Понятие международного права и его место в системе права (стр. 2 )

2) теория функционального иммунитета. Когда гос-во выступает в качестве носителя власти, суверена, гос-во польз-ся всеми имм-тами, как только вступает в частно-прав отношения, становится торгующим гос-вом, то оно ими не пользуется. Большинство гос-в с этим согласилось. Даже были приняты спец законы об иммунитете гос-ва (в США – Закон об иммунитете суверена 1979 г.). Исключение – Европейский Союз – принята Конвенция об иммунитете государства.

После распада СССР наши теоретики все примкнули к теории функционального иммунитета. То же произошло и с нашим зак-вом. В ст. 3 ГК, например, говорится, что гос-во в гражд-прав отн-х пользуется теми же правами и об-ти, что и остальные субъекты. Но такое полное признание функционального иммунитета – больше просто видимость. Например, в ГПК и АПК говорится, что к иностранному гос-ву можно предъявить иск только, если оно дает на это согласие. Т. е. материальная норма не обеспечена процессуальными правилами.

Вопрос, кто имеет право отказаться от иммунитета. Любое министерство? Кто? Галенская: наверное, правительство. Такая точка зрения подтверждается на практике. В деле Курске гензаказчиком выступало Минобороны, подрядчиком Рубин, исполнителем – норвежская фирма. Последняя хотела включить в договор оговорку об арбитраже. Галенская, участница, сказала, что мы не можем подписать такой контракт, здесь нужно задействовать Правительство. Раньше в практике не было случаев подъема ядерных объектов со дна моря. Все закончилось благополучно, ни одного иска. Галенской за ее муки дали медаль.

Запомнить. Государство при заключении частноправовых контрактов никакими иммунитетами не пользуется. Это мировая практика. Учитывать, что наше законодательство противоречит международному праву.

А как субъекты РФ? Они пользуются иммунитетами? Что же они всем своим им-вом будут отвечать? Субъект не может заключать МД, они все должны представляться в МИД, которое должно их одобрить. В противном случае этот договор носит частноправовой характер, а соответственно, и иммунитета у субъекта РФ нет.

Международные межгосударственные организации

Тоже могут заключать соглашения с невластными субъектами. Возникают те же вопросы.

Но 1 вопрос: что это такое? Какие образования к ним относятся? Какие черты у них д. б.? Наличие МД не признак существования международной межгос орг-ии. Во-первых, членами м. б. только государства. Во многих орг-х доп-ся ассоциированное членство. А сколько д. б. гос-в-членов, чтобы это была межд межгос орг-я? А если эта орг-я межведомственная (типа Интерпол), она относится к межгос или неправительственным? Обычно межведомственные орг-ии относятся к публично-прав категории (межгос орг-ии).

Статус. Обычно в уставах таких орг-ий предусматривается, что они пользуется иммунитетами. Некоторые орг-ии вообще занимаются коммерческой деятельностью, помимо того, что им в принципе надо себя обеспечивать материальными предметами для существования. Как здесь быть? Так же, как и с государствами.

А как быть с имуществом? В отношении госсобственности действует иммунитет. А с-ть межгос орг-ии? Например, не заплатили по сделке, можно наложить арест, продать имущество. Ну наверное, за долги нельзя уничтожить международную организацию.

08.09.04

Нации, борющиеся за своею независимость

Тоже могут вступать частные международные отношения. Могут заключать МД, сделки.

Считаются временным субъектом. Положение их такое же, как и у государства.

Теперь перейдем к основным субъектам.

Физические лица

Самый многочисленный субъект – физические лица. А по сути субъектами м. б. как собственные граждане государства, так и иностранцы. Нас больше всего интересуют иностранные граждане. В отношении иностр гр-н принято говорить, что они пользуются на территории каждого гос-ва определенным правовым режимом, с которым существует определенная неразбериха. Есть несколько правовых режимов иностранцев: режим наибольшего благоприятствования, национальный режим, привилегированный, специальный.

Где бы иностранцы ни находились, они пользуются тем режимом, который установлен в данном государстве (где они находятся). Но имеются определенные международные установления, связанные с правами человека, которые говорят о международном стандарте прав человека, которые ни одно государство не должно нарушать. Ген Ассамблея ООН в 72 году приняла Декларацию о правах неграждан. В ней зафиксированы основные права для иностранцев: право на жизнь, право на защиту, право на начальное образование, право на здравоохранение, право свободно покидать соответствующую страну и т. д. Эти права не д. б. ограничены. Это минимум прав, который д. б. зафиксирован в законодательстве любого государства. Дальше начинаются различия, благодаря которым и различают эти правовые режимы.

Чаще всего говорят о национальном режиме. В идеале означает, что иностранцы пользуются такими же правами и обязанностями, как собственные граждане. В частности, наше законодательство говорит о национальном режиме. Закон о правах иностранцев – новый, принят в прошлом году. Он начинается с такого утверждения + "за исключениями, предусмотренными законодательством РФ". Но ведь нельзя говорить о равном положении: даже УК различает. Есть преступления, которые могут совершить только иностранные граждане (ловля рыбы в экономической зоне РФ). А воинские преступления могли совершать только граждане, но теперь допускается служба в армии иностранных граждан (из СНГ), они могут по контракту служить в российских войсках (это с прошлого года ввели). Но значит, они могут совершать и воинские преступления. Но иностранцы не имеют обязанности служить в нашей армии, нет и наказания за уклонение. Обязанность охраны культурных ценностей – иностранцы не обязаны. Сложное положение в области здравоохранение, иностранцам помощь оказывает при наличии страховки. Они пользуются только основными правами, о которых мы говорили.

Практически ни в одном государстве нет национального режима. Есть запреты заниматься определенной деятельность. Например, в Швейцарии не могут иностранцы заниматься производством сыра и работать на таком производстве, не могут производить часы. Во Франции иностранцы не могут заниматься туристской деятельностью, сотрудничать с национальными фирмами могут; ограничение для занятия теле-, радиовещанием и т. п. Ограничения в избирательном праве, в правоохранительных и судебных органах.

Есть исключение: Израиль – иностранцы могут выбирать, вроде как.

Таки образом, в отдельных областях м. б. национальный режим. В России у иностранцев точно такие же права и обязанности в сфере наследственного права, авторское и патентное право (практически то же самое).

Национального режима как общего режима не существует, он только в отдельных областях.

Режим наибольшего благоприятствования.

Такой режим устанавливается в договорах. Это договорный режим. В каждом договоре обычно пишут примерно так: ф\л и ю\л будут пользоваться на территории другого договаривающегося государства такими же правами и обязанностями, как наиболее благоприятствуемая нация.

Здесь можно говорить об отсутствии дискриминации.

Это в отношении торговли обычно, договоры о воздушных сообщениях, договоры о сотрудничестве в отдельных областях. Т. е. касается определенных видов деятельности.

Комиссия международного права ООН занималась вопросами наибольшего благоприятствования.

Не использовать слово "прописать" (в законе, договоре и т. д.).

Т. о. режима наибольшего благоприятствования не существует. Т. к. по статье в договоре нельзя определить объем прав и обязанностей. А раз их нельзя определить, то и режима такого не существует.

Привилегированного режима быть не может. Т. к. существует равенство сторон в международном частном праве. Поэтому если дипломаты, например, изъяты из-под действия закона иностранного государства, это не привилегированный режим, это суверенитет государства дипломата. Говорили о цивилизованных нациях, но что это такое – цивилизованный? Раньше на территории Китая т. н. граждане цивилизованных стран пользовались привилегированным режимом, были сэтлменты (поселения), в которых жили иностранцы, были полностью изъяты из-под действия национального режима. Но сейчас таких уже нет. Сейчас все цивилизованы. Это архаизм.

Т. о., по сути, остается один режим – специальный. Для всех иностранцев только специальный режим. Все остальное – для прессы, напускного демократизма. Национального режима никогда не бывает.

Юридические лица

Это условное понятие. Не во всех странах оно есть; нет его в странах общего права (США, Великобритания), где используется термин "корпорация" (legal entity).

Но во всех странах есть общие черты: сами отвечают за свою деятельность, выступает в обороте от собственного имени.

Все образования делят на две группы:

1)  юридические лица публичного права. Образованы не для извлечения прибыли. К ним могут относится общественные организации, церковь, образовательные учреждения, муниципалитеты. Английская королева считается legal entity. По законодательству некоторых гос-в само гос-во относится к образованиям публичного права.

2)  юридические лица частного права. Созданы для извлечения прибыли. Здесь великое разнообразие. Их делят на две категории в зависимости от того, какая правовая система в том или ином гос-ве.

а) если система дуалистическая (ГК и торговый кодекс), тогда ю\л гражданского права и ю\л торгового права

б) моноэстическая система (только ГК).

Ю\л частного права можно поделить по праву собственности:

а) госудасртвенные

б) частной собственности

в) обещей собственности

По форме: АО и т. д.

Нас будут интересовать совместные предприятия (сп), предприятия за рубежом и с иностранным капиталом.

Совместные предприятия

Различное регулирование в разных странах.

Термин СП применяется к 2 категориям образований:

1)  образованное по МД

2)  образованное по национальному закону.

Для нас интересна первая категория – по МД. Такие СП появились давно. Скандинавские государства заключили МД и образовали авиационную компанию САС. На территории Швейцарии, на границе с Францией, который образован в качестве совместного швейцарско-французского предприятия. В Африке это оказалось очень удобной формой ввиду экономических причин; по договору создают электростанции, строят плотины на реках и т. д., т. к. одно государство по экономическим причинам не могут такое построить самостоятельно.

Приложением к МД является устав СП, который тоже является МД, т. к. он – приложение к нему. Устав венгерско-польского предприятия "Халдегс" (халда – отвал, это пустая порода, образуемая после добычи ископаемых). В Венгрии разработали способ использования этих обвалов – возможно извлечение еще полезных свойств, а что остается, используют как сырье для строительных материалов. Организационно-правовая форма – АО. Выпускалось 110 именных акций
, 55 на территории Венгрии, 55 на территории Польши. Акции могли купить только ю\л. На полученные средства было предусмотрено строительство в Польше заводов по переработке этих горно-рудных отходов. Венгрия бесплатно предоставляла метод, Польша – территорию. Полученные деньги шли на закупку оборудования. Предусмотрено, что рабочая сила – польская. Первоначально построено было 5 заводов. Они оказались очень прибыльными. Построили еще 3 завода. Это СП до сих пор существует. Полученная продукция шла и в Польшу, и в Венгрию. Само СП зарегистрировано как ю\л по польскому праву на территории Польши. Оно пользовалось особым правовым режимом: беспрепятственная передача прибыли на территорию Венгрии. У Халдегса был особый правовой режим – налоговые льготы (но есть ли сейчас, не знает).

ООН является ю\л по праву Нью-Йорка, но мы не говорим, что это международные ю\л. Это не определяющий статус, он вторичен, для обеспечения самой ООН. Это ю\л публичного права.

Важно не кто учредители, а кто участники.

У нас есть такие образования. Образованы еще при СССР (Россия – правопреемник). Два предприятия на территории Монголии: Эрденет и МонголЦветНет. Они добывают цветные металлы. В них российских и монгольский капитал.

Российско-вьетнамское СП. Занимается разведкой и добычей полезных ископаемых с континентального шельфа Вьетнама. Наши специалисты нашли там нефть. Работы по разведке продолжаются. Это одно из самых прибыльных предприятий.

Было СП с ГДР по добыче урана на территории ГДР. После объединения СП было ликвидировано.

Что касается территории РФ, у нас нет ни одного такого СП на нашей территории.

Мы также были участником СП на Дунае, судоходное предприятие. Но сейчас оно не работает, т. к. в Югославии все мосты через Дунай обрушены и он несудоходный.

2 группа СП – по национальному законодательству. Такое образование возможно, если гос-во допускает иностранные инвестиции. Серьезные ограничения в арабских странах, чтобы они могли контролировать такие предприятия. У нас раньше тоже были такие нормы (не меньше 51% д. б. у россиян).

Сейчас у нас остались только ограничения по сферам деятельности. Например, оборонная промышленность, авиационная промышленность (закон об авиации) – участие допускается, но ограничено процентом.

Сейчас у нас в РФ нет льгот для СП, только если инвестиции больше 100 тысяч долларов.

Предприятия со 100% капиталом, образованные на территории другого государства. Таких предприятий очень много, могут образовываться только тех гос-вах, где нет ограничений капитала. В арабских государствах запрещено. У нас такого рода предприятия есть в Бельгии, Голландии, Финляндии, Англии, Канаде и т. д. Это обычно сбытовые предприятия и банковские, а также снабженческие организации (в Испании, например, у нас есть предприятия, снабжающие суда в портах). Существуют еще производственные предприятия, но у нас, вроде, таких нет.

Самые крупные банки, которые у нас есть за рубежом – Московский народный банк (входит в десятку крупнейших банков Великобритании), он является АО, его акционеры – Интурист, Аэрофлот и Внешэкономбанк. Есть филиалы в Бейруте и на Дальнем Востоке.

Сбытовая организация в Бельгии – часы. Продажа автомашин (раньше в Канаду и Белоруссию).

Вопрос о правовом положении таких предприятий. Банк, например. Он является ю\л по праву Англии. Ведет всю деятельность по праву Англии, подчиняется праву Англии, но акционеры у него российские! Банк несет ответственность перед своими акционерами, т. е., по сути, он в двойном подчинении. Если что, служащие будут нести ответственность по российскому праву.

Транснациональные корпорации (ТНК)

С развитием капитализма крупным предприятием становится тесно в национальных рамках, они заинтересованы в деятельности за рубежом и в вывозе капитала а рубеж. Начиная с середины 19 века, мы имеем первый опыт.

ТНК – самостоятельный субъект международного права по следующим основаниям:

1) представляют собой единство тесно связанных ю\л, из которых одно – материнская фирма (холдинг), все остальные – дочерние, от него зависимые.

2) холдинговая компания несет ответственность за деятельность своих дочерних предприятий.

И есть прецеденты такой ответственности. Связан с холдингом химической компании в США и дочерним предприятием в Индии. Из США вредное производство было перенесено в Индию. Завод в Индии взорвался (по какой причине, не важно), погибло огромное количество людей + ущерб окружающей среде, отравлено несколько миллионов человек. Это произошло в городе Бхапал. Индусы подавали иски своему правительству (логика: вы зарегистрировали, вы и отвечайте). Ничего не вышло. Стали предъявлять иски к холдинговой компании. Американские суды иски принимали и удовлетворяли. Т. о. за вред, причиненный дочерней компанией, отвечает и холдинг.

Первой компаний стала американская компания Кольт (оружейная фирма). Открыла дочернее предприятие в Англии. Вскоре после Кольта то же самое сделала американская компания Зингер (в Германии только дочерняя компания).

После второй Мировой транснациональных корпораций (тнк) стало очень много, встал вопрос об их регулировании. Сегодня любая транснациональная корпорация представляет собой материнскую, холдинговую компанию с дочерними предприятиями по всему миру (30-40, два-три – никто не смотрит). Каждое дочернее предприятие регистрируется как ю\л по праву государства, где оно образуется. Это облегченная структура транснациональной корпорации.

ООН создала специальный комитет по транснациональным корпорациям. К ним относятся корпорации, которые имеют компании за рубежом и прибыль (не доход) которых превышает 300 тысяч долларов в год.

Самыми крупными ТНК считались "семь нефтяных сестер", самая крупная из них – американская корпорация Эссо (Эксон). Сегодня Эксон уступил свои позиции, теперь это – американская корпорация Майкрософт.

Достоинства ТНК:

- концентрация крупного капитала

- возможность использования продвинутой техники

- большая мобильность

- производство конкурентно-способной продукции

- перелив капитала.

Теневая сторона деятельности ТНК:

- вывоз грязного производства в развивающиеся страны

- огромное влияние на экономику развивающихся государств

- лоббирование в государственных органах необходимых законов.

- внедряются в отрасль и она практически становится недоступно для национальных предпринимателей – не могут с ней конкурировать.

- низкая оплата труда на ТНК, не считаются с трудовым законодательством, не допускают профсоюзы на свои предприятия.

Разве при наличии таких "теней" ООН не могла пройти мимо, поэтому разработала кодекс поведения ТНК. Комиссия по ТНК существовала лет 10. Но этот ТНК не дали принять, комиссию расформировали.

В 1974 году приняты Хартия экономических прав и обязанностей государств и Декларация о новом международном экономическом порядке. В обоих документах имеются положения о том, что государство имеет право контролировать деятельность ТНК (записано в первой статье Хартии). На этом работа не закончилась.

Вопрос ТНК оказался в центре внимания МОТ.

Журнал международного частного права. №41 2003 года: Правила для многонациональных предприятий от 2000 года. №43 2004 г: Проект норм, касающихся обязанностей ТНК в области прав человека 2003. №44 2004: Трехстороння декларация принципов, касающихся … 1977 (с поправками 2000). Толчком к разработке данных документов явилась инициатива Кофе Аннона (генсека ООН), которую он высказал в 2000 году. Он предложил заключить всемирное соглашение, которое касается социальной ответственности предприятий. Он имел ввиду не только ТНК, но и предприятия вообще независимо от размера. Предложил несколько принципов, которые должны лежать в основе деятельности любого предприятия. Они касаются нескольких областей: прежде всего, прав человека; охраны окружающей среды; проблем занятости. Прибыль ТНК должна извлекаться не любым путем, ТНК обязана соблюдать права человека, международные стандарты, не должны загрязнять окружающую среду. Их деятельность д. б. направлена на улучшение благосостояния народа, на территории которого действуют. Они должны руководствоваться принципом устойчивого развития. Их деятельность должна идти на пользу государству и народу, а не только "кучке" людей.

Теперь ТНК уже думают о своих работниках, т. к. без них никуда. Тенденция привлечения к деятельности. Уже говорят о социальной ответственности ю\л.

Международные неправительственные организации

Это образование, которое создано невластными субъектами, обладающими различным гражданством или национальностью, которое создается не для извлечения прибыли и имеет определенную внутреннюю структуру и постоянный характер. Так же как и ю\л, неправительственные организации очень усилии свои позиции на международной арене. Они сотрудничают с межгосударственными организациями. Это сотрудничество закреплено правовым образом. Оно предусмотрено в статусе, который дает межгосударственная организация в своих документах неправительственным организациям.

Могут участвовать в д-ти межгосударственной организации (консультативный статус). Такие неправительственные организации ежегодно должны отчитываться о своей деятельности. При МОТ, Совете Европы и т. д. Без них деятельность международная практически не обходится.

МНО не имеют привилегий, иммунитетов, просто зарегистрировались и действуют, с соблюдением норм международного права.

В европейских сообществах есть даже конвенции по поводу МНО, т. к. сложно определиться, что это вообще такое.

13.09.04

Источники международного права

1) МД

2) международные обычаи

3) акты международных организаций

Это и источники публичного права.

4) внутригосударственное законодательство

5) внутренний обычай

6) прецеденты (например, прецеденты Европейского суда по правам человека, иные судебные прецеденты). Для нас прецеденты Европейского суда – тоже источник права.

Дискуссионный вопрос – о контракте как источнике международного частного права. Цивилистическая концепция МЧП: вообще не ставят такой вопрос. Другие: контракт как согласование воль сторон устанавливает правила, обязательные не только для сторон, но и для третьих лиц (например, правоприменительных органов – судов).

Обычай в МЧП имеет большее применение, чем во внутреннем праве.

Общее понятие МЧП

МЧП, регулируя международные отношения, невластных субъектов, в основном, имеет большую специфику; употребляются понятия, которые мало используются во внутреннем праве и используются только тогда, когда речь идет о п. о., в котором присутствуют иностранцы.

Понятие коллизионной нормы

Запомнить: называется коллизионная норма.

К ним относятся нормы отсылочные, которые не содержат правила поведения для лиц, они устанавливают, право какого государства подлежит применению в отношениях между субъектами.

Ст. 1205 ГК: Содержание права собственности и иных вещных прав на недвижимое и движимое имущество, их осуществление и защита определяются по праву страны, где это имущество находится.

Имеет особую структуру. Обычная: гипотеза, диспозиция, санкция. В коллизионной норме этого нету. Две составные части:

1) объем – это правоотношение, к которому коллизионная норма применяется. В данном случае – это содержание права собственности (ст. 1205 ГК).

2) привязка – это указание применимого права, законодательства. В примере: право места нахождения имущества.

Так коллизионная норма – это материальная или процессуальная норма? У нас она в ГК, который содержит материальные нормы, хотя по большому счету должны быть в процессуальном кодексе, т. к. нет материального содержания.

Виды:

1) односторонние. Четко указывают, право какого государства будет применяться. В качестве примера ст. 1224 ГК: Наследование недвижимого имущества определяется по праву страны, где находится это имущество, а наследование недвижимого (Галенская сказала "движимого") имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, - по российскому праву. 1197 п. 3: Признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву.

2) двусторонние. Дается общее установление, а право не названо. Например, по месту жительства, по гражданству, по месту нахождения имущества и т. п.

Привязки в коллизионных нормах весьма разнообразны (их около 30). Они все на латыни, начинаются в основном с lex (закон).

Одна из наиболее употребляемых привязок: lex personalis (личный закон физического лица). Имеет две разновидности: определяется по гражданству или по месту жительства. Закон гражданства по латыни – lex patria. Это основная коллизионная привязка. Другая – это к месту жительства – lex domicilii (домицилий). Личный закон физического лица невозможно определить другим образом.

Правовое положение юридических лиц, их статус – lex sociatatis (социэтатис). Тут больше разнообразия.

Обычно используется привязка по месту регистрации юридического лица
(где зарегистрировано, то право и применяется).

Ст. 1202 п.1: Личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо. Что значит учреждено? Например, французский и российский гражданин решили образовать юрлицо, составляют учредительные документы в России, а регистрируют во Франции. Статус определяется, без сомнения, по праву Франции.

Особенно ясно видно на неправительственных организаций: учредительную конференцию собирают в одном государстве, регистрируют в другом, а органы находятся в третьей. Какое право применять? Здесь наш ГК как бы не работает. В Германии: применяется право того государства, где находятся его исполнительные органы.

Существует и третий вариант, когда правовой статус юрлица определяется по месту его деятельности. Это разновидность lex sociatatis.

Достаточно простые коллизионные привязки. Например, в отношении морских судов: все, что на судне в открытом море, подчиняется праву государства, флаг, которого он носит. Это lex flagi.

Lex fori – закон суда, каждый суд применяет свои процессуальные нормы. В большинстве случаев применяет и свои материальные нормы.

Применяется право того государства, на территории которого произошло действие – lex loci actus (лоций актус). Это закон места совершения действия. Контракт, при отсутствии указания иного, подчиняется законодательству государства, где был заключен. В отношении брака, например, действительность определяется по законодательству страны, где брак регистрировался.

Привязка, касающаяся деликтных правоотношений. Lex loci delicti commissi (лекс лоции деликти комиссии) – закон места совершения правонарушения. Сложности, когда деяние – правонарушение по закону одного государства, но не является таковым в другом государстве. Как быть? По месту совершения правонарушения можно подать иск, но решение не будет выполняться в другом государстве, где такое деяние не является правонарушением.

Понятие обратной отсылки и отсылки к третьему закону

Возможна при действии, применении коллизионных норм.

Пример. Французское дело 19 века. Оно послужило прецедентом. Фарго был баварским подданным (тогда не было единой Германии, это было княжество). Был незаконнорожденным и пост проживал во Франции, был богатым. Умер тоже во Франции. Началось дело о наследовании во французском суде. На наследство стали претендовать побочные братья и сестры из Баварии, а жены и детей не было. По французскому гражданскому кодексу суд должен был применить баварское законодательство, т. к. он их гражданин, а там сказано, что если человек незаконнорожденный, то применяется право страны постоянного проживания, т. е. имеет место обратная отсылка. Так признавать эту отсылку или нет? Французский судья признал отсылку и применил свой закон. Последствия: имущество признано выморочным и перешло Франции. Если бы применил баварский закон, то наследство бы получили братья и сестры.

Дело в том, куда отсылает коллизионная норма, к какому объему норм соответствующего государства. Например, что значит отсылка в нашем законе на право страны по поводу недвижимого имущества? Это может быть и материальная, и коллизионная норма. К чему здесь отсылка? Но применение обратной отсылки создает большие неопределенности для сторон в отношении их дела. Непредсказуемость результат при применении обратной отсылки привело к тому, что государства начали ограничивать возможности возникновения обратной отсылки и отсылки к третьему закону (например, в Англии умирает немецкий гражданин, Англия отсылает к Германии, а имущество в Польше, где он постоянно проживает, немецкое законодательство отошлет к праву Польши).

Ст. 1190 ГК:

Статья 1190. Обратная отсылка

1. Любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должна рассматриваться как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву соответствующей страны, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи.

2. Обратная отсылка иностранного права может приниматься в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физического лица (статьи ).

Т. е. исключение только в отношении статуса физического лица.

Пункт 2 данной статьи сформулирован не совсем корректно.

Ситуация с обратной отсылки и к третьему закону м. б.:

1) только в случае применения коллизионных норм

2) только если отсылка идет и к материальному, и к коллизионному праву иностранного государства

3) наше законодательство практически не допускает обратной отсылки за небольшим исключением, т. к. у нас отсылка – отсылка только к материальному праву.

Понятие оговорки о публичном порядке

Связано с действием коллизионных норм и возможностью применения норм иностранного права. С 13 века (век глоссаторов и пост-глоссаторов, толкование права) еще было замечено, что каждая норма римского права может быть принята в Баварии, т. к. она там не действует (?). Тогда задумались о правиле, что нельзя применять нормы иностранного права всегда. Появилось правило, что нельзя применять норму иностранного права, если они противоречат публичному порядку государства. У нас такая норма тоже имеется в ст. 1193 ГК:

Статья 1193. Оговорка о публичном порядке

Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации.

Из содержания статьи видно, что речь не идет о самой норме иностранного права, она м. б. какой угодно. Речь идет только о последствиях ее применения. Норма иностранного права не применяется, если последствия применения противоречит основам правопорядка (публичному порядку).