Адвокатский курьер №2 (стр. 7 )

17. Согласно ч.2 ст.266 АПК РФ протокол ведется в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда апелляционной инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания по правилам, предусмотренным ст.155 АПК РФ. Судам следует исходить из того, что протоколирование судебного заседания в суде апелляционной инстанции осуществляется с использованием средств аудиозаписи.

Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи в федеральном арбитражном суде округа осуществляется при рассмотрении заявлений о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, а также при рассмотрении кассационных жалоб лиц, не участвовавших в деле, о правах и об обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт (ст.42 АПК РФ). Протоколирование судебного заседания суда кассационной инстанции с использованием средств аудиозаписи по усмотрению суда также может вестись и в других случаях, при этом протокол в письменной форме не составляется.

18. Как следует из ч.4 ст.155 АПК РФ, протокол составляется секретарем судебного заседания или помощником судьи, который обеспечивает использование средств аудиозаписи и (или) иных технических средств в ходе судебного заседания.

При отсутствии в арбитражном суде секретарей судебного заседания, для которых ведение протокола является основной функцией (ч.4 ст.58 АПК РФ), указанные действия осуществляются помощниками судей.

19. Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется в ходе судебного заседания непрерывно (ч.6 ст.155 АПК РФ). Если выявлено, что вследствие технических неполадок протоколирование с использованием средств аудиозаписи фактически не осуществляется, суд объявляет перерыв в судебном заседании. После окончания перерыва судебное заседание продолжается с момента, когда произошел сбой аудиозаписи.

Не является перерывом в протоколировании остановка аудиозаписи с момента объявления присутствующим в зале судебного заседании об удалении суда для принятия решения (ст.166 АПК РФ) и до момента объявления решения (ст.176 АПК РФ) либо возобновления судебного разбирательства (ч.3 ст.168 АПК РФ).

20. При применении положений ч.6-9 ст.155 АПК РФ арбитражным судам необходимо иметь в виду, что файлы аудиозаписи судебных заседаний сохраняются в информационной системе арбитражного суда (кроме случаев, когда разбирательство дела производится в закрытом судебном заседании в целях недопущения разглашения государственной тайны). В указанных случаях файлы аудиозаписи закрытых судебных заседаний записываются на автономном техническом устройстве, зарегистрированном в установленном порядке в качестве носителя информации, содержащего сведения, составляющие государственную тайну, и хранятся исключительно на оптическом диске.

Материальным носителем аудиозаписи судебного заседания является оптический диск, на котором записана информация о ходе судебного заседания (судебных заседаний) и который обеспечивает возможность сохранения этой информации в неизменном виде. Материальный носитель приобщается к протоколу - помещается в материалы дела после завершения производства по делу в суде соответствующей инстанции.

До завершения производства по делу материальный носитель аудиозаписи судебного заседания помещается в материалы дела, если определение арбитражного суда обжаловано отдельно от судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, и необходимо направить в суд вышестоящей инстанции материалы дела, имеющие непосредственное отношение к этой жалобе. В указанном случае файлы аудиозаписи последующих судебных заседаний при рассмотрении дела в суде той же инстанции сохраняются в информационной системе арбитражного суда и впоследствии записываются на тот же материальный носитель в дополнение к имеющимся либо после завершения производства по делу осуществляется запись на новый материальный носитель всех файлов аудиозаписи судебных заседаний по данному делу.

Ознакомление лиц, участвующих в деле, с аудиозаписью судебного заседания производится в здании суда путем предоставления таким лицам возможности прослушивания соответствующей аудиозаписи, имеющейся в информационной системе суда.

Ознакомление с аудиозаписью закрытого судебного заседания производится в порядке, установленном для ознакомления с документальными материалами дела, разбирательство которого осуществляется в закрытом заседании.

21. Согласно ч.9 ст.155 АПК РФ по письменному ходатайству лица, участвующего в деле, и за его счет может быть изготовлена копия аудиозаписи судебного заседания.

При применении данного положения судам следует учитывать, что плата за изготовление судом копии аудиозаписи законодательством Российской Федерации не предусматривается, но материальный носитель для изготовления такой копии предоставляется лицом, заявившим указанное ходатайство.

Уплата государственной пошлины при подаче ходатайства об изготовлении копии аудиозаписи судебного заседания Налоговым кодексом РФ не предусмотрена.

22. В соответствии с п.6 ч.4 ст.270, п.6 ч.4 ст.288 АПК РФ отсутствие в деле протокола судебного заседания в любом случае является основанием для отмены судебного акта.

Если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к п.6 ч.4 ст.270 или п.6 ч.4 ст.288 АПК РФ соответственно.

Использование систем видеоконференц-связи в судебном заседании

23. Согласно абз.2 ч.2 ст.64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются объяснения лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса, полученные путем использования систем видеоконференц-связи.

При применении положений ст.153.1 АПК РФ судам следует иметь в виду, что посредством использования систем видеоконференц-связи суд может заслушать объяснения лиц, участвующих в деле (ст.81 АПК РФ), свидетельские показания (ст.88 АПК РФ), пояснения эксперта по его заключению и ответы на дополнительные вопросы (ч.3 ст.86 АПК РФ).

Путем использования систем видеоконференц-связи лицом, участвующим в судебном заседании, могут быть также представлены в арбитражный суд, рассматривающий дело, письменные доказательства (ст.75 АПК РФ), иные документы и материалы (ст.89 АПК РФ) при условии наличия технических средств, обеспечивающих возможность ознакомления с такими доказательствами (документ-камера). Суд может отказать в удовлетворении ходатайства о представлении письменных доказательств путем использования систем видеоконференц-связи в случаях, предусмотренных ч.5 ст.159 АПК РФ.

Арбитражный суд, рассматривающий дело, оценивает письменные доказательства, иные документы и материалы, представленные путем использования систем видеоконференц-связи, в совокупности и взаимосвязи с другими доказательствами по делу (ст.71 АПК РФ). Копии таких документов незамедлительно направляются в суд, рассматривающий дело, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Вещественные доказательства не могут быть представлены для осмотра посредством использования систем видеоконференц-связи и представляются в суд, рассматривающий дело, для их исследования в судебном заседании согласно требованиям ст.162 АПК РФ.

24. В соответствии с ч.1 ст.153.1 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса могут принять участие в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при условии заявления ими ходатайства об этом и при наличии в соответствующих арбитражных судах технической возможности осуществления видеоконференц-связи.

Согласно ч.4 ст.159 АПК РФ в ходатайстве об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи указывается арбитражный суд, при содействии которого заявитель может участвовать в судебном заседании.

При применении этого положения судам необходимо принимать во внимание, что на лицо, заявляющее такое ходатайство, не возлагается обязанность выяснять, имеется ли в арбитражном суде, при содействии которого заявитель может участвовать в судебном заседании, техническая возможность осуществления видеоконференц-связи. Поскольку в силу ч.4 ст.159 АПК РФ данное ходатайство должно быть разрешено судом, рассматривающим дело, в 5-дневный срок после дня его поступления без извещения сторон, суд самостоятельно предпринимает действия по выяснению указанного обстоятельства посредством имеющихся в его распоряжении средств связи и, соответственно, удовлетворяет ходатайство либо отказывает в его удовлетворении (п.1 ч.5 ст.153.1 АПК РФ).

При этом судам следует учитывать, что под наличием технической возможности понимается наличие в арбитражном суде исправной системы видеоконференц-связи и объективной возможности проведения судебного заседания данным способом в пределах установленного законом срока рассмотрения дела.

Определение арбитражного суда об отказе в удовлетворении ходатайства об участии в судебном заседании путем использования видеоконференц-связи не обжалуется (ч.1 ст.188 АПК РФ).

25. При разрешении вопроса о том, в какой срок может быть подано ходатайство об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи, судам следует исходить из того, что на основании ч.4 ст.159 АПК РФ такое ходатайство подается в суд первой инстанции до назначения дела к судебному разбирательству, в том числе одновременно с подачей искового заявления или направлением отзыва на исковое заявление.

Согласно ч.1 ст.121 АПК РФ информация о времени и месте судебного заседания размещается на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет не позднее чем за 15 дней до начала судебного заседания, если иное не предусмотрено Кодексом.

Если ходатайство об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи подано после размещения на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет определения о назначении дела к судебному разбирательству (ст.137 АПК РФ), суд рассматривает это ходатайство по правилам ч.5 ст.159 АПК РФ.

Если ходатайство об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи подано лицом, участвующим в деле, после размещения на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет информации о времени и месте предварительного судебного заседания (в том числе и в случае, когда данное лицо прямо не заявляло возражений относительно рассмотрения дела в его отсутствие), суд не вправе завершить соответствующее предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции на основании ч.4 ст.137 АПК РФ.

Ходатайство об участии в судебном заседании суда апелляционной или кассационной инстанции с учетом положений ч.1 ст.266, ч.1 ст.284 АПК РФ может быть подано и после вынесения определения о принятии апелляционной (кассационной) жалобы, в котором указано время и место проведения судебного заседания по рассмотрению апелляционной (кассационной) жалобы (ч.2 ст. 261, ч. 3 ст.278 АПК РФ).

26. Согласно ч.2 ст.153.1 АПК РФ в случае удовлетворения ходатайства об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи арбитражный суд, рассматривающий дело, поручает соответствующему арбитражному суду, при содействии которого заявитель сможет участвовать в таком судебном заседании, организацию видеоконференц-связи, о чем выносится определение о судебном поручении в соответствии со ст.73 АПК РФ. Судебное поручение об организации видеоконференц-связи может быть направлено также в арбитражный суд другого уровня, если заявитель указал, что при содействии этого арбитражного суда он может участвовать в судебном заседании и в нем имеется техническая возможность осуществления видеоконференц-связи.

В соответствии с ч.3 ст.73 АПК РФ определение о судебном поручении обязательно для арбитражного суда, которому дано поручение, и должно быть выполнено не позднее чем в 10-дневный срок со дня получения копии определения.

В целях соблюдения судом, рассматривающим дело, правил о надлежащем извещении лица, заявившего ходатайство об участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи, в том числе способами, указанными в ч.3 ст.121 и ч.3 ст.122 АПК РФ, конкретные дата и время судебного заседания с использованием систем видеоконференц-связи должны быть предварительно согласованы между судами посредством имеющихся в их распоряжении средств связи.

27. Как следует из положений ч.3 ст.153.1 АПК РФ, на арбитражный суд, осуществляющий организацию видеоконференц-связи, возлагается обязанность проверить явку и установить личности явившихся лиц, проверить их полномочия и выяснить вопрос о возможности их участия в судебном заседании в соответствии с правилами, установленными ч.2 ст.153 АПК РФ. Такие действия, как следует из п.2 ч.2 ст.153 АПК РФ, производятся судьей арбитражного суда, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, за исключением случаев, если для проверки полномочий явившегося лица требуется исследование материалов дела. В этих случаях проверка полномочий осуществляется судом, рассматривающим дело, и судом, осуществляющим организацию видеоконференц-связи, в соответствующей части.

Судам необходимо иметь в виду, что после совершения указанных действий судья суда, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, в судебном заседании не присутствует. Иные действия, предусмотренные ч.2 ст.153 АПК РФ, совершаются судом, рассматривающим дело.

В порядке оказания помощи судье в организации судебного процесса с использованием систем видеоконференц-связи секретарь судебного заседания или помощник судьи на основании ч.1 и 2 ст.58 АПК РФ осуществляет контроль над обеспечением технической возможности проведения данного судебного заседания. В случае возникновения технических неполадок в использовании систем видеоконференц-связи судья, рассматривающий дело, незамедлительно информируется об этом посредством телефонной связи.

28. Как следует из положений ч. 4 ст.153.1 АПК РФ, протокол и видеозапись ведутся и в арбитражном суде, рассматривающем дело, и в арбитражном суде, осуществляющем организацию видеоконференц-связи (в том числе и тогда, когда в его качестве выступает федеральный арбитражный суд округа). При этом в протоколе, составляемом в суде, осуществляющем организацию видеоконференц-связи, указываются дата и место проведения судебного заседания, наименование и номер дела, сведения о явке в судебное заседание лиц, участвующих в деле, их представителей и иных участников арбитражного процесса, а также делается отметка об использовании систем видеоконференц-связи. Протокол подписывается секретарем судебного заседания или помощником судьи, оказывающим помощь в организации судебного процесса с использованием систем видеоконференц-связи.

Согласно ч.4 ст.153.1 АПК РФ материальный носитель видеозаписи судебного заседания направляется в 5-дневный срок в суд, рассматривающий дело, и приобщается к протоколу судебного заседания.

При применении данного положения судам следует исходить из того, что судом, осуществлявшим организацию видеоконференц-связи в рамках выполнения судебного поручения, направляются в суд, рассматривающий дело, вместе с материальным носителем видеозаписи составленный им протокол и письменные доказательства, представленные в судебном заседании посредством видеоконференц-связи (ч.2 ст.74 АПК РФ). Указанные документы приобщаются судом, рассматривающим дело, к протоколу судебного заседания и помещаются в материалы дела.

Председатель ВАС РФ

Секретарь Пленума ВАС РФ

Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации №10 от 17 февраля 2011г. «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»

В целях обеспечения правильного и единообразного применения арбитражными судами отдельных положений законодательства о залоге Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ на основании ст.13 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в РФ" постановляет дать арбитражным судам следующие разъяснения.

I. Общие положения

1. В соответствии с общим правилом, установленным п.1 ст.349 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ, Кодекс), требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается только на основании соглашения залогодателя с залогодержателем.

Оценивая условия соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, суды должны учитывать, что законом предусмотрены случаи, когда взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно в судебном порядке. Соответствующие положения содержатся, в частности, в п.6 ст.349 ГК РФ, п.2 ст.55 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (далее - Закон об ипотеке), п.1 ст.18.1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", п.1 ст.15 ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах".

Соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, нарушающее действующий в момент его заключения запрет внесудебного обращения взыскания на предмет залога, является ничтожной сделкой на основании ст.168 ГК РФ.

Если условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, включенное в текст договора о залоге, противоречит положениям закона, взыскание на имущество, заложенное по такому договору, обращается в судебном порядке.

2. В соответствии с подп.1 п.6 ст.349 ГК РФ и подп.1 п.2 ст.55 Закона об ипотеке взыскание на заложенное имущество может быть обращено только по решению суда, если для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа. Данное ограничение распространяется на индивидуальных предпринимателей, в том числе передающих в залог движимое имущество, находящееся в общей совместной собственности (ст.253 ГК РФ, ст.35 Семейного кодекса РФ).

Условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество также не может содержаться в договоре залога доли (части доли) в уставном капитале ограниченной ответственностью (ООО)" href="/text/category/obshestva_s_ogranichennoj_otvetstvennostmzyu__ooo_/" rel="bookmark">общества с ограниченной ответственностью, заключенном одним из участников общества - физическим лицом (в том числе индивидуальным предпринимателем) с залогодержателем, не являющимся участником общества, поскольку такой залог возможен только с согласия общего собрания участников общества (п.1 ст.22 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью").

В связи с тем, что п.2 ст.615 ГК РФ предусмотрена необходимость получения арендатором согласия арендодателя на залог права аренды земельного участка, условие о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не может содержаться в договоре о залоге права аренды земельного участка. Данное ограничение распространяется только на залог права аренды земельного участка, не занятого зданиями, строениями или сооружениями. При этом в случаях, когда для передачи арендатором своих прав и обязанностей по договору аренды земельного участка достаточно уведомления об этом арендодателя (например, в случаях, указанных в п.5, 9 ст.22 Земельного кодекса РФ (далее - ЗК РФ)), в договоре о залоге права аренды земельного участка может содержаться условие о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога.

3. В соответствии с подп.3 п.6 ст.349 ГК РФ взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случае, если залогодатель отсутствует и установить его местонахождение невозможно.

Судам следует учитывать, что действующее законодательство не устанавливает обязанности залогодержателя по проверке фактического местонахождения залогодателя и его розыску. Применительно к подп.3 п.6 ст.349 ГК РФ это означает, что залогодержатель (организатор торгов) обязан направить залогодателю уведомление о начале обращения взыскания на предмет залога или уведомление о необходимости исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой (п.3 ст.24.1 Закона РФ "О залоге" (далее - Закон о залоге), п.3, 4 ст.59 Закона об ипотеке). Такое уведомление направляется залогодержателем (организатором торгов) по адресу, указанному в договоре о залоге (соглашении об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке), по адресу (месту нахождения) постоянно действующего исполнительного органа юридического лица
, содержащемуся в едином государственном реестре юридических лиц, месту жительства индивидуального предпринимателя, содержащемуся в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей.

При толковании подп.3 п.6 ст.349 ГК РФ следует учитывать, что положения ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" об отсутствующем должнике и недействующем юридическом лице применению не подлежат.

Залогодатель - индивидуальный предприниматель считается лицом, которое отсутствует и место нахождения которого установить невозможно, в случае признания его безвестно отсутствующим в соответствии со ст. 42 ГК РФ, а также в иных случаях, когда залогодержателю заведомо известно о фактическом отсутствии залогодателя по месту его жительства на протяжении длительного времени.

4. Соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество может быть заключено в любое время - как одновременно с заключением договора о залоге, так и после его заключения.

Соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество может содержаться в отдельном документе или в договоре о залоге в качестве одного из его условий (п.2 ст.349 ГК РФ).

Соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество, содержащееся в отдельном документе, совершается в той же форме, что и договор о залоге. Если договор о залоге подлежит государственной регистрации, то и соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество также подлежит государственной регистрации, поскольку является неотъемлемой частью договора о залоге и изменяет содержание и условия обременения имущества, возникающего на основании договора о залоге (п.2 ст.23 Закона об ипотеке).

При возникновении залога на основании закона залогодатель и залогодержатель также вправе заключить соглашение о внесудебном обращении взыскания на предмет залога. В этом случае соглашение о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество заключается в форме, установленной законом для договора о залоге соответствующего имущества. При возникновении ипотеки в силу закона соглашение о внесудебном обращении взыскания на предмет залога подлежит государственной регистрации применительно к п.3 ст.11 Закона об ипотеке.

5. В случае, когда залогодержатель по договору о залоге, не имея права на обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (например, при недействительности соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке), обратил взыскание на предмет залога и заложенное имущество было отчуждено им третьему лицу, судам необходимо руководствоваться следующим.

Залогодатель вправе истребовать от приобретателя свое имущество, неправомерно отчужденное залогодержателем (ст.301 ГК РФ), а если имущество неправомерно оставлено залогодержателем за собой - от залогодержателя. При этом удовлетворение виндикационного иска залогодателя к приобретателю предмета залога не исключает обязанности залогодержателя по возмещению залогодателю дополнительных расходов, связанных с восстановлением нарушенного права, и иных убытков.

В случаях, когда заложенное имущество не может быть истребовано посредством виндикационного иска (ст.302 ГК РФ) либо залогодатель не реализует свое право на истребование предмета залога из чужого незаконного владения, залогодатель не лишен права требовать от залогодержателя полного возмещения причиненных ему убытков, включающих в себя стоимость предмета залога.

6. Судам следует иметь в виду, что исходя из положений п.4 ст.349 Кодекса обращение взыскания во внесудебном порядке на заложенную движимую вещь допускается только при наличии нотариально удостоверенного согласия залогодателя - физического лица (в том числе индивидуального предпринимателя) на такой порядок обращения взыскания. Согласно п.1 ст.55 Закона об ипотеке обращение взыскания во внесудебном порядке на заложенное недвижимое имущество допускается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя на такой порядок обращения взыскания.

В указанных случаях согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога может быть дано как до, так и после заключения договора о залоге.

Если же соглашение об обращении взыскания во внесудебном порядке либо договор залога, содержащий условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, заключены в нотариальной форме, нотариальное удостоверение согласия залогодателя на названный порядок обращения взыскания на предмет залога не требуется.

Согласие залогодателя на внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество (как движимое, так и недвижимое) не может быть им отозвано, а также оспорено отдельно от соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество.

7. Право на оспаривание соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество согласно абз.3 п.3 ст.349 ГК РФ имеют его стороны, а также лица, права которых на заложенное имущество могут быть нарушены при реализации предмета залога (например, лица, указанные в подп.1 п.6 ст.349 ГК РФ и подп.1 п.2 ст.55 Закона об ипотеке). К таким лицам не относятся, в частности, лица, чьи права на заложенное имущество сохраняются при поступлении этого имущества в собственность другого лица (например, арендатор заложенного имущества).

8. Наличие соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не лишает залогодержателя права обратить взыскание на предмет залога в судебном порядке. При этом независимо от результатов рассмотрения этого дела суд в соответствии с ч.1 ст.111 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) относит судебные расходы на залогодержателя, не представившего доказательств предпринятых им безрезультатных попыток внесудебного обращения взыскания на предмет залога или иных обстоятельств, свидетельствующих о невозможности обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке (за исключением случаев, когда стороны договора о залоге предусмотрели возможность как судебного обращения взыскания на предмет залога, так и обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке).

Судам следует учитывать, что залогодержатель, являющийся стороной соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, может по своему выбору обратиться в суд с требованием к залогодателю об обращении взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном законодательством о залоге для реализации имущества, на которое обращено взыскание по решению суда, или о передаче ему заложенной движимой вещи для ее последующей реализации в соответствии с условиями соглашения, заключенного с залогодателем (п.6 ст.28.1 Закона о залоге).

9. Ввиду того, что п.1 ст.348 ГК РФ не предусматривает необходимости одновременного предъявления требований об обращении взыскания на заложенное имущество и об исполнении обеспеченного залогом обязательства, указанные требования могут предъявляться в суд отдельно друг от друга, даже если залогодателем является не должник по обязательству, а третье лицо. В последнем случае по ходатайству залогодателя, залогодержателя или по инициативе суда к участию в деле об обращении взыскания на заложенное имущество в качестве третьего лица привлекается должник по обеспеченному залогом обязательству, поскольку удовлетворение требования залогодержателя к должнику за счет имущества залогодателя является основанием для перехода к залогодателю прав кредитора по обеспеченному залогом обязательству (ст.387 ГК РФ).

В ходе рассмотрения такого дела арбитражному суду необходимо установить размер требований кредитора к должнику по обязательству, обеспеченному залогом. При этом следует иметь в виду, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом по этому делу, учитываются при рассмотрении судом другого дела, предметом которого являются отношения должника по основному обязательству и залогодателя, к которому на основании ст.387 ГК РФ перешли права кредитора по обеспеченному залогом обязательству. Если суд придет к иным выводам, нежели содержащиеся в судебном акте по делу об обращении взыскания на предмет залога, он должен указать соответствующие мотивы.

Требование залогодержателя об обращении взыскания на предмет залога оплачивается государственной пошлиной как заявление неимущественного характера, если требование об обращении взыскания на заложенное имущество предъявлено одновременно с требованием об исполнении основного обязательства, обеспеченного залогом, или после предъявления указанного требования. Требование залогодержателя об обращении взыскания на предмет залога, предъявляемое до обращения в суд с иском об исполнении основного обязательства, оплачивается государственной пошлиной как заявление имущественного характера. При этом цена иска определяется размером исполнения, на которое претендует залогодержатель за счет заложенного имущества.

Если залогодателем и должником по обеспеченному залогом обязательству выступает одно лицо и предметом залога является недвижимое имущество, иск об обращении взыскания, предъявленный по месту нахождения предмета залога, может быть соединен с требованием о взыскании задолженности по обеспеченному залогом обязательству.

10. Применяя ст.11.8 ЗК РФ, судам следует иметь в виду, что ипотека как обременение сохраняется в отношении каждого из земельных участков, образованных при разделе, объединении, перераспределении земельных участков или выделе из земельных участков, если иное не предусмотрено залогодателем и залогодержателем. При этом внесение в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - ЕГРП) записи об ипотеке каждого из земельных участков, образованных при разделе, объединении, перераспределении земельных участков или выделе из земельных участков, осуществляется регистратором без представления отдельного заявления и уплаты государственной пошлины.

Если собственник заложенного нежилого здания в соответствии со ст.24 ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" принимает решение о выделении из состава здания одного или нескольких помещений, то в ЕГРП при внесении в него записей о собственности на вновь образованные помещения также делаются записи об ипотеке этих помещений, которые осуществляются регистратором без представления отдельного заявления и уплаты государственной пошлины.

11. Применяя положения п.3 ст.340 ГК РФ и ст.69 Закона об ипотеке, судам необходимо учитывать следующее. При залоге нежилого помещения не требуется передачи в залог земельного участка, на котором расположено нежилое здание (многоквартирный дом), в котором находится закладываемое помещение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка, так как к приобретателю такого помещения переходит принадлежавшее залогодателю право на долю в общем имуществе здания.

12. При толковании положений п.3 ст.340 ГК РФ об одновременной ипотеке здания (сооружения) и земельного участка (права аренды земельного участка), на котором расположено соответствующее недвижимое имущество, суды должны исходить из следующего.

Согласно ст.69 Закона об ипотеке залог здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка.

Судам следует иметь в виду, что содержащиеся в законе ограничения либо запрет ипотеки земельного участка или права его аренды (например, ст.63 Закона об ипотеке, п.5 и 9 ст.22 ЗК РФ, подп.3 п.5 ст.18 ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях") не влекут за собой недействительности договоров ипотеки зданий и сооружений, расположенных на соответствующих земельных участках, если при этом из закона не вытекает ограничения либо запрета ипотеки названных зданий или сооружений. П.3 ст.340 ГК РФ к указанным отношениям не применяется. Лицо, приобретшее такой предмет ипотеки, приобретает право пользования соответствующим земельным участком на тех же условиях, что и залогодатель здания или сооружения (ст.552 ГК РФ, ст.35 ЗК РФ).

13. Изменение размера или срока исполнения обеспеченного залогом обязательства (например, вследствие изменения процентной ставки по кредиту либо изменения срока возврата кредита) по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о залоге, само по себе не является основанием для прекращения залога.

Например, при увеличении размера требований по основному обязательству залог продолжает обеспечивать обязательство должника в том размере, в каком оно существовало бы без такого изменения, если стороны договора о залоге не пришли к соглашению о том, что при увеличении размера требований по основному обязательству на согласованную залогодателем и залогодержателем сумму залог обеспечивает обязательство должника в увеличенном в согласованных пределах размере (ст.337 ГК РФ). В случае увеличения срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует иметь в виду, что течение исковой давности по требованию об обращении взыскания на заложенное имущество не ставится в зависимость от течения исковой давности по главному требованию, а определяется исходя из того, когда бы истекла исковая давность по основному обязательству, если бы срок исполнения основного обязательства, указанный в договоре о залоге, не менялся.

Суды также должны учитывать, что в силу ст.337 ГК РФ отсутствие в договоре о залоге условий о размере и/или порядке уплаты процентов за пользование кредитом означает ограничение обеспечиваемых залогом требований уплатой суммы основного долга по кредитному договору, но не влечет за собой незаключенности договора о залоге в целом.

Указанное в настоящем пункте разъяснение относится как к случаям, когда залог предоставлен в обеспечение собственных долгов залогодателя, так и к случаям, когда залог предоставлен в обеспечение обязательств иного лица.