Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (стр. 3 )

Из смысла комментируемой статьи вытекает, что причиненные убытки возмещаются в полном объеме. Так, в качестве упущенной выгоды можно рассматривать возможную прибыль, которая не была получена из-за того, что в результате необоснованного отказа в государственной регистрации ипотеки оказались незаключенными соответствующие сделки с недвижимым имуществом.

Глава V. Обеспечение сохранности имущества, заложенного по

договору об ипотеке

Статья 29. Пользование залогодателем заложенным имуществом

1. Поскольку предмет ипотеки остается у залогодателя, он сохраняет право пользования им. Причем данная норма имеет императивный характер и стороны в договоре не могут ограничить это право залогодателя. Законодатель особо подчеркивает, что заложенное имущество должно использоваться по назначению. Так, если предметом ипотеки является жилое помещение, то залогодатель должен пользоваться им в качестве такового, а не использовать его, к примеру, как склад. Подобное пользование по смыслу п.1 комментируемой статьи не должно ухудшать качество заложенного имущества за исключением нормального износа (амортизации). В договоре об ипотеке можно указать приблизительные пределы пользования заложенным имуществом, которые не будут рассматриваться как ограничения прав залогодателя, а лишь как их конкретизация.

2. В п.2 говорится о сохранении за залогодателем права извлекать из заложенного по договору об ипотеке недвижимого имущества плоды, под которыми понимаются результаты органического развития вещи (например, созревшие в саду фрукты на заложенном земельном участке), и доходы, под которыми понимаются приращения, полученные в результате использования вещи в гражданском обороте (например, сдача внаем жилого помещения). Вопрос о том, кто приобретает права на эти плоды и доходы, решается сторонами в договоре ипотеки.

Статья 30. Содержание и ремонт заложенного имущества

1. По общему правилу залогодатель, оставаясь собственником заложенного имущества, несет бремя его содержания и расходы по поддержанию его в исправном состоянии. Вместе с тем эта норма имеет диспозитивный характер, и в договоре ипотеки может быть предусмотрено, что указанные расходы могут быть возложены на других лиц, в том числе и на залогодержателя. "Исправное состояние" - технический термин, предполагающий, что данный объект отвечает всем требованиям, установленным нормативно-технической документацией. Это более широкий термин по сравнению с термином "работоспособное состояние", под которым понимается такое состояние объекта, при котором он может выполнять свои функции, хотя и не отвечает всем техническим требованиям.

2. Пункт 2 комментируемой статьи содержит диспозитивную норму, в которой изложено общее правило о том, что обязанностью залогодателя является производство как текущего, так и капитального ремонта заложенного имущества. Под текущим ремонтом следует понимать исправление повреждений или естественных ухудшений имущества, не нарушающих его целостность, не повлекших разрушение или порчу его существенных частей (замена протекающего участка крыши, вставка в окно нового стекла вместо разбитого). Капитальный ремонт означает восстановление целостности имущества, его существенных частей, требующее значительных затрат (например, замена перекрытий в жилом доме). К капитальному ремонту относится также общая модернизация объекта недвижимости (полная замена системы канализации). Разумный срок является оценочным понятием и определяется с учетом состояния объекта недвижимости.

Статья 31. Страхование заложенного имущества

1. Хотя в п.1 комментируемой статьи говорится о том, что страхование заложенного по договору имущества осуществляется в соответствии с договором, это не означает, что таким образом может быть проигнорировано установленное ст.935 и 936 ГК РФ и п.3 ст.3 Закона РФ от 01.01.01 г. "Об организации страхового дела в Российской Федерации" требование об обязательном страховании.

Страхование заложенного по договору об ипотеке имущества является разновидностью имущественного страхования.

В соответствии с п.2 ст.947 ГК РФ при страховании имущества страховая сумма не должна превышать его действительную стоимость (страховую стоимость). Такой стоимостью для имущества является его действительная (рыночная) стоимость в месте нахождения имущества в день заключения договора страхования.

Условием действительности договора страхования является наличие основанного на законе, ином правовом акте или договоре интереса страхователя или выгодоприобретателя в сохранении застрахованного имущества. Такой интерес может проистекать как из вещно-правовых, так и обязательственных титулов. В данном случае в качестве страхователя может выступать как залогодатель (его страховой интерес основан на праве собственности или праве хозяйственного ведения на заложенное имущество), так и залогодержатель (интерес которого возникает из обязательственного правоотношения, основанного на залоге).

2. Стороны договора об ипотеке должны сами решить, кто будет страховать заложенную недвижимость. Если же в договоре об ипотеке этот вопрос никак не решен, обязанности по страхованию заложенного имущества в полной стоимости возлагаются на залогодателя. Страховым риском, т. е. предполагаемым событием, на случай наступления которого производится страхование, является утрата (полное исчезновение заложенного имущества) либо повреждение (изменение его физических свойств).

По общему правилу при страховании имущества применяется так называемая пропорциональная система расчета страхового возмещения. Ее суть состоит в том, что страховая выплата покрывает не все убытки, а только их часть, причем такую, которая рассчитывается пропорционально соотношению страховой суммы и страховой стоимости. Так, если страховая сумма составляет 50% действительной стоимости застрахованного имущества, то и страховщик должен компенсировать только 50% убытков, возникших при наступлении страхового случая. Однако в данном случае Закон об ипотеке требует, чтобы страховая сумма была равна страховой стоимости имущества. Единственное исключение составляют случаи, когда полная страховая стоимость превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства, - в этом случае закон разрешает страховать имущество на меньшую сумму, однако она не должна быть меньше суммы обязательства. Для определения стоимости застрахованного имущества может быть назначена экспертиза.

3. Абзац 1 п.3 комментируемой статьи содержит общее правило, в соответствии с которым залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества, независимо от того, в чью пользу оно застраховано.

Абзац 2 п.3 посвящен ситуациям, когда залогодержатель лишается права на удовлетворение своего требования из страхового возмещения. Это может произойти, в частности, в тех случаях, когда между действием (бездействием) залогодержателя и утратой или повреждением заложенного имущества существует причинная связь. Например, залогодержатель умышленно или по неосторожности содействовал возникновению пожара на заложенном объекте.

Статья 32. Меры по предохранению заложенного имущества от утраты и повреждения

Поскольку заложенное имущество остается во владении залогодателя, последний должен предпринять необходимые меры для его защиты. Перечень рисков для заложенного имущества, указанных в комментируемой статье, является исчерпывающим, что нужно отнести к ее недостатку, так как на практике перечень рисков может быть значительно шире. Конкретные нормы, предусматривающие защиту заложенного имущества, могут содержаться не только в федеральных законах, но и в указах Президента и в постановлениях Правительства. Они могут быть также указаны в договоре об ипотеке.

Термин "посягательство" следует признать неудачным, поскольку он применяется в уголовном праве и предполагает наличие умышленного преступного деяния; между тем сохранность заложенного имущества может быть нарушена не только в результате преступных посягательств, но и при отсутствии вины третьих лиц, в том числе в результате действия непреодолимой силы, случая или неправомерных действий (например, нарушения правил техники безопасности работниками залогодателя или залогодержателя).

Положение комментируемой статьи об обязанности залогодателя в случае реальной угрозы утраты или повреждения имущества уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен, сходно с нормой, содержащейся в п.3 ст.343 ГК РФ. Однако нельзя не обратить внимание на два отличия между ними. Во-первых, в ГК говорится об угрозе, тогда как в комментируемой статье речь идет о реальной угрозе (это оценочное понятие, определяемое с учетом конкретных обстоятельств). Во-вторых, в комментируемой статье содержится оговорка о том, что залогодатель обязан уведомить залогодержателя, если он ему известен. Очевидно, имеются в виду ситуации, когда залогодатель не является должником. Другую ситуацию представить трудно, поскольку если залогодатель (должник) не знает своего залогодержателя (кредитора), он не может исполнить основное обязательство.

Статья 33. Защита заложенного имущества от притязаний третьих лиц

1. В п.1 комментируемой статьи речь идет о двух обязанностях залогодателя. Первая является по своей сути информационной и состоит в том, что в случае предъявления к залогодателю другими лицами требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение заложенного имущества, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. Среди предъявляемых требований упоминается прежде всего требование о признании права собственности и других прав (очевидно, имеются в виду другие вещные права - право хозяйственного ведения, право оперативного управления и др.). Помимо вещных прав упоминаются также обременения (аренда, залог, рента и др.). Требуя немедленного уведомления, законодатель не расшифровывает это понятие. Видимо, имеется в виду, что это необходимо сделать в тот же день, когда об этом стало известно.

Вторая обязанность имеет процессуальный характер и заключается в том, что при предъявлении к залогодателю соответствующего иска залогодатель обязан привлечь залогодержателя к участию в деле в качестве третьего лица на стороне залогодателя. Для этого залогодателем должно быть заявлено суду соответствующее ходатайство.

2. В п.2 содержится отсылка к ст.12 ГК РФ, перечисляющей конкретные способы защиты нарушенных гражданских прав, которые залогодатель должен использовать для защиты своих прав. В частности, к ним относятся:

признание права (в данном случае нет прямого нарушения права лица, но существование этого права оспаривается другим заинтересованным лицом);

восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения (в этом случае в результате правонарушения, совершенного одной из сторон, нарушаются права и законные интересы другой стороны);

признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий недействительности ничтожной сделки (этот способ применяется судом к сделкам по искам лиц, чьи права этими сделками нарушены. Основанием предъявления подобных исков является несоблюдение хотя бы одного из условий действительности сделок);

признание недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления;

самозащита права;

присуждение к исполнению обязанности в натуре;

возмещение убытков;

взыскание неустойки;

компенсация морального вреда;

прекращение или изменение правоотношения;

неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону.

Отдельные способы могут осуществляться только судом, другие могут быть использованы как с помощью обращения в суд, так и самостоятельно. Особо следует выделить самозащиту, под которой понимается защита нарушенного права самим залогодателем без обращения в суд (например, залогодатель своими силами пресекает попытки самоуправно занять принадлежащее ему заложенное помещение). Предоставление при указанных в п.2 условиях соответствующих прав залогодержателю, несомненно, расширяет его полномочия.

3. В п.3 говорится о предоставлении залогодержателю права на истребование заложенного имущества из чужого незаконного владения (виндикационный иск). Таким правом по общему правилу помимо собственников обладают титульные владельцы (ст.305 ГК РФ), к числу которых залогодержатели не относятся. Таким образом, можно говорить об определенном противоречии между ГК РФ и Законом об ипотеке.

Статья 34. Право залогодержателя проверять заложенное имущество

Залогодержатель заинтересован в контроле за соблюдением залогодателем своих обязанностей по обеспечению сохранности заложенного имущества, а потому законодатель наделяет его соответствующими полномочиями. Контроль включает в себя такие обязательные элементы, как проверка наличия заложенного имущества, его состояния и условий содержания. Законом не установлены очередность и порядок осуществления данного контроля, в связи с чем целесообразно оговорить их в договоре. Если же это сделано не было, полномочия залогодержателя по осуществлению контроля ограничены только общим правилом, согласно которому проводимые залогодержателем проверки не должны создавать неоправданные помехи для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами (например, арендаторами), во владении которых оно находится.

Статья 35. Права залогодержателя при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества

В комментируемой статье говорится о последствиях грубого нарушения залогодержателем установленных в Законе об ипотеке правил пользования заложенным имуществом, правил его содержания или ремонта, обязанности принимать меры по его сохранению. Таким образом, речь идет не о любом нарушении залогодателем своих обязанностей, а о грубом, т. е. о таком, которое создает угрозу утраты или повреждения имущества. Данная угроза может создаваться как непосредственно нарушением указанных правил, так и опосредованно (достаточно наличия причинно-следственной связи между нарушением правил и угрозой утраты или повреждения имущества). Последствием подобных нарушений является право залогодержателя потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Аналогичное последствие возникает и в случае нарушения обязанностей по страхованию заложенного имущества или отказа залогодателя залогодержателю в проверке заложенного имущества. Для того чтобы указанное последствие наступило, достаточно самого факта нарушения. Так, например, если невыполнение залогодателем обязанности по обеспечению сохранности и поддержанию судна (строящегося судна) ведет к значительному его обесцениванию, залогодержатель вправе в соответствии со ст.382 Кодекса торгового мореплавания РФ принудительно осуществить ипотеку судна или строящегося судна даже при ненаступлении срока исполнения обязательства. Таким образом, здесь также речь идет о предъявлении залогодателю требования о досрочном погашении должником его требования перед кредитором по основному обязательству.

Возможны ситуации, когда требование залогодержателя о досрочном исполнении не выполняется либо не выполняется в предусмотренный договором срок, а если такой срок договором ипотеки не предусмотрен - в течение одного месяца. В этих случаях залогодержатель вправе обратить взыскание на заложенное имущество по общим правилам, установленным гл. IX Закона об ипотеке.

Статья 36. Последствия утраты или повреждения заложенного имущества

1. Под случайной гибелью или случайным повреждением заложенного по договору об ипотеке имущества понимается наступление указанных негативных последствий в результате действия непреодолимой силы либо по вине третьих лиц. По существу, в п.1 комментируемой статьи воспроизводятся положения ст.211 ГК РФ, установившей, что риск случайной гибели или повреждения имущества несет по общему правилу собственник (в данном случае залогодатель).

2. В п.2 ничего не говорится о том, являются ли утрата или повреждение заложенного имущества случайными (хотя это можно предположить). Главное - что залогодержатель не несет за это ответственности. В этом случае утраченное или поврежденное имущество уже не может иметь характер обеспечительной функции, и потому законодатель приходит к логическому выводу, что залогодержатель получает право на досрочное исполнение основного обязательства, в том числе и за счет страхового возмещения.

3. Право залогодателя на восстановление предмета залога или его замену может иметь место только при наличии письменного соглашения залогодателя и залогодержателя. Из этого следует, что замена конкретного недвижимого имущества после фактически произошедшей его утраты или повреждения возможна лишь при наличии соответствующего письменного соглашения между сторонами и надлежащего исполнения этого соглашения залогодателем. Поскольку каждый объект недвижимого имущества уникален, речь в данном случае идет о предоставлении равноценного или более ценного по стоимости имущества. В Законе ничего не сказано о том, когда должно быть заключено такое соглашение - до того, как произошла утрата или повреждение заложенного имущества, или после этого. Очевидно, следует прийти к выводу, что возможны оба варианта. Так, например, условия о восстановлении или замене заложенного имущества могут содержаться в первоначальном договоре об ипотеке.

Глава VI. Переход прав на имущество, заложенное по договору об

ипотеке, к другим лицам и обременение этого имущества правами других лиц

Статья 37. Отчуждение заложенного имущества

1. Установление ипотеки не лишает залогодателя его права как собственника заложенного имущества распоряжаться им. Однако обременение недвижимого имущества залогом налагает определенные ограничения по осуществлению этого права. В договоре об ипотеке может быть установлено правило, запрещающее отчуждение заложенного имущества любым способом, за исключением универсального правопреемства в порядке наследования (последнее ограничивало бы правоспособность гражданина). При отсутствии запрещения на отчуждение заложенного имущества залогодатель вправе совершать сделки по его отчуждению, получив предварительное согласие залогодержателя. Перечень возможных способов отчуждения заложенного имущества, указанный в п.1 комментируемой статьи, является примерным. Несоблюдение этого правила дает возможность залогодержателю требовать применения последствий, предусмотренных ст.39 Закона об ипотеке.

2. Выдача закладной в определенной степени ограничивает права залогодателя по распоряжению заложенным имуществом. В частности, произвести отчуждение заложенного имущества можно, только если соответствующее право залогодателя предусмотрено в закладной (в таком случае не имеет значения, было ли предусмотрено это право в договоре ипотеки). Причем должны соблюдаться условия, установленные в закладной. Например, условием может быть минимальная цена, по которой может продаваться заложенное имущество.

3. Особый правовой режим установлен в отношении такой разновидности распоряжения заложенным имуществом, как его завещание. Право собственника завещать принадлежащее ему имущество входит в содержание гражданской правоспособности и потому ничем не может быть ограничено. Соответственно, любые условия договора об ипотеке или любые соглашения, направленные на ограничение этого права, являются абсолютно недействительными (ничтожными). Наследование по завещанию регулируется частью третьей ГК РФ.

Статья 38. Сохранение ипотеки при переходе прав на заложенное имущество к другому лицу

1. Действующее законодательство допускает замену залогодателя в договоре ипотеки по различным основаниям, упомянутым в п.1 комментируемой статьи. Под универсальным правопреемством понимается такой переход прав и обязанностей от правопредшественника к правопреемнику, когда правопреемник занимает место правопредшественника во всех правах и обязанностях, за исключением тех, в которых закон вообще не допускает правопреемство. В качестве примера универсального правопреемства в п.1 приводится реорганизация (прекращение юридического лица при сохранении для функционирования в гражданском обороте его имущественной массы и переходе прав и обязанностей к другому лицу) и наследование (переход прав и обязанностей от умершего к его наследникам). Общим правилом, характерным для залоговых правоотношений, является наличие права следования, которое выражается в том, что право следует за вещью, а для лица, которое приобрело заложенную вещь, это означает наличие залоговых обременений.

В виде исключения из общего правила новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из обязанностей на основании соответствующего соглашения с залогодержателем. Однако если такое соглашение не было удостоверено нотариально или если не были соблюдены правила о приложениях к закладной (ст.15 Закона об ипотеке), то для последующих приобретателей закладной оно не имеет юридической силы.

2. Заложенное имущество может перейти в собственность не одного, а нескольких лиц, которые все будут рассматриваться в качестве новых залогодателей. Если заложенное имущество может быть разделено в натуре (например, земельный участок - на несколько более мелких) и продано нескольким лицам, то каждое из них является правопреемником залогодателя и несет последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно своей доле. Если же предмет ипотеки наделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, правопреемники становятся солидарными залогодателями. Это значит, что каждый из них несет последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме. Нельзя не обратить внимание на то, что указанное правило не соответствует общим положениям об общей собственности. Так, можно иметь право долевой собственности и на то имущество, которое не подлежит фактическому разделу. В этом случае доля определяется в виде арифметической дроби.

3. В п.3 подчеркивается, что залоговое обязательство сохраняет свою силу независимо от того, были ли нарушены правила, регламентирующие переход заложенного имущества от одного лица к другому (например, нарушена форма договора купли-продажи).

Статья 39. Последствия нарушения правил об отчуждении заложенного имущества

Указанное в ст.37 Закона об ипотеке отчуждение заложенного имущества производится по общему правилу с согласия залогодержателя, а если была выдана закладная, только в тех случаях, когда право залогодателя на это предусмотрено в закладной и с соблюдением установленных в ней условий. При нарушении указанного правила залогодержателю предоставляется право по его выбору потребовать:

1) признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст.167 ГК РФ (т. е. двусторонней реституции - возвращения сторон в первоначальное положение);

2) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить взыскание на заложенное имущество, независимо от того, кому оно принадлежит.

Приобретатели заложенного имущества могут быть добросовестными, если они не знали и не должны были знать о том, что имущество отчуждается с нарушением правил ст.37 Закона об ипотеке, и недобросовестными, если они знали или должны были знать об указанном обстоятельстве. Последние за неисполнение обеспеченного ипотекой обязательства несут по нему солидарно с должником ответственность в пределах стоимости этого имущества. Это значит, что к ним наряду с должником может быть предъявлено требование об обращении взыскания на заложенное имущество и выплаты всех причитающихся сумм в полном объеме.

Особым образом регулируется ситуация, когда заложенное имущество отчуждается с нарушением правил ст.37 Закона об ипотеке залогодателем, не являющимся должником по основному обязательству. В таком случае солидарно ответственность несут как новый приобретатель заложенного имущества, так и прежний залогодатель. Это значит, что залогодержатель вправе требовать исполнения обязательства от любого из указанных лиц или от них обоих совместно.

Статья 40. Обременение заложенного имущества правами других лиц

1. В п.1 комментируемой статьи говорится о праве залогодателя на передачу заложенного имущества во временное владение и пользование другим лицам без передачи права собственности. Речь, в частности, идет о договоре аренды (возмездной передаче во временное владение и пользование либо только в пользование), безвозмездного пользования (безвозмездной передаче во временное пользование), сервитута (ограниченного пользования чужой вещью). Осуществить указанное право залогодатель может при соблюдении двух условий:

1) срок, на который передается имущество в пользование, не должен превышать срока обеспеченного ипотекой обязательства;

2) имущество должно использоваться в соответствии с его назначением.

Наличие второго условия представляется излишним, поскольку обязательным условием заключения любого из указанных выше договоров является использование передаваемой выше вещи по назначению и нарушение этого правила является основанием для расторжения договора.

2. Дополнительными основаниями прекращения вышеперечисленных договоров о передаче заложенного имущества во временное владение и пользование другим лицам являются вынесение судебного решения об обращении взыскания на заложенное имущество (договор прекращается с момента вступления соответствующего решения в законную силу) и нотариальное удостоверение соглашения между залогодателем и залогодержателем об обращении взыскания на заложенное имущество (договор прекращается с момента нотариального удостоверения соглашения).

3. В п.3 содержится противоречащее нормам гражданского права и общим положениям о залоге правило относительно возможности заключения договора о передаче заложенного имущества во временное владение и пользование другим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства, и для целей, не соответствующих назначению имущества. Для этого необходимо получить согласие залогодержателя.

4. Предоставление залогодателем заложенного имущества в пользование другому лицу не освобождает залогодателя от исполнения обязанностей по договору ипотеки и, в частности, от обязанности по сохранению заложенного имущества, проведению его капитального и текущего ремонта, страхованию и др., хотя практически исполнить эти обязанности будет довольно трудно. Указанная норма имеет диспозитивный характер, и стороны в договоре ипотеки могут предусмотреть иное. Например, если с согласия залогодателя заложенное имущество сдается в аренду, в договоре ипотеки может быть предусмотрено, что залогодатель освобождается от обязанности проводить текущий ремонт, поскольку это обычно является обязанностью арендатора.

5. В п.5 делается отсылка к гл. VII Закона об ипотеке, которая применяется в тех случаях, когда заложенное по договору об ипотеке имущество будет обременяться последующими залогами.

Статья 41. Последствия принудительного изъятия государством заложенного имущества

1. Содержание п.1 комментируемой статьи по существу совпадает с содержанием п.1 ст.354 ГК РФ.

В соответствии с п.2 ст.235 ГК РФ допускается по основаниям, прямо указанным в этом пункте, принудительное изъятие имущества у собственника. В п.1 комментируемой статьи говорится о таких основаниях, как принудительное изъятие (выкуп) имущества для государственных или муниципальных нужд, реквизиция и национализация. Изъятие недвижимого имущества для государственных или муниципальных нужд осуществляется в соответствии со ст.239 ГК РФ, которая, в свою очередь, делает отсылку к ст.279-282 и 284-286 ГК РФ, где определяется порядок изъятия имущества путем выкупа государством или продажи с публичных торгов.

В ст.239 ГК РФ речь идет о ситуациях, когда недвижимое имущество находится на земельных участках, изымаемых для государственных или муниципальных нужд (изъятие имущества в публично-правовых интересах, например для прокладки дорог, строительства какого-либо объекта и т. д.) либо ввиду ненадлежащего использования земли. Требование об изъятии недвижимого имущества не подлежит удовлетворению, если государственный орган или орган местного самоуправления не докажет, что использование земельного участка в целях, для которых он изымается, невозможно без прекращения права собственности на данное недвижимое имущество. О реквизиции говорится в ст.242 ГК РФ. В соответствии с указанной статьей в случаях стихийных бедствий, аварий, эпидемий, эпизоотий, массовых беспорядков, межнациональных конфликтов, военных действий и иных обстоятельств, носящих чрезвычайный характер, имущество в интересах общества по решению государственного органа может быть изъято у собственника в порядке и на условиях, установленных законом, с выплатой ему стоимости имущества (реквизиция).

Под национализацией понимается обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан или юридических лиц. Она может осуществляться на основании специального закона, который пока еще не принят. Поскольку ч.3 ст.35 Конституции РФ предусматривает, что принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения, собственнику при проведении национализации должны быть возмещены убытки.

Во всех этих случаях принудительного изъятия имущества государством ипотека распространяется на предоставленное взамен имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своих требований из суммы причитающегося залогодателю возмещения. Если же по мнению залогодержателя все вышеуказанные меры не в полной мере защищают его интересы, он имеет право в соответствии с абз.2 п.1 комментируемой статьи потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на имущество, предоставленное залогодателю взамен изъятого.

2. В п.2 речь идет о ситуациях, когда предмет ипотеки изымается у залогодателя в порядке конфискации. Под конфискацией, согласно ст.243 ГК РФ, понимается принудительное безвозмездное изъятие имущества в собственность государства в качестве санкции за совершение правонарушения. Такое изъятие осуществляется судом в случаях, предусмотренных законом. Комментируемая норма, установившая, что при конфискации ипотека сохраняет силу и в соответствии с п.1 ст.38 Закона об ипотеке лицо, приобретшее заложенное по договору ипотеки имущество, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, противоречит п.2 ст.354 ГК РФ, в соответствии с которой в случае конфискации имущества, являющегося предметом залога, залог в отношении этого имущества прекращается и залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. В данном же случае ипотека сохраняет силу (т. е. государство как приобретатель заложенного имущества становится на место залогодателя). Кроме того, для залогодержателя установлена дополнительная гарантия, которая заключается в том, что, если по мнению залогодержателя его интересы не могут быть в полной мере защищены указанными правилами, он вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество.

Статья 42. Последствия виндикации заложенного имущества

Виндикация осуществляется с помощью виндикационного иска. Виндикационный иск - это иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику о возврате имущества из чужого незаконного владения. Этот вид иска направлен на защиту права владения имуществом. В частности, согласно ст.301 ГК РФ, собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения (например, иск о возврате незаконно занятого нежилого помещения).

ГК РФ установлены особые правила об истребовании имущества от добросовестного приобретателя. В частности, в соответствии со ст.302 ГК РФ, если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), собственник вправе истребовать у него это имущество лишь в случаях, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому оно было передано во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли. Если же имущество приобретено безвозмездно от лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе истребовать имущество во всех случаях.

При удовлетворении предъявленного виндикационного иска и изъятии предмета ипотеки у залогодателя по решению суда, вступившего в законную силу, ипотека в отношении этого имущества прекращается.

Определенные гарантии в комментируемой статье предусмотрены и для залогодержателя, который после вступления в законную силу решения суда о виндикации заложенного имущества имеет право требовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой.

Глава VII. Последующая ипотека

Статья 43. Понятие последующей ипотеки и условия, при которых она допускается

1. На одно и то же недвижимое имущество права залогодержателя могут одновременно принадлежать нескольким лицам. Это происходит в силу последующей ипотеки (аналогичные нормы есть в ст.342 ГК РФ и ст.21 Закона о залоге). Для обеспечения интересов залогодержателей устанавливается принцип старшинства, суть которого состоит в том, что право предшествующего залогодержателя на заложенную недвижимость считается имеющим преимущество по отношению к правам последующих залогодержателей на эту вещь. Практическая реализация данного принципа в отношении недвижимости облегчена тем, что каждый залог недвижимости регистрируется в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных указанного реестра. Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество. Соответственно, регистрационная запись совершается в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий ведение указанного реестра.

Комментируемая статья регламентирует вопросы последующего залога недвижимости гораздо подробнее, чем Закон о залоге и ГК РФ.

2. В абз.1 п.2 комментируемой статьи установлено общее ограничительное правило, в соответствии с которым последующая ипотека допускается только при отсутствии прямого запрещения в предшествующих договорах на ипотеку того же имущества. При этом действие предшествующих договоров не должно прекратиться к моменту заключения последующего договора об ипотеке. Такие запрещения могут иметь временный характер, т. е. запрещать последующую ипотеку в течение определенного времени. В абз.2 этого пункта говорится о ситуациях, когда предшествующий договор об ипотеке прямо не запрещает последующую ипотеку, однако устанавливает условия, при соблюдении которых она может иметь место. При заключении последующего договора об ипотеке эти условия должны быть соблюдены.

3. Если несмотря на запрещение, содержавшееся в предшествующем договоре, договор последующей ипотеки все же был заключен, он может быть признан недействительным в судебном порядке по иску залогодержателя по предшествующему договору (речь идет о заключении так называемой оспоримой сделки, т. е. сделки, которая может быть признана недействительной по иску заинтересованного лица в результате решения суда). Причем в данном случае неважно, знал ли залогодержатель по последующему договору ипотеки о таком запрещении или нет. Таким образом, неблагоприятные последствия наступят и для добросовестного последующего залогодержателя. Недействительность договора об ипотеке не может повлечь за собой недействительность основного договора.

4. В п.4 речь идет о ситуациях, когда договор последующей ипотеки заключен между теми же лицами, что и договор предыдущей ипотеки. В этом случае правила п.2 и 3 комментируемой статьи не применяются.

5. Пункт 5 содержит однозначное правило о том, что не допускается заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной.

Статья 44. Предупреждение залогодержателей о предшествующей и последующей ипотеках. Изменение предшествующего договора об ипотеке

1. В п.1 комментируемой статьи содержится общее правило, предусматривающее обязанность залогодателя предупреждать каждого последующего залогодержателя о наличии уже существующих договоров ипотеки, предметом которых является данное недвижимое имущество. Закон не конкретизирует, в какой форме должна быть выражена эта информация. Представляется, что это должна быть не просто письменная форма, но такая письменная форма, которая позволяет зафиксировать сам факт направления предупреждения (например, направление заказного письма с уведомлением). Важно отметить, что соответствующее уведомление должно быть направлено до заключения договора с последующим залогодержателем.

Несоблюдение указанной информационной обязанности дает право залогодержателю по последующему договору требовать расторжения договора и возмещения убытков. Исключение составляют случаи, когда будет доказано, что залогодержатель на основании ст.26 Закона об ипотеке, установившей публичный характер государственной регистрации ипотеки и предоставившей любому лицу право получить в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, мог получить такие сведения.

2. В п.2 содержится правило о незамедлительной (т. е. как только это станет возможным) с момента заключения договора обязанности залогодателя информировать залогодержателей по предшествующим ипотекам о заключении последующего договора об ипотеке. Кроме того, по их требованию он должен сообщить им сведения о предмете последующей ипотеки, его оценке, существе, размере и сроке исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

3. Положение, содержащееся в п.3, защищает интересы залогодержателя по последующей ипотеке, поскольку запрещает без его согласия (если иное не было предусмотрено предшествующим договором об ипотеке) изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору (сумму основного долга, процентов по нему и остальных сумм, причитающихся залогодержателю). Такое согласие должно быть дано в письменной форме.

4. В п.4 содержится исключение из общих правил, изложенных в п.1-3 комментируемой статьи. Эти правила не применяются в случаях, когда сторонами в предшествующем и последующем договорах об ипотеке являются одни и те же лица.

Статья 45. Государственная регистрация последующей ипотеки

Как и любой другой договор ипотеки, договор последующей ипотеки подлежит государственной регистрации, которая осуществляется по тем же самым правилам. При этом ранее сделанные регистрационные записи не отменяются, а дополняются новой регистрационной записью. Важно отметить, что в последующий договор об ипотеке вносятся отметки обо всех регистрационных записях о предшествующих ипотеках того же имущества.

Статья 46. Удовлетворение требований залогодержателей по предшествующей и последующей ипотекам

1. В п.1 комментируемой статьи устанавливается очередность предъявления требований залогодержателей в тех случаях, когда одно и то же недвижимое имущество заложено по нескольким договорам ипотеки (последующая ипотека). Общее правило заключается в том, что преимущество по удовлетворению своих требований имеет предшествующий залогодержатель.

2. Возможны ситуации, когда последующая ипотека обеспечит требование, срок исполнения которого наступит раньше, чем срок исполнения обеспеченного предыдущей ипотекой. Для того чтобы обеспечить интересы предшествующего залогодержателя, закон дает ему право досрочно (до наступления срока предъявления требования к взысканию) потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обратить одновременно с последующим залогодержателем взыскание на это имущество. Если предшествующий залогодержатель не реализовал свое право, а последующий залогодержатель обратил на него взыскание, в результате чего заложенное имущество перешло к новому приобретателю, считается, что к новому приобретателю оно перешло, обремененное предшествующей ипотекой.

3. Аналогичным образом защищаются и права последующего залогодержателя, который также имеет право досрочно (по требованиям, обеспеченным ипотекой, срок исполнения которых не наступил), одновременно с предшествующим залогодержателем обратить взыскание на заложенное имущество. Однако это право не распространяется на случаи, когда требования по предшествующей ипотеке могут быть удовлетворены посредством обращения взыскания только на часть заложенного имущества.

4. Независимо от того, кто собирается обратить взыскание на заложенное имущество (последующий или предыдущий залогодержатель), он должен до обращения взыскания на заложенное имущество уведомить об этом в письменной форме другого залогодержателя.

5. В п.5 комментируемой статьи воспроизводится общее правило, ранее излагавшееся в п.4 ст.43 и п.4 ст.44 Закона об ипотеке. Оно заключается в том, что все положения, установленные в предыдущих пунктах комментируемой статьи, не применяются, если залогодержателем по предшествующей и последующей ипотекам является одно и то же лицо. Для таких случаев установлено, что требования, обеспеченные каждой из ипотек, должны удовлетворяться в порядке очередности. Однако эта норма является диспозитивной, и стороны в договоре могут предусмотреть иное.

Глава VIII. Уступка прав по договору об ипотеке.

Передача и залог закладной

Статья 47. Уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству

1. В п.1 комментируемой статьи содержится общее правило о том, что залогодержатель имеет право передать другим лицам свои права как по основному обязательству, так и акцессорному(договору об ипотеке). Эта норма носит диспозитивный характер, и стороны в договоре об ипотеке могут установить запрет на передачу прав залогодержателя другому лицу.

2. Уступка права требования по договору об ипотеке не влечет прекращения этого договора. При этом новый залогодержатель получает все права и несет обязанности прежнего залогодержателя.

По общему правилу уступка прав по договору об ипотеке предполагает и уступку прав по основному обязательству.

3. В п.3 содержится общее правило о том, что при передаче прав по основному обязательству переходят и права по дополнительному обязательству. Эта норма носит диспозитивный характер, и стороны в договоре об ипотеке могут запретить такой переход.

В этом же пункте делается отсылка к п.1 ст.389 ГК РФ, согласно которой форма уступки требования, основанного на сделке, должна соответствовать форме этой сделки.

4. В п.4 содержатся отсылки к статьям ГК РФ, регулирующим уступку требования. Под уступкой требования понимается соглашение между кредитором обязательства и третьим лицом о передаче последнему права требования к должнику. Согласия на это должника не требуется, однако он должен быть письменно уведомлен о переходе прав кредитора к новому лицу. Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права, однако не могут переходить права, неразрывно связанные с личностью кредитора (требования об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью). Если уступается требование по сделке, требующей государственной регистрации, такая уступка должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для данной сделки.

Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за действительность переданного ему требования. За неисполнение этого требования должником он отвечает лишь в том случае, если принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором.

5. Пункт 5 комментируемой статьи устанавливает прямой запрет на уступку прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, если эти права удостоверены закладной. Если такая сделка все же была совершена, она признается абсолютно недействительной (ничтожной) и не влечет никаких юридических последствий. Это положение очень важно, так как в противном случае недобросовестный контрагент мог бы уступить права по договору, получить деньги, а потом, используя закладную, вновь получить деньги по этому же договору.

Статья 48. Передача прав по закладной

1. В п.1 комментируемой статьи установлено общее правило о том, что передача прав по закладной осуществляется в простой письменной форме. Устанавливаются формальные требования к отметке о новом владельце. Кроме того, в отметке должны быть указаны имя (наименование) лица, которому переданы права по закладной, и основание такой передачи. Так, она должна быть подписана указанным в закладной залогодержателем (при невозможности подписаться собственноручно это в соответствии с п.3 ст.160 ГК РФ, может сделать другое лицо - рукоприкладчик). Согласно п.1 ст.160 ГК РФ, сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. Таким образом, важным элементом письменной формы сделки является подпись. В связи с этим возникает вопрос о том, что же считать подписью в юридическом смысле. К сожалению, закон не дает легального определения подписи. Можно прийти к выводу, что собственно подписью следует считать собственноручно написанное гражданином полное имя (т. е. фамилия, имя, отчество). Что же касается росчерка, состоящего из нескольких букв или сокращенной фамилии, которые и применяются на практике, то его следует именовать "параф". Таким образом, этот вопрос не получил однозначного разрешения в законе.

2. Любая ценная бумага является объектом гражданского права в силу того, что она закрепляет определенное имущественное право. Соответственно, с передачей ценной бумаги переходят и содержащиеся в ней имущественные права. Передача закладной предполагает передачу всех удостоверяемых прав в совокупности. При этом в абз.2 п.2 комментируемой статьи, по существу, воспроизводится общее правило п.1 ст.142 ГК РФ о том, что с передачей ценной бумаги переходят все удостоверенные ею права в совокупности, нельзя передать только часть прав.

Согласно комментируемому пункту, если даже передаются права с частичным исполнением, то те обязательства, которые должны быть исполнены до момента передачи прав по закладной, считаются исполненными полностью. Указанная норма имеет диспозитивный характер, и стороны в договоре могут предусмотреть иное.

3. Как и другие ценные бумаги, закладные могут переходить от одного лица к другому неопределенное количество раз. В связи с этим может возникнуть вопрос о законности прав владельца закладной. В п.3 комментируемой статьи говорится о двух условиях законности владения: право должно основываться на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Особо подчеркивается, что не считается законным владелец закладной, если доказано, что закладная выбыла из владения кого-либо из лиц, сделавших передаточные надписи, в результате хищения или иным образом помимо воли этого лица, о чем владелец закладной, приобретая ее, знал или должен был знать.

4. В п.4 содержится правило о том, что надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу, ничтожны. Наличие подобной надписи на закладной само по себе не влечет недействительность этой закладной; недействительной будет только указанная надпись. Это вполне согласуется с правилами ст.180 ГК РФ, установившей, что недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части.

5. В п.5 содержится отсылка к п.2 ст.313 ГК РФ, установившей, что третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, право залога и др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требования кредитора без согласия должника. Таким образом, речь идет о ситуациях, когда имущество, заложенное по договору об ипотеке, было передано в аренду, перезаложено и т. д. Владелец имущественного права, возникшего в результате указанных действий, заинтересованный в его сохранении и опасающийся его утратить, может исполнить за должника обеспеченное ипотекой обязательство. При этом он может требовать передачи ему права по закладной. Отказ залогодержателя передать права по закладной дает право третьему лицу - владельцу имущественного права предъявить в судебном порядке иск с требованием перевести эти права на себя.

Статья 49. Залог закладной

1. В п.1 комментируемой статьи говорится о залоге закладной, который можно определить как залог залога. Поскольку закладная не относится к объектам недвижимости, ее залог представляет собой не ипотеку, а залог прав, ею удостоверенных. Залог закладной осуществляется в форме заклада, т. е. с передачей ее залогодержателю или в депозит нотариуса для обеспечения обязательства между залогодержателем закладной и ипотечным залогодержателем. Форма договора о залоге закладных должна отвечать требованиям п.2 ст.339 ГК РФ, согласно которому договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежит нотариальному удостоверению.

2. В п.2 говорится о порядке обращения взыскания на заложенную закладную в тех случаях, когда закладная не передавалась залогодержателю. Взыскание в таких случаях осуществляется по правилам ст.349 ГК РФ, установившей судебный порядок для обращения взыскания на заложенное движимое имущество, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем.

3. В п.3 перечисляются условия, которые стороны обычно включают в договор о залоге закладной с передачей ее залогодержателю.

4. В п.4 говорится о специальной залоговой передаточной надписи, цель которой - дать залогодержателю закладной право по истечении определенного срока продать ее, с тем чтобы удержать из вырученных денег сумму обеспеченного ее залогом обязательства. Таким образом, по этой передаточной надписи переходят не все права, вытекающие из закладной, а одно конкретное право, что делает ее разновидностью препоручительного индоссамента, который не меняет управомоченное по ценной бумаге лицо, а лишь содержит поручение осуществить права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи этих прав (абз.3 п.3 ст.146 ГК РФ). Залогодержатель закладной, на которой есть указанная надпись, может продать ее самостоятельно, от своего имени, не обращаясь к ипотечному залогодержателю. Это весьма важное положение Закона об ипотеке, поскольку повышает значение закладной как разновидности товара, который может быть реализован на рынке, что, в свою очередь, облегчает хозяйственный оборот.