Модернизация антимонопольной политики в России (стр. 2 )

Во-вторых, существенно расширены нормы, посвященные огра­ниче­нию конкуренции со стороны органов исполнительной власти и местного самоуправления. В принципе включение таких норм в анти­монопольное за­конодательство представляет собой особенность рос­сийской системы кон­курентного права, существенно отличающую его от конкурентного права зарубежных стран с развитой экономикой. В то же время, согласно резуль­татам многих исследований[9], именно действия органов власти являются глав­ным источником и ограниче­ния конкуренции, и нарушения прав хо­зяйствующих субъектов. Давно назрела модернизация законодательства о государственных закупках и государственной помощи[10] с целью предотвра­щения их разрушительного воздействия на конкуренцию. Не все нормы зако­нопроекта выглядят в данном контексте безупречными, к этому воп­росу мы вернемся ниже.

В-третьих, законопроект меняет критерии и повышает минималь­ную границу антимонопольного анализа сделок экономической кон­центрации, устраняя значительную часть избыточного предварительно­го контроля. Именно в связи с этим направлением антимонопольного регулирования российский антимонопольный орган выступал объек­том критики. Увеличи­вается минимальный размер участника сделки, требующий предварительного согласования с антимонопольным органом, а также изменяется сам показатель, используемый для применения этого критерия. Определение сделок, подлежа­щих антимонопольному регули­рованию, сближается с понятием "перераспре­деление контроля", напри­мер, страняются анекдотичные положения о необ­ходимости согласо­вывать приобретение каждого дополнительного пакета акций. Ведь важно не то, какое именно количество акций у того или иного собствен­ника, а то, каким образом меняется набор прав в результате приобрете­ния пакета акций. Более того, законопроект создает основания для выведе­ния из-под антимонопольного контроля перераспределение пакетов акций внутри группы лиц, что в принципе нельзя не поддержать, прав­да, с оговор­ками в отношении квалификации группы лиц как таковой.

В-четвертых, законопроект более четко разграничивает обстоя­тель­ства, в которых антимонопольное законодательство, запрещающее опреде­ленные действия, применяется "по букве", и где оно применяет­ся на основа­нии "взвешенного подхода". Действующий закон слиш­ком широко трак­тует область применения "взвешенного подхода", в этом смысле слишком мягко относясь к наиболее опасным антиконку­рентным действиям.

В-пятых, это, конечно, изменение системы санкций.

Санкции. В рамках существующей системы антимонопольного регу­лирования действенность санкций как компонента механизма, обес­печиваю­щего соблюдение правил конкуренции, в значительной мере ослаблена. Это связано с целым рядом обстоятельств:

— низкие значения штрафных санкций, максимальная величина ко­торых не превышает 5000 МРОТ;

— исчисление штрафов в единицах, которые никак не сопряже­ны с масштабами незаконно полученного дохода (неадекватность базы исчисле­ния);

— отсутствие весомых стимулов у участников хозяйственного обо­рота участвовать в обеспечении соблюдения установленных пра­вил (в том числе посредством раскрытия информации о фактах/при­знаках наруше­ния), что снижает вероятность выявления нарушений и соответственно при­менения санкций;

Экономический анализ правоприменения предполагает понимание того, что один из его ключевых моментов — это ожидания действую­щих на рынке лиц, а также субъектов правоприменения (в число кото­рых не обяза­тельно входят исключительно участники рынка). Настройка ожиданий проис­ходит через формирование достоверных обещаний (до­стоверных угроз) при­менения санкций в случае нарушения правил. Достоверность может дости­гаться не только через непосредственное применение санкций (то есть опыт субъектов — как собственный, так и других участников рынка), но и через другие сигналы (разъяснительные компании).

Группа лиц

Введение конструкции "группа лиц" в антимоно­польное законодатель­ство обусловлено тем, что объем понятия "хозяй­ствующий субъект", определе­ние которого дано в ст. 4 как действую­щего закона "О конкуренции и ограни­чении монополистической дея­тельности", так и проекта закона "О защите кон­куренции", не позволя­ет охватить комплекс вопросов, связанных с распределе­нием прав конт­роля, влияющих на условия конкуренции. Строго говоря, в пе­речне видов хозяйствующих субъектов представлены коммерческие органи­за­ции, некоммерческие организации (которые осуществляют принося­щую доход деятельность), организации саморегулирования и индиви­дуальные предприни­матели, что дает основания проводить различия между юридическим лицом и экономической фирмой. Очевидно, что экономическая фирма может состоять из множества, например, ком­мерческих организаций. В свою очередь, экономи­ческая фирма харак­теризуется особенностями процессов принятия решений, контроля за их выполнением, адаптации к непредвиденным обстоятельствам, ко­то­рые могут быть охарактеризованы с помощью термина "иерархия".

Однако осмысление проблематики группы лиц в интересах анти­моно­польного регулирования требует обращения к вопросу о диск­ретных институ­циональных альтернативах, использующихся для орга­низации множества тран­сакций. Практически все товары в современ­ной экономике проходят несколько звеньев в технологической цепоч­ке, прежде чем оказываются у конечного по­требителя. Теоретически данные технологические цепочки могут воспроизво­диться как на ос­нове механизма конкуренции, так и внутри фирмы, а также через так называемые вертикальные ограничивающие контракты, которые в эко­номической теории относят к категории гибридных институциональ­ных согла­шений. Гибридные институциональные соглашения — долго­срочные контракт­ные отношения, предполагающие сохранение ав­тономности (формальной са­мостоятельности) сторон, но предпо­лагающие создание трансакционно-специфических мер пред­осторожности, препятствующих оппортунисти­ческому поведению участников и обеспечивающих адаптацию к° изменяю­щимся обстоя­тельствам в условиях неопределенности™.

Гибридные формы институциональных соглашений многообраз­ны. В ча­стности, к ним относят: субконтракты, сети, кластеры, фран­чайзинг, коллек­тивные товарные знаки, альянсы, а также партнерства и кооперативы"1. При­чем они достаточно сильно различаются с точ­ки зрения жесткости контроля. Именно гибридные формы институ­циональных соглашений представляют собой наиболее серьезный и сложный вызов конструкторам понятия "группа лиц", а также разра­ботчикам нормативно-правовых актов в сфере антимоно­польного ре­гулирования, поскольку вопрос о проведении демаркационной ли­нии между множеством хозяйствующих субъектов, входящих в группу лиц, и множеством субъектов, которые, заключая друг с другом контракты

'"' Правило взвешенного подхода в контексте админист­ративной реформы и дерегулирования экономики. М.: ТЕИС, 2005.

108

11 Menard С. The Economics of Hybrid Organizations. — Journal of In­stitutional and Theoretical Economics, 2004, vol. 160, p. 4-6.

Модсрнизация антимонопольной политики о России

ioho-|зяй-йую-тея-эля-энт-Внне ш-ся-|ви-•шя •ITO эм-рак-за бто- и- ЕК- га- ш-эч- Ш DC- t b jr I КЯ-

(в том числе долгосрочные и/или с механизмом пролонгации), вмес­те с тем к группе лиц не относятся.

К сожалению, в пояснительной записке к проекту закона "О защите конку­ренции", которая является неотъемлемым элементом результатов институцио­нального проектирования, так как именно в ней раскрывается замысел проектан­тов, не ограниченный условностями юридической тех­ники, постановки проблемы и форм компромисса найти не удалось.

Доминирование на рынке. Законопроект меняет критерии опре­деления доминирующего положения хозяйствующих субъектов на рынке. Необхо­димо напомнить, что доминирование само по себе не является нарушением антимонопольного законодательства. Квалифи­кация доминирования служит необходимым условием для оценки кон­кретной хозяйственной практики в ка­честве злоупотребления доми­нирующим положением, которое, в свою очередь, является нарушени­ем антимонопольного законодательства.

Действующее на настоящий момент законодательство предусмат­ривает, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, зани­мающего на рынке определенного товара свыше 65% (если субъект не дока­жет обратное), и может быть признано положе­ние хозяйствующего субъекта, занимающего на рынке определенного товара свыше 35%, если антимонополь­ный орган сможет это доказать. Иначе говоря, издержки доказательства отсут­ствия доминирующего положения крупного участника рынка возлагаются на него, а издерж­ки доказательства наличия доминирования хозяйствующего субъекта среднего размера — на антимонопольный орган'-V

Сравнивая критерии доминирования с принятыми в зарубежном законо­дательстве прежде всего европейских стран, необходимо отме­тить, что дейст­вующее законодательство на уровне ЕС вообще не при­меняет количественные критерии доминирования. Доминирование связывается исключительно с "возможностью в одностороннем по­рядке влиять на параметры рынка". Однако использование количе­ственных критериев в российском законода­тельстве нельзя на этом основании оценивать отрицательно, учитывая необ­ходимость эконо­мии на издержках правоприменения. В данном вопросе мы опять сталкиваемся с неизбежным компромиссом между экономическим пониманием сложности проблемы и достижением операциональности законо­дательных норм.

Законопроект снижает границу, до наступления которой издерж­ки ква­лификации доминирования возлагаются на антимонопольный

15 Закон "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг" вводит иные количественные критерии квалификации положения как доминирую­щего (доля в 10% на федеральном рынке или 25% на региональном). Заме­тим, что с позиций экономического анализа это положение хуже принятого в отношении товарных рын­ков, поскольку вводит презумпцию того, что гра­ницами рынка для целей антимоно­польного регулирования являются именно административные границы регионов. Квалификация доминирова­ния на финансовых рынках в соответствии с законопро­ектом регулируется специальными нормами, закрепленными в постановлениях, что выглядит оправданным, учитывая особенности самого определения товара, объем его оборота и выделение границ товарных рынков для целей антимонопольного регули­рования в отношении услуг и продуктов финансовых организаций.