Основные положения УПК РФ: новации и традиции (стр. 4 )

2) полученные соответствующим должностным лицом, только из определенных законом источников и в порядке, установленном и допускаемом УПК РФ – ч. 2 ст. 74 (т. е. это допустимость, если нет признака недопустимости по ст. 75 УПК);

3) проверенные и оцененные как достоверные, соответствующие действительности, а в совокупности – как достаточные – по ст. 77, 87, 88, 196 УПК (т. е. имеющие достоверность и достаточность).

Далее юристам-практикам важно иметь представление о понятиях использования и классификации доказательств в уголовно-процессуаль-ной деятельности. Так, при принятии решений доказательства обязательно должны быть проанализированы, в тексте некоторых процессуальных документов – при необходимости указаны, а в обвинительном заключении или акте обязательно – в перечнях систематизированных доказательств – как обвинения, так и защиты, при этом точно названы – вид, (т. е. процессуальная форма) каждого и кратко его относимость. Доказательства могут быть классифицированы: как прямые, т. е. прямо указавшие на обстоятельства из ст. 73 УПК, либо косвенные, т. е. через другие обстоятельства, как первоначальные или производные. Иногда закон и практика выделяют: явные (следы) или иные, в том числе микро, макро; уникальные, единоличные или множественные (до массовых); на бумажных, электронных и иных носителях, не требующих либо требующих перевода-преобразования в доступную информацию. Законодательство и теория доказательств иногда подразделяют досудебные и судебные доказательства, в том числе по вновь открывшимся обстоятельствам (ч. 3 ст. 413) или новым – ч. 4 ст. 413 УПК.

Таким образом, доказательство это не сам по себе объект, а его свойства, признаки: относимость, допустимость, достоверность, а для их совокупности – еще и достаточность. В ч. 2 ст. 74 действующий российский УПК перечислил и назвал следующие виды или процессуальные формы доказательств: 1) показания при допросе; 2) протоколы следственных и судебно-следственных действий; 3) заключения экспертов; 4) вещественные доказательства и 5) иные документы. Далее кратко о каждом из названных:

1) показания – только при допросе; только определенных законом лиц, а именно – свидетеля (ст. 56 УПК), потерпевшего (ст. 42), подозреваемого (ст. 46) и обвиняемого, подсудимого (ст. 47); по аналогии со свидетелем может быть допрошен и гражданский истец, ответчик, законный или другой представитель (ст. 44, 54, 48, 55, 426, 428, 437, 441 УПК); только в исключительных и указанных в УПК случаях в суде вместо показаний подсудимого, потерпевшего или свидетеля могут быть использованы протоколы прежних допросов этих лиц (ст. 276, 281, 247);

2) протоколы следственных действий и судебного (?) заседания – т. к. в ст. 83 нет расшифровки, то надо см. гл. 24–27 и п. 19 и 32, 33 ст. 5 УПК, в частности, п. 19 ст. 5 содержит общее и очень важное законодательное разъяснение неотложных следственных действий, производимых органом дознания после возбуждения уголовного дела, по которому следствие обязательно, с целью незамедлительного выявления и фиксации доказательств по делу (а иногда не только по этому делу – ч. 2 ст. 155 УПК); следственные – это особый вид процессуальных действий, цель которых получение и проверка доказательств (по-старому «следов»); что касается судов первой и апелляционной инстанций, то их действия, наверное, нужно бы называть судебно-следственными, т. к. их названия хотя и аналогичны следственным, но у них все специфично – их перечень и цели, условия и порядок проведения, фиксации и оформления.

При досудебном производстве, не только на мой взгляд, можно и нужно считать в качестве следственных (в широком смысле слова) все действия дознавателя и следователя, иногда специалиста и эксперта, которые указаны в УПК РФ и в соответствующих бывших приложениях к ст. 475, 476: 1) осмотр; 2) эксгумация трупа человека; 3) освидетельствование живого человека; 4) выемка; 5) обыск; 6) следственный эксперимент; 7) наложение ареста на почтово-телеграфные отправления (включая их осмотр, выемку); 8) контроль и запись телефонных и иных переговоров; 9) допрос; 10) очная ставка; 11) проверка показаний (ранее допрошенных) на месте; 12) предъявление для опознания; 13) получение образцов; 14) назначение и производство экспертизы; 15) помещение в медицинский стационар; 16) наложение ареста на имущество, деньги, счета (включая осмотр); 17) назначение и производство ревизии, налоговой и иной документальной проверки; 18) задержание по подозрению; 19) принятие явки с повинной или другого сообщения о преступлении, включая из-за рубежа. Итоговые документы всех указанных действий могут быть относимыми и допустимыми доказательствами, но формально не все они считаются протоколами следственных действий в узкоспециальном смысле, например № 13, 15, 16, 17, 18 и 19. Кроме того, УПК РФ рассматривает в качестве самостоятельного вида доказательств именно показания, изложенные в протоколе допроса, но не сам протокол и, прежде всего, выводы эксперта, а не сам по себе документ;

3) заключение эксперта, а при необходимости и показания эксперта – только для уяснения этого документа, но не для подмены его и выводов: см. ст. 57; ч. 1, 2 ст. 80; ст. 196, 204, 205, 206, 282, 283; ч. 3, 4, 5 ст. 413 УПК; Закон о государственной судебно-экспертной деятельности в РФ (с изм., доп.) и ст. 292, 302, 307 (примеч.) УК РФ; повторюсь, доказательственное значение представляют, прежде всего, выводы эксперта (-ов), которые могут быть: категорическими (положительными или отрицательными); вероятными, тогда последние не могут быть в основе обвинения и тем более обвинительного приговора (см. п. 13 известного постановления Пленума Верховного суда СССР от 01.01.2001).

В ст. 196 УПК РФ, аналогично ст. 79 УПК РСФСР, определены случаи, когда по любому уголовному делу обязательным является именно это следственное действие (экспертиза) и этот вид доказательства, т. е. заключение эксперта: о причине смерти; характере и степени вреда здоровью (физическому, психическому); а при обоснованных сомнениях – о психическом состоянии подозреваемого, обвиняемого (подсудимого), о возрасте, о способности самому (самой) защитить свои права, правильно воспринимать обстоятельства по делу, давать об этом показания, участвовать в досудебном или судебном производстве (почти все это относится к потерпевшим и свидетелям); см. также: Новые Правила определения степени тяжести вреда, причиненного здоровью человека // Российская газета, 20августа.

В УПК РФ был снят запрет производить экспертизу и тому лицу, которое по данному делу ранее участвовало в качестве специалиста (при осмотре и пр.), но ведь остаются основания для самоотвода и отвода, если обнаруживается недостаточная компетентность или чрезмерная заинтересованность, подчиняемость: ч. 2 ст. 70 УПК. К «старым» проблемам были добавлены новые, например, о допустимости назначения (и производства) экспертизы до возбуждения уголовного дела и до получения прокурорского согласия на возбуждение уголовного дела (ч. 4 ст. 146 УПК), что теперь исключено новациями 2007 г. Но и сегодня не стало яснее, например, с получением «основополагающих» доказательств по делам частного обвинения по ч. 1 ст. 115 УК (о причинении легкого вреда здоровью), по ч. 1 ст. 116 (о побоях) и т. д., а по делам о преступлениях, совершенных после 01.01.2007, где по УК и УПК предусмотрена конфискация, потребуется сложный комплекс оперразыскных, следственных и иных процессуальных действий, совокупность специфичных экспертных исследований и доказательств, чтобы при досудебном и судебном производстве, да и при исполнении соответствующих приговоров, было обеспечено реальное исполнение конфискаций;

4) вещественные доказательства (ст. 81, 82 УПК и бывшие формы процессуальных документов № 1, 3, 4, 5, 28, 44, 52, 70, 91, 145–147, 26сп и 43, а также п. 17 новой Инструкции о порядке представления результатов ОРД… от 17.04.2007 (Российская газета за 16.05.2007); как правило, из-за прямых связей с преступным деянием они незаменимы и являются объектами материального мира (а не идеального как сведения в виде показаний, признаний и т. п.). Нож, пуля, деньги «общака» всегда материальны, но они важны не столько «сами по себе», сколько явным наличием у них общих для любого доказательства свойств или признаков: относимости, допустимости и достоверности. Практика, теория и закон давно выработали и специальные требования-критерии, согласно которым (или хотя бы одному) материальный объект будет считаться вещественным доказательством:

• если он использовался как орудие преступления либо готовился для этого;

• был объектом преступного и иного неправомерного посягательства;

• сохранил на себе следы от применения орудия преступления либо от объекта посягательства;

• был или является результатом, включая доход, от преступления (-ий), как правило, длящихся или латентных, указанных или перечисленных в ст. 1041 УК РФ, а также других с признаками преступного или иного неправомерного посягательства, к примеру, по данным финансового мониторинга и некоторых иных служб;

• любой другой объект (материализованного мира), если он содержит в доступной форме сведения, с помощью которых могут быть установлены обстоятельства, которые имеют значение по делу – так называемы производные вещественные доказательства, «меченые» банкноты, ксерокопия несохранившегося документа и т. п.

И ранее, и особенно сегодня, по делам о преступлениях коррупционных, экономической направленности, средней тяжести, тяжким и особо тяжким преступлениям, всегда надо соблюдать обязательный процессуальный минимум – алгоритм при юридическом формировании, «рождении» любого «вещдока»:

1. Точно зафиксировать кто, когда, где, что и как обнаружил первоначально и «особые приметы» обнаруженного материального объекта.

2. Процессуальный осмотр – целесообразно с участием специалиста и понятых; при этом не должно быть сомнений в том, что осматривают именно тот, ранее обнаруженный объект, фиксируют и детализируют его «особые» и иные приметы.

3. Правомочное должностное лицо выносит постановление о признании объекта вещественным доказательством по конкретным признакам относимости, включая хотя бы один из указанных в ст. 81 УПК (в редакции 2006, 2007 гг.).

4. Иные документы (ст. 84 УПК), иными словами «другие документы», а не те, что были определены и рассмотрены ранее – как протоколы, заключения экспертов или документы-вещественные доказательства; иные документы (далее – ИД) являются самостоятельным видом доказательств, но они также не могут быть анонимными или секретными, неподлежащими для ознакомления и проверки; они могут быть в любой доступной форме, получены от официальных и прочих лиц, однако за исключением тех, кто ведет производство по данному делу. Разумеется, что ИД всегда должны содержать сведения об обстоятельствах, которые имеют то или иное, косвенное или прямое отношение к уголовному делу (т. е. тот же признак относимости); но весьма могут быть своеобразны признаки допустимости и достоверности ИД: прежде всего, у таких процессуальных документов, которые в действующем УПК формально не отнесены к следственным действиям и протоколам, например, задержание с поличным, явка с повинной, наложение ареста на имущество, на ценные бумаги и пр. В совокупности ИД вполне могут быть доказательствами, особенно на первоначальных этапах процесса, но, как правило, не могут быть основой обвинения и, тем более, обвинительного приговора.

Впервые появившиеся в Конституции РФ и УПК РСФСР новации о недопустимых доказательствах сначала не привлекли особого внимания юристов-практиков, даже у адвокатов, но затем стали чуть ли не главными средствами защиты от обвинения. Если в ч. 2 ст. 50 Конституции России сказано, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (УПК, но не только!), то в ч. 3 ст. 7 УПК РФ дополнено: «нарушение норм настоящего Кодекса дознавателем, следователем, прокурором или судом влечет недопустимость полученных таким образом доказательств». В УПК РФ 2001 г. включена специальная ст. 75. «Недопустимые доказательства» (т. е. «не доказательства»):

– так, в ч. 1 ст. 75 дан общий и оценочный признак недопустимости, т. е. нарушение принципиально важного правила получения соответствующих доказательств, которые поэтому не могут быть в основе обвинения (п. 1–4 ч. 1 ст. 73) и не должны использоваться при доказывании любого из обстоятельств, указанных, прежде всего, в ч. 1 ст. 73 УПК;

– в ч. 2 ст. 75 содержатся конкретные и не исчерпывающие случаи, когда доказательства считаются недопустимыми: п. 1 – если показания даны лицом при допросе в отсутствие адвоката, но в суде этим же лицом показания не подтверждены либо подсудимый отказался от дачи показаний;

– п. 2 – если показания любого лица основаны на непроверяемых «источниках»: слухах, предположениях, «нетрадиционных» методах, в том числе лай-детекторах либо традиционных, таких как «вали на… мертвого, неизвестного, уехавшего «за бугор», психобольного, наконец «на мента»…

– п. 3 – все другие виды доказательств, если было нарушено какое-то из обязательных правил типа гарантий (по Конституции, УПК либо другому федеральному закону), когда это нарушение существенно повлияло или могло повлиять на доказанность обстоятельств, прежде всего, п. 1–4 ч. 1 ст. 73 УПК, и если это нарушение затем не могло быть устранено (дознавателем, следователем, их руководителями, прокурором или в суде): см. соответствующие постановления Конституционного суда России от 01.01.2001 № 18 и Пленума Верховного Суда от 01.01.2001 № 1 п. 2 и др.

После надлежащей проверки и оценки представленных или полученных ими материалов дознаватель, следователь либо суд должны вынести специальное постановление о признании доказательства недопустимым: ст. 88 ч. 3, 4; 235; 475, 477 УПК и бывшее приложение почему-то лишь для суда и судей № 26. Надо полагать, что каждое такое доказательство может быть признано недопустимым не «вообще», а только по конкретному признаку, точнее, по его отсутствию, т. е. относимости, достоверности или допустимости. И допустимость либо недопустимость также должны быть конкретизированы: либо это недопустимый субъект УПД или такой же источник доказательств или недопустимые – способ получения, проверки или изъяны процессуального оформления – принципиальные, а не технические, невосполнимый, т. е. все это так называемые «корни отравленного дерева». В теории и на практике известно также о требованиях «асимметрии допустимости доказывания», но только почему-то для адвокатов, о допустимости, например, только для них и их клиентов всего, что прямо не запрещено УК и УПК РФ (ч. 2 ст. 16, п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК; ст. 303 УК и др.).

В чем особенности самого хода процесса доказывания по уголовным делам, его основных элементов и специальных правил: см. об этом ст. 85–88 и 89, 90 УПК и бывшие приложения-формы, судьба которых неясна.

Первый по логике и закону этап или элемент – это «собирание доказательств» (ст. 86), точнее, не доказательств еще, а сведений о том, что произошло, кто причастен и т. д.: п. 1–8 ч. 1 ст.73 УПК; собирание включает и представление возможных доказательств по требованию должностных лиц органов расследования или суда, по собственной инициативе «со стороны»; как правило, собирают возможные доказательства только указанные лица и только следственными, в суде судебно-следственными, а также некоторыми иными, но процессуальными действиями; представлять возможные доказательства могут адвокаты, их клиенты, частные лица, частные детективы и т. д.; собираемые и представляемые сведения, документы и другие объекты вводятся в уголовное дело только через допустимый вид (форму) доказательств, конечно, относимых и достаточно достоверных, что указано в (п. 361 ст. 5 и ст. 89 УПК), а также в межведомственной Инструкции 17.04.2007 о порядке представления результатов ОРД (Российская газета. 20мая).

Собирание и представление возможных доказательств адвокатом определено ч. 3 ст. 86 УПК и ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ (с изм. и доп.); при этом адвокат вправе:

• произвести опрос лиц с их согласия;

• запросить (и получить, так как выдать обязаны) необходимые справки, характеристики и иные документы (в подлиннике или заверяемые копии);

• использовать высококвалифицированных переводчиков и других специалистов, не исключая частных детективов и охранников (ст. 58, 59, 60 УПК, ст. 188 ГПК РФ);

• получать своевременно соответствующие уведомления, копии основных процессуальных документов, а по окончании досудебного и судебного производства (в судах первой и апелляционной инстанций) и копии других документов, за исключением, определенных в законодательстве.

Второй элемент УПД – проверка доказательств (ст. 87), а в суде и своего рода «перепроверка» и исследование; это также, как собирание доказательств, активная практическая и интеллектуальная деятельность, обязанность определенных законом должностных лиц и судей судов всех инстанций; вместе с тем, право адвокатов и иных участников; при этом проверка доказательств может быть не только путем следственных, судебно-следственных и других процессуальных действий, но и иными, но не запрещенными законом способами: см. указанные ранее ч. 3 ст. 86, ч. 3 ст. 6 и пр. В УПК есть и специально предназначенные, прежде всего, для проверки следственные действия:

• проверка показаний ранее допрошенных лиц (на месте преступления и т. п.) – ст. 194;

• очная ставка – ст. 192 (в суде – так называемы перекрестный допрос и пр.);

• предъявление для опознания – ст. 193;

• следственный эксперимент – ст. 181;

• контроль и запись переговоров – ст. 186 (по делам о преступлениях средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлениях);

• экспертизы, в том числе и особенно дополнительная, повторная, комиссионная или комплексная, да и сам допрос эксперта по его заключению – ст. 196, 200, 201, 205, 207;

• правила о ведомственном контроле руководителей органов дознания и следственных органов, надзор прокурора, судебный контроль при производстве определенных законом оперативно-разыскных, процессуальных и следственных действий – см. ст. 29, 165 и другие с учетом новаций 2007 г.;

• допустим в суде допрос, в том числе перекрестный, понятых, специалистов, оперработников, дознавателей и следователей, но не о факте расследуемого деяния или о «признании» лица, а только о производстве какого-то действия согласно закону (УПК, «О милиции», «Об ОРД» и т. д.)… Что касается использования для проверки доказательств «детектора лжи» и других способов нетрадиционного характера, то это дело вкуса, и лучше об этом не скажешь, чем сказали некоторые авторы в своих работах: , Криминалистика и паракриминалистика: научно-практическое и учебное пособие. М.: Изд-во БЕК, 1996; Психофизиологическая экспертиза // Законность. 2007. № 3.

Третий элемент УПД – так называемая «свобода» оценки доказательств (ст. 17 УПК), которая должна производиться, тем не менее, только по некоторым специальным правилам оценки доказательств, причем по любому уголовному делу; при общности таких законоположений условно можно различить оценку доказательств предварительную и итоговую (например, при окончании расследования), а в судах – до вступления в законную силу судебного решения и после, когда, к примеру, приговор именем Государства обретает, по сути, силу Закона, обязательного для всех, кого он прямо и косвенно касается.

Оценка каждого доказательства на его относимость, допустимость и достоверность, а совокупности доказательств и на их достаточность – деятельность внешне пассивная, но внутренне – это самая напряженная работа, прежде всего, интеллектуальная работа профессионалов, т. е. дознавателя, следователя, их руководителей, эксперта, прокурора, адвоката и судей, по некоторым делам в суде – еще и при участии присяжных заседателей, что чаще усложняет, чем упрощает работу профессионалов.

Практика, законодательство и теория УПД выработали определенные правила (своего рода «Заповеди») для собирания, проверки, оценки и использования доказательств по уголовному делу:

1. Закон определил различные степени процессуальной самостоятельности, независимости и свободы оценки доказательств для различных участников уголовно-процессуальной деятельности.

2. Никакое доказательство не должно иметь заранее установленной силы и… «бессилия».

3. Один процессуальный источник (вид или форма доказательства) может давать несколько доказательств, а совокупность источников – только одно доказательство.

4. Только юридически доказанное существует юридически, а недоказанное, например, участие означает юридически доказанное неучастие.

5. Существенные сомнения необходимо устранить, а неустраненные – используются только в интересах обвиняемого и подсудимого.

6. Основой обвинения не могут быть доказательства, которые невозможно проверить.

7. Все, что в основе подозрения или обвинения должно иметь особую доказательственную значимость по данному делу, почему должно быть и особо фиксируемо, охраняемо и сохраняемо.

8. Одно доказательство, тем более признание, еще не полное, т. е. недостаточное, доказательство, в том числе и по делам о так называемой «сделке о признании» (ст. 28 УПК).

9. Даже alibi , тем более, повторяющееся (как modus operandi), может оказаться уликой поведения, доказательством соучастия, что подлежит проверке.

10. Показания основных участников, как со стороны обвинения, так и защиты, должны быть «опредмечены» – вещественными доказательствами, выводами и заключениями экспертов, другими документами, а те же «немые свидетели» должны найти свое место и в показаниях допрошенных лиц… Причем не только при допросах, но также и при очной ставке, проверке показаний на месте, следственном эксперименте и т. п. Это не должно быть формальным так называемым «закреплением признания», надо стараться искать и находить что-то новое, уточняющее, что ранее не было обнаружено и зафиксировано.

С учетом категорий обучающихся и форм обучения необходимо уточнить некоторые особенности правил использования в качестве доказательств по уголовному делу результатов оперразыскных мер (ОРМ), т. е. негласной деятельности и административных мер (АМ) милиции общественной безопасности. Напрямую результаты этих мер не могут использоваться как доказательства по уголовным делам, т. к. им «не хватает» допустимости, хотя налицо может быть и относимость и достоверность. Результаты ОРМ или АМ на практике часто используют в качестве фактического повода для возбуждения уголовного дела или возобновления приостановленного либо прекращенного производства, как основание для проведения следственных и иных процессуальных действий, принятия соответствующих мер процессуального принуждения, для обеспечения личной безопасности участников, при процессуально-профилактических действиях, выдвижении и отработке версий, составлении и реализации планов раскрытия и расследования преступлений.

В принципе для того, чтобы непроцессуальная информация становилась по уголовному делу допустимым доказательством надо применить процессуальный способ введения результатов ОРМ или АМ в материалы этого дела в качестве одного из видов доказательств, указанных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, чаще всего, в форме вещественного доказательства или иного документа, включая протоколы явки с повинной, задержание с поличным и другие. Статья 89 (Использование в доказывании результатов ОРД) состоит из одного предложения, которое содержит, по сути, лишь запрет на использование результатов ОРД, если они не отвечают требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам… На мой взгляд, это полностью относится и к результатам любых иных мер, принимаемых согласно КоАП, НК, ТК, ГПК, УИК РФ и т. д. При этом и при первоначальном получении информации непроцессуального характера, и затем при переводе ее в определенный вид (форму) доказательства по уголовному делу надо соблюсти законоположения ч. 2 ст. 50 Конституции России и положения других, т. е. федеральных конституционных законов, «просто» федеральных, поскольку существенное их нарушение, а не только одного УПК, может превратить доказательство в недопустимое – п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК.

Разумеется, свое важное значение имеет и соблюдение подзаконных актов МВД РФ и других, полностью соответствующих Конституции и не противоречащих иным законам и подзаконным актам, которые должны пройти регистрацию в Минюсте России и быть официально опубликованными в доступных СМИ, прежде всего в «Российской газете», если они затрагивают конституционные права и свободы граждан либо юридических лиц. В межведомственной Инструкции 2007 г., как и в документе 1998 г., определен общий порядок представления результатов ОРД дознавателю, следователю, органу дознания и следствия, прокурору и в суд. Среди общих положений о порядке представления результатов ОРД в качестве доказательств можно отметить, что: 1) только соответствующий руководитель определенного оперразыскного органа, подразделения, службы правомочен принимать решение в виде постановления о представлении конкретных сведений и материалов судье, прокурору, следователю или дознавателю; 2) при крайней необходимости и по определенным правилам с представляемых материалов может быть снят ограничительный гриф; 3) способ передачи и фактическая передача информации также должны обеспечивать как своевременность получения доказательства, так и их сохранность, а также надлежащее и правомерное их использование, обратную информационную связь и т. д.

В теории и законодательстве, на практике «имеют место» и так называемые формальные доказательства, т. е.: когда вообще не требуется особое доказывание общеизвестных фактов. По УПК РФ допускается действие преюдиций (ст. 90), презумпций (ст. 14; ч. 1 ст. 91; ст. 314; ст. 390; ст. 405 УПК), к последним можно отнести те же правила об обязательности экспертиз (ст. 196 УПК). В российских УК и УПК хуже стало с неформальными и «размытыми» критериями о возрасте, вменяемости и новациями о конфискации в качестве иной меры уголовно-правового характера.

В заключении о систематизации доказательств и других материалов по уголовным делам. Это важная часть практической и интеллектуальной работы профессионально подготовленных дознавателей, следователей до суда под контролем и надзором соответствующих руководителей органов дознания, следствия и прокуроров, а в суде при участии государственных и частных обвинителей, профессиональных судей и адвокатов. В УПК РФ и бывших приложениях-формах ключевых процессуальных документов, как правило, предписана обязательность обоснования их необходимыми доказательствами, а обвинительного заключения и обвинительного акта – специальными перечнями доказательств, как обвинения, так и защиты (см. ст. 220, 225 УПК и их формы – № 000, 163, которые используются, так как других пока нет). Важно тут заметить, что один вид доказательства, например, показания, может содержать доказательства и обвинения, и защиты. Кроме того, адвокаты и их клиенты (не только на стороне защиты) вправе заявлять ходатайства, жалобы о признании в качестве доказательств определенных документов, о допросе лиц в качестве свидетелей и т. п., и в результате по делу также могут быть получены допустимые доказательства. В перечнях доказательства должны быть точно названы – своим наименованием (согласно ч. 2 ст. 74) УПК и кратко указана относимость каждого (согласно п. 1–8 ч. 1 ст. 73 УПК); разумеется, указываются и соответствующий том, страницы, а не «листы» уголовного дела.

Определенная логика (хронологическая или иная) должна быть при систематизации доказательств в каждом из перечней, в том числе (по многоэпизодным делам) целесообразна разбивка перечней доказательств по эпизодам или по участникам: см. об этом известное Постановление Пленума ВС РФ , хотя сегодня и в нем должны найти отражение новации 2006–2007 гг. и, по сути, потребуется другое постановление… По той же логике и системе хронологической или иной надо указать и обстоятельства – как отягчающие, так и смягчающие наказание и даже список лиц, подлежащих вызову в суд. Об этом с учетом новаций см. также: Пятилетие УПК РФ // Законность. 2007. № 1; Использование возможностей судебной экспертизы // Законность. 2007. № 2;  Б. Соотношение судебных и следственных доказательств // Государство и право. 2006. № 9; Построение комплексов улик // Законность. 2006. № 10;  А. Роль защиты в формировании доказательственной базы // Государство и право. 2006. № 7;  Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М: Норма, 2005; «Асимметрия» правил оценки допустимости доказательств // Законность. 2007. № 3; Шейфер С. А. Обновление правовой регламентации доказывания по УПК РФ: шаг вперед? // Государство и право. 2004. № 12; Особенности доказывания по уголовным делам о терроризме; Анализ информации из электронных баз данных в следственной группе // Законность. 2007. № 4; Конституционность п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК // Законность. 2007. № 5; Надзор за законностью оперативно-разыскных мероприятий // Законность. 2007. № 6; Следствие по контракту // Российская газета. 20августа.

4. Меры процессуального убеждения и принуждения

Задержание, меры пресечения, сроки содержания под стражей, иные меры: ст. 2, 15 ч. 3, 17 ч. 3, 21–25, 55 ч. 3 и др. Конституции РФ; Законы о милиции, о прокуратуре, об адвокатской деятельности и адвокатуре, о содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых, о судебных приставах с учетом новаций 2006, 2007 гг. Кодексы – УК, ст. 88 ч. 6, 1041-3, 117, 294–296, 300–304, 307–312, 320, 321; УПК – ст. 5 п. 11, 111, 13, 15, 171, 18, 19, 21, 29, 381, 39, 411, 42; ст. 10, 11, 16, 37–39, 401, 41, 91–118, 128, 210, 237, 238, 396–399, 402 и бывшие приложения – соотв. формы процессуальных документов; постановления: Конституционного суда России от 01.01.2001 № 4 и Пленума Верховного суда России от 01.01.2001 № 1 п. 4–10, 12, 14, 16, 17; на местах в судах – обзор и рекомендации (12.10.2006), а также материалы в «Российской газете» (11.11.2006, 24.04.2007), «Областной газете» (13.03.2007) и др.

Наши предшественники – российские юристы очень давно и верно подметили, что в сложной механике уголовного процесса надо заботиться в равной мере о надлежащих скоростях, силе пара и тормозной системе… Меры процессуального убеждения и принуждения нацелены на выполнение общих и специальных задач, стоящих перед досудебным и (если процесс продолжается) перед судебным производством по уголовным делам. В сравнении с прежним законодательством и в УК, и в УПК не сократилось, а существенно увеличилось количество законных мер воздействия по отношению к физическим или юридическим лицам, если они препятствуют нормальному ходу расследования и, тем более, правосудию. Вместе с увеличением количества правовых (и процессуальных) мер убеждения и принуждения были значительно повышены требования к законности, обоснованности и своевременности их применения либо неприменения. Не все удалось реализовать за эти пять лет применения «новых» УК и УПК, потребовались существенные коррекции и новации.

В начале надо отметить, что имеются некоторые и самые обязательные общие процессуальные условия для применения любой из многочисленных мер убеждения и принуждения. Это: 1) наличие возбужденного уголовного дела + 2) надлежащее должностное лицо, ведущее досудебное или судебное производство по данному делу + 3) надлежащее лицо, к которому эта мера по закону и необходимости может быть применена + 4) наличие соответствующего основания и процессуального оформления. По сути такие же условия-требования обязательны и для решения вопроса о неприменении соответствующей меры. Несоблюдение и, тем более, заведомое нарушение этих условий, как правило, влечет очень значимые и обоюдоострые юридические последствия – и по УК, и по УПК: см. в пособии Приложение 1.

В действующем УПК РФ все разного рода процессуальные меры определены в три подгруппы: 1) задержание подозреваемого 2) меры пресечения 3) иные меры принуждения… «Иные» включают большой ряд таких процессуальных средств, среди которых надо, на мой взгляд, особо выделить наложение ареста на имущество, на ценные бумаги и счета (по ст. 115, 116 УПК РФ и бывшие, но действующие пока приложения – формы № 000, 851 и 91сп, 12 сп и др.). Это неразрывно связано, во-первых, с доказыванием и вещественными доказательствами по уголовным делам, во-вторых, с возмещением причиненного преступлением ущерба и, в-третьих, с реальным исполнением новации в виде конфискации как особой правовой (и процессуальной) меры уголовноправового характера: см. ст. 1041, 1042 и 1043 УК РФ (СЗ РФ. 2006. № 31 ч. 1 ст. 3452, а также изменения и дополнения по ФЗ № 87, № 90, № г. и другие.).

О задержании подозреваемого (ст. 91–96, 108 ч. 7 п. 3; ч. 11–13; ч. 3 ст. 210, 449 УПК). Это наиболее острая, кратковременная мера, как правило применяемая при очевидной причастности конкретного лица к преступлению, за которое (судом) может быть назначено лишение свободы. Так определено в ч. 1 ст. 91 и в ст. 423 УПК, но в ч. 6 ст. 88 УК РФ есть «подвох»: там сказано, что «не может быть назначено лишение свободы несовершеннолетнему в возрасте до 16 лет, совершившему впервые преступление небольшой или средней тяжести, а также остальным лицам в возрасте до 18 лет, совершим впервые преступления небольшой тяжести». Таким образом, эти лица не могут быть по УПК РФ ни задержаны как подозреваемые, ни заключены под стражу… На местах в свое время следовало бы внимательнее ознакомиться в судах с обзором Верховного суда России о правоприменительной практике 2005, 2006 гг. по вопросам о заключении под стражу, причем, не только в отношении несовершеннолетних.

По российским законам задержание по подозрению ранее всегда считалось неотложным следственным действием, которое, как правило, производилось полицией (по ст. 257, 258 УУС 1864 г.) либо милицией или иным органом дознания (см. ст. 122 и 87 УПК РСФСР 1960 г.); кстати, именно органом, а не так как сегодня, лицом, производящим дознание. По сути, таковым задержание должно быть и в настоящее время, хотя по ст. 91 УПК РФ (2001 г.) оно названо не следственным, а «просто» процессуальным действием, одной из мер процессуального принуждения, и сегодня пока не требует обязательного и официального участия руководителя органа дознания, следствия или прокурора в решении вопроса о задержании лица в качестве подозреваемого. В этом плане закон мог бы более полно и четко определить положение начальника подразделения дознания, иначе он окажется «слугой двух господ» – начальника ОД и прокурора, и причем без четко определенных в УПК процессуальных обязанностей и прав для рассматриваемой ситуации.