Понятие международного права и его место в системе права (стр. 4 )

Контракт подразделяется на три части:

1) преамбула

2) основная

3) заключительная

1 и 3 части во всех контрактах одинаковые.

Преамбула

Любой контракт начинается с наименования ("Контракт купли-продажи"). Документ не всегда должен называться "контракт", но лучше так, т. к. из-за "договора" может быть путаница (хозяйственный договор, международный договор и т. д.). Так что писать "Контракт", его название.

Несколько лет назад принята рекомендация о том, что должно содержаться в контракте, это указание Центробанка совместно с таможней. Поставить номер: указать номер по порядку (например, 5), через дефис или слэш поставить номер товарной номенклатуры (у каждого свой), потом год. Этот номер влияет как-то на юридическую силу документа? Нет. Это для удобства. Можно забыть про эту инструкцию.

Слева и справа указываются дата и место заключения, что хотите слева, что хотите справа. Иногда дата и место переносятся в конец, но с точки зрения юридической техники лучше в начале контракта. Имеет ли существенное значение указание места контракта? Если место не указать, и при этом не указать применимое право и место заключения контракта, то неизвестно, какое право применять. А так – по месту заключения контракта право и определяется.

Если дату забыли указать? Если год указать, то контрактом можно оперировать, но нельзя будет взыскать по санкциям, т. к. сроки не указаны, мы ведь не знаем, с какого времени он действует.

Должны содержаться сведения, имеющие существенное значение для действительности заключаемой сделки; речь идет о сторонах контракта. Как можно полнее должны быть указаны стороны. Полнота не имеет существенного значения для признания недействительным, но на практике можно не найти ту сторону, когда это будет необходимо, а не нашли сторону, можно забыть про судебный порядок рассмотрения спора. При заключении контракта надо спрашивать у партнера уставные документы, регистрационные документы
. В контракте указывается полное наименование компании, указать, где (страна и город) находятся, очень полезно указать регистрационный номер.

Самые ненадежные контракты – заключаемые между близкими, родственниками и т. п. – тут надо быть не менее внимательным. Нельзя рассчитывать на хороший вариант.

Основная часть

23.09.04

Конспект Кати

Содержит основные статьи о предмете, цене, сроках, иных условиях. Основная часть делится на статьи. Их можно называть или нет (ст. 1 – предмет контракта). Первая статья это всегда предмет.

- Предмет обычно выглядит. Если предмет не указан – то контракт недействителен (я считаю, не заключен).

- Существенное условие контракта - цена. Как правило, она указывается в следующей статье после предмета. Может быть указана валютная стоимость. Если цену не указали, то это не будет влиять на действительность - будет применяться общемировая средняя цена. Суд будет устанавливать эту цену.

- Обязательно указание в контракте количества. Для подряда оно в квадратных метрах.

- Качество у нас, как правило, по государственному стандарту. Есть фирмы, которые считают, что у них есть свое фирменное качество (adidas). Если качество не указали, то считается, что оно должно быть средним.

- Транспортировка товаров может осуществляться железнодорожным, воздушным, водным транспортом и почтовыми отправлениями. Обычно от вида транспорта зависит базис поставки. В понятие базиса поставки входят права и обязанности сторон, а также моменты перехода права собственности и риски случайной гибели вещи. В ИНКОТЕРМС содержаться обычные нормы. Но там есть нормы только о гибели вещи, но ничего не сказано о моменте перехода права собственности.

Железнодорожные перевозки. Здесь могут быть разные условия - франко-завод, франко-граница, франко-станция назначения.

Франко-завод: продавец должен заказать вагоны, погрузить на заводе в вагоны продукцию, риск гибели вещи заканчивается с момента погрузки.

Франко-станция назначения: продавец должен погрузить (не имеет значения где), и пока груз не придет к месту назначения, все риски несет продавец.

Морские перевозки:

FOB: покупатель обязан зафрахтовать судно, доставить судно в порт, оговоренный контрактом, а у продавца обязанность погрузить товар на борт судна. Как только товар находится над бортом (например, стрела крана) - все риски переходят к покупателю.

Разновидность FOB - это FAS: свободно вдоль борта судна - продавец должен доставить товар в порт, у него даже нет обязанности погрузки. Момент перехода права собственности и рисков такой же - как только товар оказывается над бортом.

CIF (cost, insurance, fright) - продавец должен зафрахтовать судно, застраховать товар, погрузить его и доставить в соответствующий порт. Обычно указывают, до какого порта нужно доставить (SIF – Гамбург). До этого порта все обязанности лежат на продавце. При переадресовке все обязанности ложатся на покупателя. Разновидность CIF - CAF-cost & fright - страхование товара лежит на покупателе.

Риски всегда переходят в один и тот же момент, независимо от того, на каких условиях осуществляется перевозка.

Автоперевозка: все зависит от того, чьим транспортом перевозится. Если транспорт покупателя, то оговаривается, куда груз должен прийти - все риски лежат на покупателе с момента погрузки на борт автомашины. Если транспорт продавца, то все риски и обязанности лежат на продавце до границы. Если перевозчик – 3-е лицо, то на границе переходят риски.

Авиационные перевозки: продавец обязан доставить груз на склад авиапредприятия. Тут при сдаче на склад переходят все риски на покупателя.

Почтовые отправления: Продавец должен сдать в почтовое отделение, получить квитанцию, где его риски и заканчиваются.

Когда переходит право собственности? Необходимо внимательно указать применимое право (по ГК право собственности переходит в момент передачи вещи). При подряд: при капитальном строительстве акт приемки происходит при государственной комиссии. При купле-продаже акт подписывается. Если покупателя нет, то акт все равно подписывается, обычно для этой приемки товара приглашают представителя Торгово-Промышленной Палаты. Так же можно принимать при незаинтересованном третьем лице. Этот акт определяет количество и качество товара.

- Рекламации: нужно предусмотреть, в течение какого срока могут быть предъявлены претензии. Они определяются сторонами и нигде больше не установлены (например, немедленно). Определяется, каким образом могут быть предъявлены претензии (например, в течение 5 дней со дня составления соответствующего акта).

- Расчеты сторон. Может быть несколько вариантов: путем открытия аккредитивного счета, револьверного счета, предоплата путем обычного банковского перевода (но тут большой риск, так как нет обеспечения). Самый выгодный вид расчета - аккредитивы, часто документарное инкассо. При мелких партиях используется чек, даже вексель. Валютное регулирование – это публичные отношения.

- Ответственность сторон: стороны отвечают за невыполнение или ненадлежащее выполнение контракта. Меру ответственности надо устанавливать самостоятельно. Все зависит от вида нарушения. Например: при невыполнении контракта - возмещение ущерба; при недопоставке - штраф, замена товара; при ненадлежащем качестве - возврат товара, снижение цены…

Нужно четко понимать, какое регулирование ответственности в стране контрагента. В США нет штрафных санкций, они понимают лишь возмещение ущерба. А штрафные санкции рассматриваются как неосновательное обогащение американцами.

Положение об ответственности должно быть во всех контрактах. С вопросами ответственности связана статья - основания освобождения от ответственности. Они отличаются от нашего внутреннего права. В МЧП их 3:

1. Форс-мажор. Понятие его отсутствует во внутреннем праве и используется при заключении внешнеэкономических сделок. У нас непреодолимая сила. Это понятие несколько отличается. Во внутреннем хозяйственном договоре нельзя упоминать форс-мажор. От французского в англ. языке - acts of god. Это стихийные бедствия. Их можно перечислить, но обычно перечень не должен быть исключительным. Например, глупо в СПб указывать в качестве форс-мажора наводнение (будет небрежностью в подвале хранить товар). Пожар: должны соблюдаться все правила пожарной безопасности, поэтому лучше пожар не указывать как форс-мажор, пожар можно инициировать.

2. Односторонние акты государства. Например, Постановлением Правительства запретили вывоз определенного товара, либо сделали его лицензионным, либо квотируемым.

3. В силу МД или решения МО. Например, Совет Безопасности ввел мораторий на торговлю с каким-то государством или морская блокада.

Основания освобождения от ответственности обычно составляют так: стороны освобождаются от ответственности в случае наступления форс-мажорных обстоятельств, под которыми понимается…(перечень), при запретах в силу актов государства и МД.

Иногда это можно объединить термином – «обстоятельства вне контроля сторон». Необходимо указать, что все эти обстоятельства должны:

- наступить после заключения контракта,

- их нельзя было предусмотреть,

- их нельзя было предупредить.

Сторона, для которой они наступили, должна предпринять определенные действия – их надо указать в контракте: сторона должна немедленно сообщить противоположной стороне... Необходимо всегда подтвердить наступление таких обстоятельств - как правило, справкой торговой палаты. Необходимо предусмотреть дальнейшие последствия - какой-то срок, после которого нужно что-то решать.

23.09.04

Следующая статья контракта – применимое право. Это чрезвычайно важная статья, д. б. в каждом контракте. Встречается только во внешне-экономических контрактах. Стороны сами выбирают применимое право. Важно не ошибиться. Например, российская и американская сторона. Каждая хочет, чтобы применялось ее право. Обычно договариваются о каком-то третьем праве. Применяя право третьей страны, понимать, что право м. б. применимо, но знаем ли мы это право.

Дело Галенской, которое рассматривалось в коммерческом арбитраже при международной торговой палате в Париже. Российская и греческая компания. В контракте написано, что применяется швейцарское право. Но ни Галенская, ни российская сторона не знала право. Галенская – арбитр, второй – греческий, третий – швейцарский. Никто из них не знал швейцарского права. Речь шла о подряде на строительство гидроэлектростанции в Париже. Галенская изучала Торговый кодекс Швейцарии на французском. Но где гарантия, что других актов нет? Это не нормальная ситуация. Поэтому надо добиваться применения права государства, которое мы знаем, которое доступно. Для Россиян кроме нашего права выгодно немецкое право, т. к. наш ГК почти списан с ГГУ. Американское право плохо тем, что в каждом штате свое законодательство, поэтому м. б. много неожиданностей для нас.

Вопрос о формулировки самой статьи и пределов применения иностранного права. Применимое право применяется ко всему контракту или к вопросам, не урегулированным контрактом? 1) применимое право применяется ко всем вопросам. 2) применяется это право только к неурегулированным вопросам. Галенская придерживается второй точки зрения. Т. е. судья все должен решать, как указано в контракте. Поэтому лучше указать: "Ко всем вопросам, не урегулированным в контракте, применяется такое-то право". Если указать просто применимое право, то оно скорей всего будет распространяться на весь контракт. Но наше право можно применять далеко не ко всем сделкам. Например, специализация, факторинг и т. д. Здесь просто невозможно применить наше право. Еще один вариант в отношении применимого права – указать какой-то МД, при чем, Россия необязательно должна в нем участвовать. Это относится как раз к факторингу (Конвенция 1988 УНДРУА).

Порядок разрешения споров. Применяется ко всем сделкам и д. б. во всех контрактах. "Все споры, возникающие из контракта или в связи с ним, подлежат разрешению путем дружеских переговоров. В случае недостижения согласия по спорным вопросам стороны обращаются … (куда: а) судебный порядок б) внесудебный)". Судебный порядок – государственные судебные органы, для нас – суд общей юрисдикции и арбитражный суд. "Стороны передают спор на разрешение арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области". Очень важно точно и правильно указать орган. Несудебный порядок – третейские суды. Нужно четко указать, куда, в какой внесудебный орган передаем. Можно образовать минипроцесс, обратиться к частному судейству, можно образовать согласительную комиссию, обратиться к посреднику. "Дело передается в арбитражный суд страны ответчика" – некорректная формулировка – какой суд конкретно? Может, у них там куча таких судов. Много вопросов, связанных со шведским арбитражем. Пишут "дело подлежит рассмотрению в арбитражном суде в городе Стокгольме", неправильно, спасает только то, что он один суд при Стокгольмской торгово-промышленной палате.

Основная часть контракта заканчивается этой статьей.

Заключительная часть

Обычно указывается момент вступления контракта в силу и срок его действия. Обычно пишут "вступает в силу с момента подписания и действует в течении … (года)". Но не всегда он вступает в силу с момента подписания, если, например, нужно получить какие-то документы (например, лицензия), то можно "вступает в силу с момента получения лицензии". Особенно хитрые пишут "с момента поступления платежа".

Здесь же можно предусмотреть, подлежит ли контракт применению. М. б. автоматическое продление, если нет возражения сторон, можно и с письменного согласия.

Изменения и дополнения. Обычно предусматривают, что они м. б. только в письменной форме.

Следующая статья: право на реэкспорт. Можно ли передать товар, который получен, в другую страну. Обязательно вносится в контракты с товарами двойного назначения – товары, которые могут использоваться в мирных и военных нуждах. "Реэкспорт возможен только с письменного согласия продавца".

М. б. статья в отношении права на одностороннее расторжение контракта. Обычно когда речь идет о существенных нарушениях. Предусмотреть обязательное предупреждение о расторжении.

Статья языки. Контракт обычно выполняется на языке сторон – на нескольких языках. Есть проблемы с точным переводом. Обычно составляется на третьем мировом языке. Тогда пишут: "В случае расхождения текста на русском и китайском языках будут действовать формулировки английского варианта".

Дальше указываются реквизиты сторон. Почтовые адреса, банковские реквизиты.

Подписи. Подписи тех лиц, которые указаны в преамбуле. Использовать учредительные" href="/text/category/dokumenti_uchreditelmznie/" rel="bookmark">учредительные документы, чтобы подписало уполномоченное лицо.

Иногда требуется две подписи, что будет видно из учредительных документов.

Все, контракт заканчивается на этом.

Галенская на мой вопрос: Если на территории РФ АО со 100% иностранным капиталом и оно заключает сделку с российской компанией, то это считается внешнеэкономической сделкой. Можно предусмотреть обязанность не распространять продукцию на определенной территории – не нарушается наше право, хотя лучше в договоре написать, что применяется российское право только в части, не урегулированной контрактом.

Контракты специализации, кооперирования, факторинга, бартерные сделки (теперь их закон регулирует).

Специализация и кооперирование

В мире идет процесс интеграции. Экономика многих государств вообще не может развиваться без взаимодействия с экономикой других государств. Идет процесс создания крупных предприятий, т. к. на мелких предприятиях сложно выпускать дорогостоящую продукцию (самолеты, тепловозы и т. д.). Патенты, лицензии – все это дорого стоит.

Дорогостоящая продукция начинает производиться с помощью партнеров. Это м. б. процесс специализации – когда весь производственный процесс сосредоточен на одном предприятии в одном государстве, которое в дальнейшем снабжает всех остальных партнеров. И кооперирование – когда производственный процесс протекает в нескольких государствах (двух, трех и т. д.), готовая продукция получается только в результате сборки.

Контракт специализации как правило многосторонний. Есть один многосторонний договор в рамках СЭФ – Общие условия специализации и кооперирования. Этот МД действует и до настоящего времени. Есть и Общие условия поставки – тоже действующий документ. Общие условия специализации и кооперирования на самом деле регулируют только вопросы специализации, про кооперирование ничего не сказано.

При специализации специализирующуюся сторона берет на себя обязательства выпускать продукцию в таком количестве, чтобы удовлетворить потребности неспециализирующихся сторон, которые в свою очередь прекращают производство такой продукции или значительно его сокращают, обязуются принять продукцию в соответствии с количеством, представленном в заявке. Неспециализирующаяся сторона также обязывается оплатить продукцию, обязана проводить ее испытания, чтобы адаптировать к своим условиям. Результаты испытаний они обязаны сообщать специализирующейся стороне, если неспециализирующаяся сторона вносит модификации, должна о них сообщить. На базе контракта о специализации заключаются контракты купли-продажи. Примером у нас являлся контракт специализации с Венгрией на выпуск автобусов Икарус.

Кооперирование считается высшей формой интеграции. Процесс производства проходит в нескольких странах. Есть основное производство и есть производство деталей в других странах. У нас раньше так Жигули выпускались: корпус делался в России, Германия – стекла, Польша – колеса, что-то делала Венгрия и Румыния и т. д. Сборка автомобилей проходила и в России, и в Болгарии.

Кооперирование очень распространено.

При кооперировании стороны очень связаны сроками, поэтому в контракте очень четко указываются сроки, когда сторона должна представить свою работу. Задержка одного влечет задержку всех. Поэтому и считается, что это высшая форма интеграции. В контракте д. б. четко указано, кто какой вклад вносит, в конце продукция делится между сторонами, дележ происходит в зависимости от внесенного вклада. Заранее оговариваются цены. Все ценовые изменения д. б. согласованы всеми сторонами.

Стороны также договариваются о том, где будет продаваться данная продукция. Внутренний рынок м. б. насыщен, поэтому чтобы интересы сторон не сталкивались, договариваются, кто где будет продавать. Стороны в контракте обычно называют "сторона №1", "сторона №2" и т. д.

Контракт факторинга

Договор финансирования под уступку денежного требования (глава 43 ГК) – не факторинг.

Две конвенции (Россия не участвует): Конвенция 1988 УНИДРУА о международном факторинге, Конвенция ООН 2001 об уступке дебиторской задолженности в международной торговле. Но неправильный перевод (кроме журнала международного права №10 за 1995 год) Конвенции 1988. Вторая конвенция опубликована в журнале №35 за 2002 год. Можно купить на кафедре.

Конвенция 1988. Стороны факторинговой сделки – поставщик и финансовый агент. Содержание сделки: финансовый агент получает невыполненные обязательства, которые имеет перед поставщиком третья сторона. Это только контракт купли-продажи. Обязательства передаются финансовому агенту. Тут может вообще не быть дебиторской задолженности. Покупасторона) выплачивает суммы финансовому агенту. На финагенте обязанности (должен выполнять по крайней мере 2 из 4):

- финансирование поставщика, включая заем и предварительный платеж

- ведение учета, бухгалтерских книг по причитающимся суммам

- предъявление к оплате денежных требований

- защита от неплатежеспособности должников.

В контракте нужно четко указать, по какой конвенции мы пишем контракт. Российское право не применяется, т. к. у нас нет такого контракта, т. к. у нас уступка денежного требования м. б. произведена только кредитному учреждению (т. е. финагентом м. б. только кредитное учреждение, т. к. кредиты может выдавать только кредитное учреждение).

27.09.04

В 2001 году принята новая конвенция, уже в рамках ООН – Конвенция ООН об уступке дебиторской задолженности в международной торговле. В силу пока не вступила. Когда вступит в силу, Конвенция УНИДРУА потеряет свою силу. Мы можем составлять контракт по любой конвенции, но понимать разницу между ними. Конвенция ООН имеет более широкое содержание, не ограничила возможность уступки требования только контрактами купли-продажи. Почти по любому контракту м. б. уступка дебиторской задолженности. "Почти", т. к. конвенция предусматривает ограничения в ее применении:

- не применяется к контрактам физлиц для личного, домашнего, семейного использования,

- в рамках продажи или изменения собственника или правового положения коммерческого предприятия, с которыми связана уступка дебиторской задолженности, т. е. вопросы собственности конвенцией не решается, а также в отношении изменения правового статуса коммерческого предприятия.

- в отношении сделок на регулируемом фондовом рынке.

- к бартерным сделкам

- сделки с иностранной валютой

- к межбанковским платежным системам, соглашениям, как для ценных бумаг, так и для других финансовых активов и инструментов.

- в отношении обеспечительных мер и прав в ценных бумагах
, которые хранятся у посредника, или их продажи, ссуды, их обратной уступки.

- к банковским депозитам, к аккредитивам или независимой гарантии

Следует быть внимательным в отношении того, где должны находится стороны при заключении факторингового контракта, т. к. конвенция указывает, что первоначальный контракт между поставщиком и должником д. б. заключен между сторонами различной национальности, стороны должны находится в разных государствах. Поставщик, а по конвенции ООН он называется цедентом, и лицо, которому денежные требования уступаются (цессионарий) – тоже должны быть в разных государствах. Терминология двух конвенций отличается (поставщик, финагент и должник – по Конвенции УНИДРУА 1988, а в Конвенции ООН: соответственно цедент, цессионарий, должник).

В Конвенции ООН статья "автономия сторон". Говорится о том, что цессионарий и должник могут отходить от условий Конвенции, которые касаются их прав и обязательств, и могут изменять эти правила. В любом случае обе конвенции говорят о том, что должник д. б. уведомлен о произошедшей уступке требования. После уведомления уже можно договориться и что-то менять.

Конвенции предусматривает возможность переуступки. Имеем один факторинговый контракт и цессионарий может кому-то еще переуступить дебиторскую задолженность, тогда цессионарий становится цедентом и появляется другой цессионарий.

Похоже на вексель, но все-таки это разные инструменты для передачи долговых обязательств. Важно, что должником остается одно и то же лицо, а цессионарии м. б. разные.

Разные права цедента и цессионария; в контракте м. б. указаны любые договоренности по правам и обязанностям, тем не менее связаны обычаем и практикой (должны руководствовать общеизвестной практикой для определения взаимных прав и обязанностей).

Статья о публичном порядке и императивных нормах (ст. 23). В применении норм м. б. отказано при нарушении публичного порядка, определение которого здесь тоже не дается. Нормы права как государства суда, так и любого другого, которые являются императивными, независимо от права на других основаниях, не могут препятствовать применению права другого государства, где находится цедент (?). Здесь сказано иное от ГК. Россия не является участником этой конвенции.

Бартерные сделки

Галенская: бартер читаю первый раз, не было четкого регулирования в отношении содержания бартерной сделки. 8 декабря 2003 года был принят закон об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности. Глава 10 – государственное регулирование внешнеторговых бартерных сделок. Предыдущий закон ей нравился больше.

Знать закон.

Статья 45: В документе, оформляющем внешнеторговую бартерную сделку (контракт), должны указываться:

1) дата заключения и номер внешнеторговой бартерной сделки; д. б. сказать, что номер контракта, а не сделки.

2) номенклатура, количество, качество, цена товара по каждой товарной позиции, сроки и условия экспорта, импорта товара. В договоре на поставку комплектного оборудования (оказание услуг и выполнение работ) при сооружении комплектных объектов в иностранном государстве указывается стоимость товаров (далее - встречные товары), предусмотренных для обмена на равноценные по стоимости экспортируемые из Российской Федерации товары, а номенклатура, количество, качество и цена встречных товаров указываются в дополнительных протоколах, которые должны являться частью таких договоров; это обмен, мы поставляем за границу товар по равной стоимости, по которой импортируют товар нам. Основная позиция – цена, она д. б. одинакова. Особенность при заключении контрактов при строительстве комплексных объектов: в этом случае указывается экспортируемый товар, а что касается импорта, он оформляется дополнительными протоколами. Предусматривается возможность в соответствии с законом продажи этого встречного товара (поставки) за рубежом, не на территории РФ. Идет строительство, мы направляем туда стройматериалы, что нам нужно обратно? Арахис, например, нам не нужен, его и продаем сразу там же, за рубежом. Арахис будет оформляться дополнительным протоколом. Этот закон отличается от прежнего тем, что он уровнял работы и услуги. Но мы всегда это различали: при выполнении работ всегда есть материальный результат, который не всегда есть при оказании услуг. У нас постарались приблизить это к регулированию во Всемирной Торговой Организации, которая не различает эти понятия. Теперь и у нас нет такого различия.

3) перечень услуг, работ, интеллектуальной собственности, их стоимость, сроки оказания услуг, выполнения работ, передачи исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности или предоставления права на использование объектов интеллектуальной собственности; т. е. перечень, стоимость и сроки.

4) перечень документов, представляемых российскому лицу для подтверждения факта оказания услуг, выполнения работ, передачи исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности или предоставления права на использование объектов интеллектуальной собственности.

На каждую бартерную сделку д. б. оформлен паспорт внешнеэкономической бартерной сделки. Оформляется банком, который берет немалые деньги за это. Без паспорта внешнеэкономической бартерной сделки не переместить товар через границу, он всегда там предъявляется. На каждый товар требуется паспорт, т. е. дается столько копий паспорта, сколько раз товар будет перемещаться через границу.

Предусмотрен срок в 90 дней, в течение которого российские лица обязаны обеспечить реализацию полученного встречного товара по рыночным ценам. Это для тех случаев, когда идет реализация товаров за границей. По ценам государства их реализации.

Знать закон о валютном регулировании требовать не будет, но знать в общем надо. Новый закон от 01.01.2001.

Принципы контрактного права

Принципы европейского права приняты в 1998 году в рамках Европарламента и принципы УНИДРУА. Они почти одинаковы. Послдние приняты пораньше. Журнал МЧП №23 за 1999 год, там они есть.

Вопрос о правовой силе этих принципов. В самих документах сказано, что не имеют обязательной силы, однако если в контракте будет ссылка на эти принципы, то они будут обязательны для сторон. Это мягкое право.

Общие принципы права применяются, если:

- прямая ссылка

- ссылка на lex mercatori (торговое право)

- или вообще не выбрано применимое право.

Принципы европейского права в редакции 1998 года. Комиссия Ландо уже разработала новую версию этих принципов. ИНКОТЕРМС действует в редакции 2004 года, до этого была другая редакция. Возникает вопрос, что они из себя представляют.

1) обычай, но ведь обычай не может так часто меняться.

2) документы мягкого права состоят как бы из трех частей:

а) обычая, который основа этих документов

б) что-то неустоявшееся, но существующее – обыкновение.

в) или правила de lege ferende (правила на будущее) или воззрения составителей документов.

И УНИДРУА, и Европарламент назвали документы "принципами". Но не все, что там написано, является принципами и может так называться. Это, скорее, дань моде. В некоторых документах называется по-другому: "принципы и правила" (например, в регулировании деятельности транснациональных корпораций (тнк)).

В этих документах, тем не менее, действительно есть принципы.

1) свобода контракта. Стороны свободны заключать контракт и устанавливать его содержание. Стороны могут исключить применение принципов, их последствия и т. д., если иное не предусмотрено принципами. Так что же это тогда за принципы? Т. е. авторы отдавали себе отчет, что все-таки не все там принципы.

2) добросовестность и честность

Нельзя отменить, например, добросовестное и честное поведение. А что такое честность, с добросовестностью еще более-менее понятно? Честность – явление моральное, можно ли ее приложить к торговым отношениям? Государства, похоже, мало задумываются над терминами. Например, выражение "воля государств", но какая воля у государства, она есть у физического лица. Но в МЧП можно все. Тогда можно и мораль включить. В чем честность в международных отношениях? Как и вообще, наверное, не воровать и т. п., т. е. четкое исполнение законных обязанностей. Хотя это можно назвать и добросовестностью…

3) Стороны связаны любым обычаем, в отношении которого они договорились, связаны любой практикой, которая существует между ними. Обратить внимание, что если у сторон имеется длительность отношений, то они приобретают значение нормы права. Можно ссылаться на обычай и установившуюся практику.

4) ели применимый закон не предусматривает иного, стороны могут предусмотреть, что их контракт регулируется принципами, а национальные обязательные нормы не применяются. Полная подмена мягким правом национального права вообще.