления та­кого прин­ципа уголовного судопроизводства.

Даются определения понятий квалифицированной юридической по­мощи в уголов­ном судопроизводстве и право на получение квалифициро­ван­ной юридической помощи в уголовном судопроизводстве.

Установленный зако­нода­телем допуск тех или иных лиц в качестве за­щитников или представителей в кон­кретных ви­дах судо­производства озна­чает, что допущенное лицо соответствует критериям квалифици­рован­ной юридической помощи и его деятельность презюмируется законодателем как квалифици­рованная юридическая помощь.

Наличие или отсутствие публичных интересов яв­ляется крите­рием, по которому законодатель опре­деляет, необходимы или нет пре­имущества для адвокатов при их до­пуске в качестве защитников или представи­телей в кон­крет­ных видах судо­произ­водства.

В одних случаях, когда публичный интерес присутствует, то адвокат имеет пре­имуще­ства при допуске в качестве защитника в досудебном произ­водстве по уго­ловным делам /ч.2 ст. 48 Конституции РФ и ч.2 ст. 49 УПК РФ/. В других случаях, публичный ин­терес присутствует, и адвокат имеет пре­имущества при допуске, но осуществление (реа­лизация) пуб­личного ин­тереса явля­ется обяза­тельным условием для возможности реали­зации част­ного интереса. Это бывает тогда, когда наряду с адвокатом может быть допу­щено и иное лицо. В этом случае законодатель устанавливает, что по опре­деле­нию или постановле­нию суда в качестве защитника могут быть допу­щены наряду с адвокатом один из близ­ких родственников обвиняе­мого или иное лицо, о до­пуске которого ходатай­ствует обви­няе­мый / ч.2 ст. 49 УПК РФ/. В третьих случаях публичный интерес отсутст­вует и адвокат не имеет никаких преимуществ при до­пуске. За­конодатель здесь предостав­ляет лицу право обратиться помимо адвоката и к иным лицам при их допуске в ка­че­стве: а) защит­ника при производстве у ми­рового судьи /ч. 2 ст. 49 УПК РФ/; б) пред­ставителя потерпев­шего, гражданского истца и частного обвинителя в уго­лов­ном про­цессе / ч. 1 ст. 45 УПК РФ/; в) представителя гражданского от­ветчика /ч.1 ст. 55 УПК РФ/.

Несколько особняком в этом ряду стоит квалифицированная юридиче­ская помощь, оказываемая адвокатом свидетелю при его допросе /п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ/.

Рассматриваются ряд возникающих в теории и на практике дискусси­онных вопро­сов, связан­ных с субъ­ектами оказания квалифицированной юри­диче­ской помощи в уго­ловном судопроизводстве.

Так, в частности рассматривается такая проблема как, кто может быть допущен в качестве защитников на досудебном производстве.

По ней автор анализирует положения Конституции РФ, УПК РФ, ряд правовых пози­ций Конституционного Суда РФ, осо­бые мнения су­дей Кон­ституционного Суда РФ ­ника, ­кова, , а также правопримени­тельную практику и однозначно приходит к выводу, соглашаясь с правовой позицией Конституционного Суда РФ от 01.01.01 г. № 2 – П «По делу о проверки конститу­ци­онно­сти части чет­вёртой статьи 47 Уго­ловно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б. В. Ан­типова, и С. В. Аб­ра­мова», что на предварительном след­ствии только адвокат может участвовать в качестве защитника подозревае­мого (обви­няемого).

В конце подводятся итоги характеристики квалифицированной юриди­че­ской по­мощи как способа защиты конституционных прав и законных инте­ресов человека и граж­данина в уголовном судопроизводстве.

В четвёртом параграфе главы первой «Содержание и значение кон­цепции реализации кон­ституционно-правового института квалифицирован­ной юридической помощи в уголовном судопроизводстве» исследуются ос­новные элементы концепции этого ин­ститута и рас­сматривается его значе­ние для теории и практики.

Автор соглашается с , что в основе любой концепции должны быть положены теоретические положения о её объекте, о её системе и содержании её от­дельных элементов, месте в системе научного знания, значение для теории и практики, о задачах дальнейшего научного исследова­ния, не является исключением в данном случае и концепция реализации кон­ституционно-правового института квалифицированной юридической по­мощи в уголов­ном судопроизводстве.

На рассматриваемую концепцию распространяются, с одной стороны, общие зако­номерности характерные для конституционно-правового инсти­тута квалифицированной юридической помощи в целом, а с другой – име­ются и особенности, обусловленные спе­цификой оказания квалифицирован­ной юридической помощи в уголовном судопроизвод­стве.

Концепция реализации конституционно-правового института квалифи­цированной юридиче­ской помощи в уголовном судопроизводстве является одним из способов выражения кон­ституционного права-гарантии на получе­ние квалифицированной юридической помощи, представляющего собой со­вокупность идей, теоретических положений нашедших своё отражение в правовых нормах, объединённых определённым предметом регулирования – оказанием квалифицированной юридической помощи в уголовном судопро­изводстве.

Данная концепция предполагает не только определение субъ­ектов ква­ли­фицированной юридической помощи, которые должны отвечать опреде­лённым требова­ниям, но и создание надлежащих условий гражданам для реализации этого конститу­ци­онного права, а также создание надлежа­щих условий лицам, оказывающим юри­диче­скую помощь, в том числе ад­вока­там, - для эффективного осуществле­ния их деятельно­сти.

Каждый из этих элементов концепции раскрывается, причём, что каса­ется такого элемента как создания надлежащих условий лицам, оказываю­щим юри­дическую по­мощь, в том числе адвокатам, - для эффективного осу­ществле­ния их деятельности, то он рассматривается на примере деятельности адвоката-защитника потому, что именно его деятельность особо значима, ак­туальна и наиболее востребована в уголовном судопроизводстве.

Место в системе научного знания концепции реализации конституци­онно-правового института квалифициро­ванной юриди­ческой по­мощи в уго­ловном судопроизводстве, с одной сто­роны, оп­ределяется междисциплинар­ным характером исследования, а с дру­гой – её значением для теории и прак­тики защиты прав и законных интересов чело­века и гражданина в уголовном судопроизводстве.

Потребность в такой концепции связана в первую очередь с пробле­мами за­щиты прав и законных ин­тересов человека и гражданина, ко­торые сами не всегда в состоянии защитить себя и по­этому остро нуждаются в ква­лифици­рованной юридической помощи. Особенно в та­кой её части, где дей­ствует публичный интерес, когда, например, с точки зрения закона только ад­вокат вправе быть в качестве защитника на досудебном производстве, и, со­ответст­венно, только он в состоянии оказать квалифицированную юридиче­скую по­мощь довери­телю в качестве защитника.

Наличие концепции реализации конституционно-правового института квалифицированной юридической по­мощи в уголов­ном судопро­из­водстве повышает уровень и эффективность правотвор­ческой деятельности, де­лает её упорядоченной.

Кроме того, подобная концепция служит основой для толко­вания и ориентиром для правоприменителя при работе с положениями дан­ного ин­ститута.

К задачам дальнейшего научного исследования концепции реализа­ции конституционно-правового института квалифицированной юридической по­мощи в уголовном судопроизводстве можно отнести: дальнейшее изуче­ние закономерностей, составляющих основу предмета данной концепции; разви­тие отдельных элементов данной концепции; разработку и совершенст­вова­ние как законодательных, так и практических мер направленных на по­выше­ние эффективности оказания квалифицированной юридической по­мощи; формулирование новых и усовершенствование существующих опре­делений понятий, используемых в рамках данной кон­цепции; изучение и использова­ние зарубежного опыта.

Глава вторая «Адвокат (защитник) как основной субъект реализации кон­ститу­ционной обязанности по оказанию квалифициро­ванной юридиче­ской помощи в уголов­ном судопроизводстве» состоит из трёх параграфов.

Первый параграф главы второй «Роль и место адвоката среди субъ­ектов, вы­сту­пающих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве» раскрывается на ос­нове действующего законодательства.

Автор приходит к выводу, что роль и место адвоката среди субъектов, высту­паю­щих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, опре­деляется его стату­сом, обусловленном тем, что:

·  адвокат (защитник) является субъектом конституционной обязанно­сти по оказа­нию доверителю квалифицированной юридической по­мощи /ст. 48 Консти­туции РФ, ч.1 ст.1 ФЗ «Об адвокатской деятельно­сти и адвокатуре в Российской Федера­ции»/ в уголовном судопроиз­водстве, что накладывает на него дополни­тельные обязанности по сравнению с иными субъектами. Дополнительные обя­занности ус­та­навливает не только УПК РФ, но и ФЗ «Об адвокатской деятель­ности и адвока­туре в Российской Федерации», Кодекс профессиональной этики адвоката. Так, например, адвокат не вправе отказаться от при­нятой на себя за­щиты подозревае­мого, обвиняемого / ч. 7 ст. 49 УПК РФ; п.6 ч.4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятель­ности и ад­вока­туре в Российской Феде­ра­ции»; ч.2 ст. 13 Кодекса профессиональной этики адвоката/;

·  адвокат (защитник) является единственным субъектом оказания квали­фи­цирован­ной юридической помощи на досудебном производстве по уголов­ному делу, а в ходе судебного разбирательства основным /ч.2 ст. 48 Конститу­ции, ч.2 ст. 49 УПК РФ/. Тем самым он находится в приви­легированном положе­нии по сравнению с иными субъектами.

Анализируются понятие статуса (положения) и его составных элемен­тов, а так же точки зрения на процессуальное положение адвоката-защитника как на предста­вителя об­виняемого (А. Либерман, , ­вич); как на субъекта, соче­тающего полномочия самостоятельного участника процесса с полномочиями представи­теля обви­няемого (, В. А. Ка­люжная, ­ков); как самостоятель­ного участ­ника процесса (, , ).

Процессуальное положение адвоката-защитника можно определить как само­стоя­тельного участника процесса, на­делён­ного уголовно-про­цессуаль­ным за­коном определён­ными правами и обязанностями, для осуществления за­щиты прав и закон­ных интересов обви­няемого всеми, не запрещенными УПК РФ средст­вами и спо­собами защиты.

О самостоятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизвод­стве позво­ляют говорить следующие базовые, основные положения: 1. пол­номочиями на осуществ­ление защиты его наделяет уголовно-процессуаль­ный закон, причём, этот же закон пре­доставляет ему право использовать все не запрещённые УПК РФ средства и способы за­щиты /ст. 53 УПК РФ и т. д./; 2. адвокат является независимым советником по правовым во­просам /ч. 1 ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Феде­рации/; 3. адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и за­конные ин­тересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Рос­сийской Федерации средствами» / п. 1 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской дея­тельно­сти и адвокатуре в Российской Федерации»/; 4. Закон и нравствен­ность в профес­сии адвоката выше воли доверителя. Ни­какие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несоблюдению за­кона или наруше­нию правил, пре­дусмотренных настоящим Кодексом (Кодекс профес­сио­нальной этики адвоката – разн. моя В. К.) не могут быть исполнены адво­катом /ч. 1 ст. 10 Кодекс профес­сиональной этики адвоката/.

Но в этих же, выше перечисленных положениях УПК РФ, ФЗ «Об адво­катской дея­тельно­сти и адвокатуре в Российской Федерации» и Кодекса профессиональной этики ад­воката, заложен механизм, ограничивающий са­мостоятельность защитника, не позво­ляю­щий трактовать его деятельность как абсолютно самостоятельную, ни от чего (закона, нравственности) и ни от кого (прав и законных интересов доверителя) ни зависящую. Этот механизм ограничения нашёл отражение в предмете защиты (права и законные инте­ресы довери­теля) и преде­лах защиты (защитник вправе использовать все не запрещённые УПК РФ сред­ства и способы защиты), которые автор раскры­вает через анализ законодательства и теории.

Во втором параграфе главы второй «Процессуальные и нравственно-этиче­ские проблемы в деятельности адвоката (защитника) при оказании ква­лифициро­ванной юри­дической помощи доверителю в уголовном судопро­из­водстве» исследу­ется широкий спектр процессуальных и нравственно-эти­че­ских проблем в деятельности адвоката не только на теоретиче­ском уровне, но и с применением положений судебной и адвокатской прак­тики.

Одни из подобных проблем, урегулированы и однозначно решены УПК РФ, ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федера­ции», Кодексом профес­сиональной этики адвоката, например, запрет защиты двух обвиняемых с про­тиворечи­выми интересами одним адвокатом; запрет отказа от принятой защиты и т. д. Но, как пока­зывает практика, подобные за­преты нарушаются, а значит, и встречаются в деятельности адвоката-защит­ника. Другие проблемы не имеют однозначного решения в теории и на прак­тике в силу отсутствия прямых указаний законодателя, однако их решение позво­ляет, конечно, не дать готовые рецепты на все случаи жизни, но нау­чить культуре нравст­вен­ного мышления, дать надёжные ориентиры для ре­шения конкретных ситуаций. К та­ким проблемам, безусловно, можно отне­сти проблему правильного определения позиции по уголовному делу с чем сталкивается каждодневно любой адвокат-защитник.

Приводятся, выработанные в теории и на практике, определённые кри­терии или показатели определения результативности деятельности адвоката-защитника в уголов­ном судопроизводстве.

Автор приходит к выводу, что не могут повысить результативность деятельно­сти адвоката-защитника встречающееся в литературе (­ковцев, , ) и переносящееся в пра­воприменительную деятельность нега­тив­ное отношение к законодательному за­прету на отказ адвоката от принятой им на себя защиты выражающееся на практике в нарушении этого запрета.

Законодательный запрет на отказ адвоката от принятой им на себя за­щиты повы­шает эффективность деятельности адвоката-защитника, по­скольку содержит в себе право­вые, нравственные и психологические начала защиты, которые раскрываются в работе.

Одним из основных условий оказания квалифицированной юридиче­ской помощи доверителю является правильное определение позиции по делу, поскольку ошибка в её вы­боре может привести к оставлению обви­няемого без защиты, повлечь вредные для пра­восудия последствия.

Анализ положений УПК РФ, точек зрения (, , ) и этимологической характери­стики категории «позиция» приводит к выводу, что под позицией за­щитника следует понимать его мнение относи­тельно предъявленного обвинения под­защитному, выраженное через средства и спо­собы защиты, не запрещённые УПК РФ.

Позиция адвоката-защитника далеко не всегда выявляется в досудеб­ном производ­стве. И нередко это объясняется тем, что защитники считают заявление ходатайства, на­правленного на устранение недоработок следствия, невыгодным, так, с их точки зрения, подобное ходатайство более эффективно заявить в суде, который рассмотрит его более эффективно, следователь же результаты выполнения такого ходатайства постарается ней­трализовать. Тем не менее, принимая то или иное решение, адвокат-защитник должен пом­нить, что защита должна быть своевременной и адекватной ситуации, права и за­кон­ные интересы подзащитного должны быть восстановлены и чем быст­рее - тем лучше, ведь его задача оказывать квалифицированную юридиче­скую помощь и, причём своевре­менно. Поэтому, если всё же он приходит к выводу о не­обоснованности обвинения или его неправильной квалификации, то по­зиция защиты должна быть изложена в соответст­вующем ходатайстве, жа­лобе и таким образом, чтобы следователь не смог нейтрализовать её по­след­ствия.

В третьем параграфе главы второй «Участие адвоката (защитника) в доказы­ва­нии как важнейший элемент защиты конституционных прав и за­конных интере­сов дове­рителя в уголовном судопроизводстве» даётся харак­теристика деятельности адвоката-за­щитника при участии в доказывании, раскрываются её ключевые моменты и таким об­разом, показы­вается её зна­чение как важ­нейшего элемента защиты конституционных прав и за­конных интересов до­верителя.

Одни авторы считают, что адвокат-защитник вправе участвовать в до­казыва­нии (­динер, , ), другие – (­чинин, , ) обязан участвовать в доказыва­нии.

На основе анализа законодательства делается вывод, что на адвоката возлагается общая обязанность использо­вать все не за­прещенные УПК РФ средства и способы за­щиты, то есть права (ст. 53 УПК РФ) в целях защиты прав и законных интересах подза­щитного.

Когда у защитника отсутствуют в наличии оправдательные доказатель­ства, свиде­тельствующие о невиновности или меньшей виновности подза­щит­ного в предъявленном ему обвинении, то это не означает, что винов­ность его подзащитного в данном случае бу­дет доказана и адвокату-защит­нику не уда­лось выполнить свою обязанность по участию в доказывании. В подоб­ном слу­чае защитник просто обязан использовать презумпцию не­ви­новности, ко­гда тезис невиновен доказывается путём указания на необосно­ванность те­зиса виновен, выдвинутого обвинением, в частности, путём кри­тики лежа­щих в ос­нове обвинения доказательств, указанием на версии, опро­вергающие версию обвинения полно­стью или частично или указанием на не­достаточ­ность доказа­тельств, лежащих в основе обвинения.

В вопросе проведения адвокатом-защитником так называемого парал­лельного или ад­вокатского расследования существуют различные точки зре­ния: одни считают (, , ), что адво­кат вправе его проводить, другие (, , П. А. Лу­пинская, , ), что - не вправе.

Автор анализирует положения УПК РФ в вопросе собирания доказа­тельств и при­ходит к выводу, что защитник не вправе прово­дить параллель­ное или адвокатское рассле­дование путём собирания доказательств наравне со стороной обви­нения.

Деятельность защитника по собиранию доказательств носит опосредо­ванный ха­рактер, реализуемый через деятель­ность лиц, ведущих произ­вод­ство по делу, законода­тель не урегулировал процедуру собирания доказа­тельств за­щитником, поскольку она не носит процессуальный характер, а является «предпроцессу­альной» или непроцес­суальной деятельностью за­щитника.

Рассматриваются проблемные аспекты участия адвоката-защитника в оценке отно­симости, допустимости, достоверности и достаточности доказа­тельств.

Изучаются аргументы сторонников «асимметрии правил допустимости дока­за­тельств» (, , ) и делается вывод, что они не соответствуют за­конодательству РФ. Кроме того, указывается, что вопрос об «асимметрии правил допустимости доказа­тельств», по своей сущности, является, с одной стороны, про­блемой должного право­применения со стороны обвинения и со стороны суда, а с другой – не в полной мере верой адвока­тов-защитников в силу положе­ний закона, пре­зумпции невиновности для защиты прав и за­кон­ных интере­сов подзащит­ного. Но подобные проблемы, не законодательного, а право­применительного характера, не могут являться основанием для при­знания существования «асимметрии правил допус­тимости доказательств».

Рассматриваются точки зрения , , ­ского, в вопросе, вправе ли адвокат использовать или представлять оправдательное доказательство, в достоверности которого он сомневается и делается вывод, что их ис­пользование допустимо потому, что в законе нет такого запрета. Единст­венное, что при этом дол­жен учитывать адвокат, так это то: не скажется ли их исполь­зова­ние неблагоприятно на под­защит­ном.

Глава третья «Использование данных криминалистики адвокатом (защит­ником) в уголовном судопроизводстве как необходимое условие реа­лизации ква­лифици­рованной юриди­ческой помощи» состоит из трёх пара­графов.

В параграфе первом главы третьей «Понятие и основные элементы криминалисти­ческого обеспечения деятельности адвоката (защитника) в уго­ловном судопроизводстве» не только определяется понятие криминали­стиче­ского обеспечения дея­тельности адвоката-защитника в уголовном су­допро­изводстве, но и обозначаются его ос­новные элементы.

Криминалистическое обеспечение деятельности ад­воката-защитника в уголовном судопроизводстве – это основанная на криминалисти­ческих зна­ниях, умениях и навыков их использования, такая деятельность адвоката-за­щитника, которая по­зволяет ему эффек­тивно и быстро осущест­влять защиту прав и законных интере­сов доверителя.

К основным элементам криминалистического обеспечения деятельно­сти адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве следует отнести так­тику и методику защиты.

В литературе одни учёные () полагают, что тактика и ме­тодика за­щиты являются на­правлением исследования в юридической науке, другие (, , ­хопуло), что за­щитник про­сто исполь­зует в своей деятельности положения криминалистики, а потому нельзя говорить ни о ка­ком направлении исследо­вания.

Действительно, и это никто не отрицает, что защитник использует в своей деятель­ности положения криминалистики. Но он не может приспосо­бить все положения крими­налистики к своей дея­тельности, поскольку кри­миналистика, прежде всего, разрабатыва­лась и разрабатывается для обеспе­чения деятельности такого субъекта как следователь, представляющего сто­рону обвинения, обладающего властными полномочиями по осуще­ствлению доказывания. Он же, защитник призван осуществлять защиту от обвинения, он не об­ладает властными полномочиями по доказыванию, он лишь участ­вует в нём, исполь­зуя при этом все средства и способы защиты, не запре­щённые УПК РФ, кроме того, его про­цессуальное положение отлично от по­ложения следователя. Из этого следует, что должны разрабатываться крими­налистические положения свойственные деятельности за­щитника. И это воз­можно потому, что накоплено достаточно эмпирического материала по уча­стию защитника как в отдельных следственных действиях (тактика защиты), так и в целом по делам определённой категории (методика защиты). Когда на основе системати­зации и обобщения деятельности защитника по определен­ным критериям (например, участие в до­просе обвиняемого) можно вывести опре­делённые закономерности деятельности защит­ника по использованию им средств и способов защиты, не запрещённых УПК РФ при его реакции на то или иное действие, бездействие со стороны обвинения. Таким образом, сле­дует говорить о таких закономерностях предмета криминалистики, где дея­тельность адво­ката имеет специфику. К этим закономерностям можно от­не­сти: закономерности участия защитника в собирании, проверке, оценке и ис­пользовании доказательств и основанных на познании этих закономерно­стей специальных методах и средствах – тактических приёмов защиты, мето­диче­ских рекомендаций по работе с доказательствами, организации и пла­ни­рова­нии деятельности защитником и т. д. Остальные же закономерности предмета кри­миналистики – закономерности механизма преступления, воз­никновения информации о преступлении и его участниках – носят объектив­ный и общий характер, не зависят от воли участников доказывания, но их по­знание и даль­нейшее использование в доказывании как у следователя, так и защитника различны в соответствии с процессуальным положением каждого из них, ха­рактера и специфики деятельности в уголовном судопроизводстве, целевой направленности. Следовательно, деятельность защитника в рамках тактики и методики защиты впи­сывается в систему криминалистики и в то же время имеет в ней определенное самостоя­тельное место.

Из этого следует, что тактику и методику защиты следует рассматри­вать соответ­ственно как подсистемы криминалистической тактики и мето­дики.

Поскольку в литературе существует множество различных определе­ний кримина­листической тактики и методики, то целесообразно в качестве базовых, исходных опреде­лений методики и тактики использовать те опреде­ления, которые получили наибольшее распространение и признание в лите­ратуре. Полагаю, что такие определения дал ­кин в своих работах.

На основе его позиции и точек зрения на тактику защиты (, ­ломеевой, ёва) даётся авторское определение тактики защиты.

Во втором параграфе главы третьей «Методика защиты как основ­ной элемент криминалистического обеспечения деятельности адвоката (за­щитника) в уголовном судо­производстве» раскрываются понятие методики защиты, её структура и соотношения ме­жду её элементами.

Методика защиты – это подсистема криминалистической методики, со­стоящая из системы научных положений и разрабатываемых на их основе ре­ко­мендаций по оптималь­ному использованию адвокатом-защитником средств и способов защиты, не за­прещённых УПК РФ, в уголовном судо­произ­водстве (до­судеб­ное и судебное производ­ство), направленных на за­щиту прав и законных ин­тересов подзащитного.

Методики защиты в своей основе должны быть частными, то есть раз­раба­ты­вае­мыми по определённой категории уголовных дел.

Специфика со­держания частных методик защиты зависит от стадии уголовного су­допроизводства и от статуса лица, в отношении которого осу­ществляется уголовное пре­следование.

В общем виде структуру частной методики защиты должны составлять: а) обстоя­тельства, подлежащих доказыванию по определённой катего­рии уголов­ных дел и крими­налистическая характеристика соответствующего вида преступле­ний; б) типичные защит­ные ситуации, версии и планирование защитником своего уча­стия в уголовном судопро­изводстве (или его части); в) особенности участия защит­ника с использованием не запре­щённых УПК РФ средств и способов за­щиты в производстве отдельных следственных (су­деб­ных) действий в целях защиты прав и законных интересов подзащит­ного.

Каждый из элементов структуры частной методики защиты раскрыва­ется.

В литературе (, , ) был поднят вопрос о необходимости и целесообразности существования такого элемента криминалистиче­ской методики как криминалистической характе­ристики преступлений. Автор анализи­рует их аргументы и приходит к вы­воду, что криминалистическая характеристика престу­плений как на­учная ка­тегория доказала свою жизнеспособность в тео­рии и на практике.

В работе детально раскрываются особенности версионной работы ад­воката-защит­ника в ходе уголовного судопроизводства с примерами, показы­вающими насколько велико и значимо умение защитника строить версии для защиты прав и законных интересов дове­рителя.

Участие адвоката-защитника в производстве следственных и судебных действий имеет такие характерные для них в целом особенности как:

·  отсутствие властных полномочий у адвоката-защитника, он не прово­дит следствен­ное либо судебное действие, а только участвует в нём;

·  одна цель – защита прав и законных интересов подзащитного;

·  один путь – путь выявления обстоятельств, оправдывающих или смяг­чающих наказа­ние;

·  использование только средств и способов защиты, не запрещённых УПК РФ.

С точки зрения криминалистики средства и способы защиты, не запре­щённые УПК РФ это тактические приёмы защиты.

Тактический приём защиты – это наиболее оптимальный способ дейст­вия защит­ника с учётом складывающейся за­щитной ситуации в целях за­щиты прав и законных ин­тересов доверителя.

Повысить эффективность участия адвоката-защитника в производстве следствен­ного и судебного действий позволяет тактическая комбинация, под которой следует по­нимать использование определённого сочетания тактиче­ских приёмов, направленных на решение конкретной задачи.

В параграфе третьем главы третьей «Тактические особенности ока­зания ад­вокатом (защитником) квалифицированной юридической помощи при исследовании доказательства, полученного с использованием специаль­ных знаний» исследуется специфика тактики работы адвоката-защитника с таким ви­дом доказательства как заключение и показания эксперта, представ­ляющим наибольшую сложность на практике.

Автор раскрывает особенности заключения эксперта как доказатель­ства и под­чёркивает его важность в деятельности адвоката-защитника.

Как и каждое доказательство, заключение эксперта подлежит оценки с точки зре­ния отно­симости, допустимости и достоверности.

Как показывает практика, судебные экспертизы, не относящиеся к делу, довольно редкое явление, а вот, что касается отдельных вопросов, на которые эксперт отвечает в своём заключе­нии, то подобное ещё имеют место в действительности. Естественно, на это защитник обращает внимание, отме­чая, что выводы эксперта по таким экспертизам или отдельным вопросам не имеют доказательственного значения.

Защитник должен проверить соблюдён ли, предусмотренный уго­ловно-про­цессу­альным законом, порядок производства судебной экспер­тизы, кото­рая проводится только после возбуждения уголовного дела. Об этом он мо­жет судить, ис­ходя из анализа опреде­лённого круга процессуаль­ных доку­ментов, которые приводятся и анализируются в ра­боте.

При оценке допустимости заключения эксперта защитник должен также проверить, не подлежит ли эксперт отводу, то есть, не заинтересован ли он в исходе дела и доста­точно ли компетентен.