Способы защиты от «Недружественных поглощений» в гражданском праве России и Соединенных Штатов Америки (стр. 4 )

Доказано, что эффективность практического применения способов защиты от недружественных поглощений связана со спецификой правого регулирования процесса слияний и поглощений.

В диссертации сделан вывод о том, что правоотношения, связанные со слияниями и поглощениями как в Российской Федерации, так и в Соединенных Штатах Америки, регулируются нормами различной отраслевой принадлежности, поскольку связаны не только с гражданско-правовыми отношениями хозяйствующих субъектов, но и затрагивают публичный правопорядок, регламентируемый нормами административного права.

В третьем параграфе «Основные признаки недружественных поглощений в гражданском праве Российской Федерации и Соединенных Штатов Америки» проанализированы виды конкретных споров, рассматриваемых в судах Российской Федерации и США по вопросам недружественных поглощений. В результате изучения судебной практики автор приходит к выводу о том, что российские поглощения сопровождаются злоупотреблением субъективными гражданскими правами. На практике наиболее распространенными являются злоупотребления, связанные с порядком созыва и проведения общего собрания акционеров и злоупотребление правом на защиту. Решения судов по делам о недружественных поглощениях дают возможность выявить тенденции предупреждения недружественных поглощений и определить основные направления, в которых следует совершенствовать российское законодательство. Обобщение подобного опыта правоприменения, с одной стороны, связано с гражданско-правовым регулированием недобросовестного поведения хозяйствующих субъектов, с другой - касается нормативно правовых актов, регулирующих иные тесно связанные с поглощением правоотношения. В российской судебной практике встречаются решения, не удовлетворяющие исковые требования о виндикации акций из чужого незаконного владения. Одним из обстоятельств, обуславливающих сложность виндикации акций, является законодательная неурегулированность оснований и порядка истребования ценных бумаг у «добросовестного» приобретателя. Подобная возможность для незаконного перераспределения права собственности на акции тесно связана с иными несовершенствами российского законодательства. Например, отсутствие в ФЗ «Об Акционерных обществах» императивного положения об обязательном удостоверении обществом в получении акционером сообщения о проведении Общего собрания акционеров делает возможным поглощение общества посредством проведения поглощающей компанией, в отсутствие законных оснований, внеочередного общего собрания акционеров, на котором не присутствует собственник контрольного пакета акций общества. Повторное Общее собрание акционеров правомочно, если в нем приняли участие акционеры, обладающие в совокупности не менее чем 30% голосов размещенных голосующих акций общества. Таким образом, акционеры, обладающие в совокупности 16% голосов, могут принять решение без учета волеизъявления мажоритарного акционера, который не был уведомлен о проведении собрания общества надлежащим образом. Федеральный Закон «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»[5] не содержит требований об обязательном предоставлении в налоговый орган при регистрации изменений в Едином государственном реестре юридических лиц, не связанных с внесением изменений в учредительный документ, документов, подтверждающих законность смены единоличного исполнительного органа общества, тогда как личность генерального директора общества имеет существенное значение для предотвращения недружественного поглощения общества.

Во второй главе «Способы защиты акционерных обществ от недружественных поглощений: проблемы теории и практики» исследуются формы гражданско-правовой защиты акционерных обществ от недружественных поглощений, и анализируется возможность использования опыта Соединенных Штатов Америки для защиты российских акционерных обществ.

В первом параграфе «Классификация способов защиты акционерных обществ от недружественных поглощений» предложена классификация способов защиты акционерных обществ по четырем основаниям:

1.по степени вмешательства публичной власти;

2.по сфере правового регулирования;

3.по времени начала поглощения;

4.по субъекту, осуществляющему применение того или иного способа защиты.

Наиболее теоретически значимой для развития институтов международного частного права, с точки зрения автора, представляется классификация по степени вмешательства публичной власти. С учетом используемых на практике способов российских поглощений, публицизация частного права (публично-правовые ограничения частного права) представляется закономерным процессом, призванным защищать не только конкретные субъективные права экономически более слабой стороны, но и охранять интересы неограниченного круга лиц (публичные интересы), частью которых такие субъективные права и являются.

К числу способов защиты относят способы защиты, предусмотренные публичным правом, и способы защиты, реализуемые в рамках самозащиты акционерных обществ. Среди способов защиты, предоставляемых публичным правом, выделяют законодательное закрепление мер ответственности за правонарушения и возможность обращения в компетентные государственные органы. Практика самозащиты российских акционерных обществ, реализуемая посредством включения в устав обществ положений, призванных затруднить нежелательное поглощение, не столь развита, как в Соединенных Штатах Америки, несмотря на то, что устав общества наряду с его локальными актами, может на практике существенно снизить вероятность поглощения.

По сфере правового регулирования способы защиты акционерных обществ от недружественных поглощений делятся на способы защиты, используемые в сфере обращения ценных бумаг, и способы защиты, применяемые в сфере корпоративного управления и контроля.

Автором установлено, что в зависимости от характера недружественного поглощения, общегражданские способы защиты, предусмотренные статьей 12 Гражданского Кодекса РФ, могут применяться как в юрисдикционной, так и в неюрисдикционной форме. Отмечено, что если для юрисдикционной формы защиты общества необходимо обращение за защитой к государственным или иным компетентным органам (суд, арбитражный суд, третейский суд), которые в силу закона уполномочены принять необходимые меры для восстановления нарушенного права и пресечения правонарушения, то использование акционерами неюрисдикционной формы защиты возможно только в случае, если право уже нарушено.

В зависимости от времени начала поглощения способы защиты акционерных обществ подразделяются на превентивные и последующие способы защиты. Под превентивными способами защиты понимается деятельность акционерных обществ, направленная на предотвращение недружественного поглощения. К числу последующих способов защиты относятся действия, предпринимаемые юридическими лицами в случае неэффективности превентивных способов после начала недружественного поглощения.

Среди превентивных способов защиты выделены внутренние превентивные способы и внешние превентивные способы защиты акционерного общества от недружественных поглощений. Внутренние способы защиты представляют собой способы защиты, к которым общество может обратиться или не обратиться по-своему усмотрению. Установлено, что использование обществом таких способов защиты в наименьшей степени регламентировано государством. Внешние превентивные способы защиты связаны с законодательными предписаниями в области антимонопольного регулирования, обращения ценных бумаг и создания специализированных органов по защите прав и интересов акционеров.

Во втором параграфе «Сущность и виды превентивных способов защиты акционерного общества от недружественных поглощений в праве РФ и США» в сравнительном аспекте проведен анализ российского и американского законодательств в сфере превентивной защиты акционерных обществ от недружественных акционеров. Автором определены наиболее часто используемые российскими акционерными обществами превентивные способы защиты от недружественных поглощений.

К числу внутренних превентивных способов защиты, известных праву Российской Федерации, относятся: внесение в устав общества изменений, касающихся порядка созыва и проведения Общего собрания акционеров и Совета директоров, кумулятивного голосования, системы срочных и бессрочных соглашений с топ-менеджерами о выплате им значительной денежной компенсации в случае их увольнения. Практическое использование превентивных способов самозащиты весьма условно, ввиду специфики и быстроты российских поглощений.

Реализация в Российской Федерации внешних превентивных способов защиты от недружественных поглощений обеспечивается посредством установления контроля за соблюдением антимонопольного законодательства уполномоченными государственными органами, обязательных требований к деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг и установлением мер ответственности за ведение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. К числу внешних превентивных способов защиты относятся: «перекрестное» владение акциями; приобретение ценных бумаг посредством тендерного предложения, дополнительная эмиссия акций; передача акций в доверительное управление; выпуск американских депозитарных расписок (АДР) и американских депозитарных акций (АДА);

В ходе изучения приведенных выше превентивных способов защиты автором были выявлены основные законодательные пробелы, препятствующие эффективной защите акционерного общества превентивными способами. К наиболее значимым проблемам правового регулирования, в этой связи, предлагается отнести: отсутствие в ФЗ «Об Акционерных обществах» специальных требований в отношении членов Совета директоров общества; невозможность досрочного прекращения полномочий одного или нескольких членов Совета директоров; отсутствие ответственности членов Совета директоров за неисполнение обязанности по направлению акционерам общества добровольного или обязательного предложения о приобретении ценных бумаг общества, неопределенность в отношении порядка приобретения акций основного общества (дочернего общества) дочерним обществом (основным обществом) (перекрестное владение акциями), что делает возможным практическую ситуацию, когда дочернее общество может не являться зависимым в значении, придаваемом данному термину статьей 106 Гражданского Кодекса РФ; отсутствие в ФЗ «Об Акционерных обществах» «публичного» порядка приобретения 10% и 25% акций открытого акционерного общества, а при этом наличие в распоряжении «недружественного» акционера не менее 10% акций предоставляет право: требовать созыва внеочередного Общего собрания акционеров (п.1.ст.55 ФЗ «Об Акционерных обществах»); требовать проверки финансово-хозяйственной деятельности (п.3.ст.85 ФЗ «Об Акционерных обществах»). Двадцатипятипроцентный пакет акций предоставляет право доступа к документам бухгалтерского учета и протоколам заседаний коллегиального исполнительного органа (п. 1.ст. 91 ФЗ «Об Акционерных обществах»). ФЗ «Об Акционерных обществах» также не предоставляет акционерам, располагающим в совокупности не менее 10% акций общества, возможности в судебном порядке требовать исключения из общества акционера, систематически нарушающего свои обязанности или затрудняющего своими действиями (бездействием) нормальную деятельность общества. Российским законодательством не установлены критерии «эффективного корпоративного управления», отсутствует понятие «независимый директор» и «квалифицированный инвестор».

В третьем параграфе «Сущность и виды последующих способов защиты акционерного общества от недружественных поглощений в праве РФ и США» проанализированы основания, препятствующие использованию в Российской Федерации большинства последующих способов защиты, применяемых в США. Установлено, что с учетом особенностей российских поглощений наиболее распространенными последующими способами защиты, используемыми акционерными обществами, являются: привлечение к ответственности реестродержателя, выкуп акций у миноритарных акционеров, определенный режим совершения обществом сделок, изменение организационно-правовой формы юридического лица, выделение наиболее ценных активов общества, выдвижение встречного предложения о приобретении контрольного пакета обыкновенных голосующих акций общества, слияние с более дружественной компанией (слияние на более привлекательных условиях по сравнению с первоначальным предложением).

В результате обобщения последующих способов защиты, используемых в США после начала недружественного поглощения, автор исследовал правовую природу норм гражданского, акционерного, антимонопольного законодательства США, способствующих эффективной защите компаний. На основе конкретных примеров изучены случаи сохранения самостоятельности компании в результате использования последующих способов защиты.

Определена роль деятельности государственных органов, уполномоченных осуществлять контроль за нарушением норм антимонопольного законодательства и обращения ценных бумаг в контексте эффективности использования последующих способов защиты. Обоснован вывод автора о том, что большинство последующих способов защиты компаний от недружественных поглощений, известных праву Соединенных Штатов Америки, не могут быть применены с той же эффективностью в российских реалиях (например, выпуск акций непосредственно для служащих компании (employees stock option plan) при угрозе недружественного поглощения, рекапитализация с использованием долгового финансирования, направляемого на выкуп акций поглощаемой компании или выплаты ее акционерам больших дивидендов; регистрация компании в ином штате).

В виде таблиц классифицируются способы защиты от недружественных поглощений в зависимости от их применения в интересах акционеров или менеджеров компании, а также на основании возможности использования российскими обществами способов защиты, выработанных американской практикой. В качестве приложения к диссертационному исследованию оформлены также особенности договоров купли-продажи акций, регламентируемых российским и американским правом.

В Заключении подводятся итоги исследования, формулируются выводы, отражающие новизну и актуальность диссертации, раскрывается цель, поставленная во введении. В заключении сделан вывод о том, что основным направлением совершенствования способов защиты акционерных обществ от недружественных поглощений является развитие норм частноправового и публично-правового регулирования. В отличие от США, где большинство понятий вырабатываются судебной практикой, в российском гражданском и акционерном законодательстве отсутствуют определения понятий, представляющие существенное значение для регулирования слияний и поглощений. Систематическое недобросовестное поведение участвующих в поглощении сторон, приводящее к формированию в РФ понимания недружественного поглощения, в качестве приобретения контрольного пакета акций акционерного общества посредством введения в заблуждение и злоупотребления правом, связано с законодательным несовершенством ряда правовых институтов. В частности, необеспеченность надлежащей защиты перехода права собственности на акции, законодательная неурегулированность порядка истребования акций из чужого незаконного владения, отсутствие законодательного требования о привлечении независимого оценщика при определении коэффициента конвертации акций при слиянии обществ, двусмысленность в отношении перекрестного владения акциями, незначительный кворум при проведении повторного общего собрания акционеров, отсутствие требования о подтверждении получения акционерами обществ уведомления о проведении общего собрания акционеров, отсутствие у акционеров, владеющих в совокупности не менее 10% акций общества права исключить в судебном порядке акционера, грубо и систематически нарушающего свои обязанности или своими действиями (бездействием) делающего невозможной или затруднительной нормальную деятельность общества, невозможность досрочного прекращения полномочий одного или нескольких членов совета директоров в случае нарушения ими своих обязанностей или причинения убытков акционерам, или обществу.

Основные положения диссертации отражены в двух научных публикациях, общим объемом – 2 п. л.

Научные статьи, опубликованные в изданиях, рекомендованных перечнем ВАК России:

1.  Арутюнова защиты от недружественных поглощений в США: статья // Право и политика. – 2007. - №9. – 1 п. л.

2.  Арутюнова защиты от недружественных поглощений: статья // Московский журнал международного права. – 2007. - №4. – 1 п. л.

[1]По смыслу диссертации под термином «контроль/«корпоративный контроль» понимается возможность акционера общества посредством голосования влиять на принятие или непринятие решений, связанных с формированием органов управления общества и распоряжением его имуществом.

[2]Федеральный закон от 01.01.2001 г. «Об Акционерных обществах»//СЗ РФ. 1996 г. №1. Ст.1 (в ред. от 01.01.2001 г. ).

[3]Федеральный закон от 01.01.2001 г. №39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»//СЗ РФ. 1996 г. №17. Ст.1918 (в ред. от 01.01.2001 г. ).

[4]Распоряжение ФКЦБ РФ от 4.04.2002 г. № 000/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения».//Вестник «ФКЦБ России» № 4, 30.04.2002 г.

[5]Федеральный закон от 01.01.2001г. «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»//СЗ РФ. 2001. №30. Ст. 3431 (в ред. от 01.01.2001 г. ).