Гражданское право. Том II. Полутом 1 (стр. 40 )

Императивно сформулированные законом обязанности пользователя также являются существенными условиями концессионного договора. В соответствии со ст. 1032 ГК к ним относятся:

- обязанность использования фирменного наименования и коммерческого обозначения правообладателя лишь строго определенным в договоре способом;

- обязанность неразглашения конфиденциальной коммерческой информации, полученной от правообладателя;

- обязанность обеспечить соответствие качества производимых товаров или оказываемых услуг качеству аналогичных товаров или услуг, производимых или оказываемых правообладателем;

- обязанность соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение такого соответствия;

- обязанность оказания потребителям дополнительных услуг, которые предоставляет своим потребителям правообладатель;

- обязанность информировать потребителей очевидным для них способом об использовании средств индивидуализации правообладателя в силу концессионного договора.

Кроме того, пользователь обязан уплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение. По соглашению сторон на пользователя могут быть возложены и иные обязанности.

Концессионный договор может предусматривать определенный срок использования полученных от правообладателя прав либо заключаться без указания срока. Следовательно, срок не относится к числу его существенных условий.

2. Коммерческая субконцессия

По концессионному договору возможно установление обязанности пользователя по предоставлению оговоренному числу других предпринимателей разрешения на использование на определенных условиях полученного от правообладателя комплекса прав или его определенной части (субконцессия).

По условиям конкретного договора предоставление субконцессии может быть как обязанностью пользователя, так и его правом (п. 1 ст. 1029 ГК).

С помощью субконцессий правообладатель еще более расширяет свою сферу влияния на соответствующем рынке, создавая целые сети своих сбытовых или торговых организаций и управляя ими. Поэтому он может быть заинтересован в выдаче субконцессий. Первичный же пользователь в этом случае берет на себя дополнительные организационно-управленческие функции в отношении субконцессионеров и еще теснее связывается с первоначальным правообладателем.

К субконцессионному договору по общему правилу применяются нормы о договоре коммерческой концессии (п. 5 ст. 1029). Это касается прежде всего содержания (обязательных условий), оформления и регистрации такого договора. Договор субконцессии зависит от основного концессионного договора. Поэтому срок субконцессии не может превышать срока действия основного концессионного договора, а недействительность последнего влечет безусловную недействительность субконцессионного соглашения (абз. 2 п. 1 и 2 ст. 1029 ГК).

Вместе с тем традиционные правила о заключении субдоговоров в отношениях коммерческой концессии подвергаются некоторым изменениям. Во-первых, в случае досрочного прекращения концессионного договора (заключенного на срок) либо расторжения такого договора (заключенного без указания срока), в заключенном на его основе субконцессионном договоре возможна замена вторичного правообладателя (пользователя по основному концессионному договору) основным правообладателем (п. 3 ст. 1029 ГК). Ведь последний обычно заинтересован в сохранении концессионных отношений. Иначе говоря, здесь допускается замена участника (кредитора) по субдоговору участником (кредитором) по основному договору. Замена, разумеется, исключается в случае отказа самого правообладателя от принятия на себя прав и обязанностей стороны по такому договору либо в случае запрета такой замены основным концессионным договором.

Во-вторых, за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (по субконцессионным договорам), его контрагент-пользователь (по основному концессионному договору) по общему правилу отвечает субсидиарно с субконцессионерами (п. 4 ст. 1029 ГК), если только иное прямо не предусмотрено концессионным договором. В обычных субдоговорах (субаренды, субподряда и т. п.) первоначальный должник остается полностью ответственным перед кредитором за действия "субдолжников" - третьих лиц.

Это объясняется тем, что предметом концессионных договоров являются исключительные права, содержащие в себе как имущественные, так и неимущественные правомочия. Их ненадлежащее осуществление во многих случаях причиняет вред непосредственно первоначальному правообладателю, остающемуся неизменным субъектом этих прав. Речь, в частности, идет о ситуациях, когда в результате деятельности указанных пользователей причиняется вред деловой репутации правообладателя, сокращается спрос на его товары или услуги и т. п. Поэтому и пользователь, переуступивший право на использование исключительных прав, не исключается вовсе из общей цепочки правоотношений, о чем свидетельствует субсидиарный характер его ответственности.

3. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии

Концессионный договор может предусматривать конкретный объем использования полученных пользователем от правообладателя исключительных прав и коммерческой информации (например, по стоимости или количеству произведенных товаров или оказанных услуг, использованию их на одном предприятии или на определенном их количестве и т. п.), причем с указанием или без указания территории использования (например, торговля определенным видом товаров или оказание соответствующих услуг только в данном регионе). Такого рода ограничения предпринимательской деятельности, вытекающие из договорных условий, будучи по сути ограничениями конкуренции на соответствующем рынке, не могут нарушать запреты антимонопольного законодательства*(563) и должны исключать цели монополизации определенного рынка или ограничения доступа определенных потребителей к товарам и услугам.

Вместе с тем по условиям концессионного договора допускаются известные ограничения (самоограничения) прав сторон (п. 1 ст. 1033 ГК). Правообладатель может взять на себя обязательство не предоставлять аналогичные комплексы исключительных прав для использования третьим лицам либо также самому воздерживаться от аналогичной деятельности на данной территории. В этом случае пользователь приобретает, по сути, монопольные возможности на соответствующем рынке, поскольку на нем уже не могут выступать с аналогичными товарами или услугами ни другие пользователи, ни даже сам правообладатель.

Со своей стороны, пользователь может принять на себя обязательства об отказе от конкуренции с правообладателем на территории, где действует концессионный договор, либо об отказе от получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (включая, например, отказ от приобретения значительных долей участия в их уставном капитале). Это гарантирует правообладателю возможность самостоятельного выступления на определенном рынке. К числу возможностей добровольного ограничения прав пользователя закон относит также его обязательство согласовывать с правообладателем место расположения и оформление коммерческих помещений, используемых при реализации предоставленных правообладателем исключительных прав.

Любые из перечисленных условий также не должны нарушать установленных законом антимонопольных запретов (под страхом признания их недействительными). Более того, два вида возможных ограничительных условий договора заранее объявлены ничтожными (п. 2 ст. 1033 ГК). К ним отнесены условия, по которым либо правообладатель получает право определять цену реализуемых пользователем товаров или услуг (как в виде конкретной цены, так и путем установления ее верхнего или нижнего предела), либо пользователь вправе каким-либо образом ограничивать круг своих потребителей-заказчиков (оказывая услуги лишь определенным их категориям либо лицам, имеющим место нахождения или жительства на данной территории).

В ином случае речь могла бы идти о попытке раздела рынка (путем фактического прикрепления потребителей к строго определенному изготовителю или услугодателю), условия сбыта на котором, по сути, диктовал бы не участвующий в нем правообладатель. Исключение территориальных ограничений для услугополучателей дает возможность выступать в этом качестве более широкому кругу потребителей, которым пользователь по концессионному договору не сможет отказать в предоставлении соответствующих товаров или услуг.

§ 3. Исполнение и прекращение договора коммерческой концессии

1. Исполнение договора коммерческой концессии

Правообладатель заинтересован в надлежащем исполнении пользователем его обязанностей по договору, прежде всего обязанностей по обеспечению качества предоставляемых потребителям товаров и услуг. Ведь последний выступает под его фирмой, поэтому недостатки в деятельности пользователя непосредственно сказываются на деловой репутации правообладателя. С другой стороны, потребители во многих случаях уверены, что приобретают товар или услугу у самого правообладателя.

Поэтому в соответствии с ч. 1 ст. 1034 ГК правообладатель несет субсидиарную с пользователем ответственность по требованиям, предъявляемым заказчиком (потребителем) к пользователю в связи с ненадлежащим качеством реализуемых им товаров или услуг. Если же пользователь выступает в роли изготовителя товаров правообладателя, используя его товарные знаки и другие фирменные обозначения (производственный франчайзинг), правообладатель отвечает за качество этих товаров солидарно с пользователем (ч. 2 ст. 1034 ГК). Ведь потребитель в этом случае не знает фактического изготовителя товара и правообладатель не может ссылаться на то, что товары изготовлены не им, а пользователем.

Во время действия договора правообладатель, остающийся субъектом комплекса исключительных прав, используемых пользователем, вправе передать эти права, их часть или отдельное право другому лицу. В такой ситуации концессионный договор сохраняется, однако его участником становится новый правообладатель (в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшим к нему исключительным правам) (п. 1 ст. 1038 ГК). При этом возможно появление множественности лиц на стороне правообладателя (при частичном отчуждении принадлежавших первоначальному правообладателю исключительных прав).

Аналогичное положение складывается в случае смерти правообладателя - физического лица, на место которого по общему правилу встает его наследник (наследники) (либо реорганизации юридического лица
, место которого в договоре занимает его правопреемник). При этом необходима регистрация наследника в качестве индивидуального предпринимателя в течение срока для принятия наследства (а правопреемник юридического лица должен быть коммерческой организацией). До этого момента или до принятия наследником наследства осуществление прав и обязанностей правообладателя возлагается на назначенного нотариусом управляющего (абз. 2 п. 2 ст. 1038 ГК), который действует по правилам о договоре доверительного управления. При отказе наследников или отсутствии их регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей в установленный срок договор франчайзинга прекращается.

При прекращении использовавшегося по договору франчайзинга исключительного права, в том числе в связи с истечением установленного соответствующим законом срока его действия, договор сохраняет силу в отношении оставшихся прав, т. е. действует за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (ч. 1 ст. 1040 ГК) (если только речь не идет о праве пользования фирменным наименованием или коммерческим обозначением). Однако пользователь вправе в этом случае потребовать от правообладателя соразмерного уменьшения вознаграждения (если только иное прямо не предусмотрено договором).

Поскольку договор коммерческой концессии является предпринимательским, взаимная ответственность сторон за его нарушение наступает независимо от их вины, если только иное прямо не установлено их договором (п. 3 ст. 401 ГК).

2. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии

Концессионный договор может быть изменен сторонами в течение срока его действия по общим правилам об изменении гражданско-правовых договоров. Однако любые изменения этого договора подлежат обязательной государственной регистрации в том же порядке, что и его заключение. Лишь с момента такой регистрации соответствующие изменения приобретают силу для третьих лиц, в том числе для потребителей (контрагентов) пользователя (если, конечно, указанные лица ранее не знали и не должны были знать о таких изменениях).

При изменении или замене правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, используемых пользователем по концессионному договору (например, в случаях преобразования, изменения основного профиля деятельности и т. д.), договор сохраняет силу в отношении нового наименования (обозначения), но лишь при условии согласия на это пользователя (который в соответствии со ст. 1039 ГК вправе в этом случае потребовать расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков). При этом договор должен быть соответствующим образом изменен и перерегистрирован (как и право пользования новым фирменным наименованием или обозначением) за счет правообладателя. Пользователь, кроме того, вправе требовать соразмерного уменьшения вознаграждения, причитающегося правообладателю, поскольку новое наименование последнего обычно не пользуется такой же коммерческой репутацией, как и прежнее.

Концессионный договор, заключенный без указания срока его действия, прекращается по заявлению одной из сторон при условии уведомления об этом контрагента не менее чем за шесть месяцев (договором может предусматриваться и более продолжительный срок). Концессионный договор, заключенный на срок, прекращается по общим основаниям прекращения договорных обязательств. При этом досрочное прекращение такого договора, как и расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежит обязательной государственной регистрации.

Кроме того, договор коммерческой концессии прекращается:

- при прекращении принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (в том числе в случаях ликвидации или реорганизации юридического лица либо неиспользования коммерческого обозначения в течение длительного срока) (п. 3 ст. 1037 ГК);

- при изменении правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения и отсутствии согласия пользователя на продолжение действия договора в измененном виде (ст. 1039 ГК);

- при объявлении одного из участников договора банкротом (поскольку при этом такой участник лишается статуса предпринимателя) (п. 4 ст. 1037 ГК);

- в случае смерти правообладателя - физического лица при отказе его наследников от наследства или неполучении ими регистрации в качестве предпринимателя в течение срока для принятия наследства (абз. 1 п. 2 ст. 1038 ГК).

Добросовестный пользователь вправе добиваться заключения договора франчайзинга на новый срок на тех же условиях (п. 1 ст. 1035 ГК). Это правило защищает интересы пользователя как более слабой стороны договора, оказывающейся после его расторжения в весьма невыгодном положении: ему необходимо продолжать предпринимательскую деятельность, не имея более возможности пользоваться фирмой и коммерческим опытом правообладателя. Между тем место пользователя в коммерческой системе правообладателя сможет занять новый предприниматель, который получит необоснованные выгоды от созданного прежним пользователем положения, не говоря уже о том, что, по существу, за счет последнего и сам правообладатель расширил сферу свой деятельности. Кроме того, возобновление договора франчайзинга может служить интересам потребителей на устоявшемся рынке товаров или услуг.

С другой стороны, такое право пользователя не может быть безусловным, ибо это вредило бы законным интересам правообладателя, который, например, может утратить интерес к рынку, где работал пользователь. Поэтому возможность понуждения правообладателя к возобновлению договорных отношений с пользователем ограничивается законом. Разумеется, правообладатель может отказать в возобновлении договора пользователю, ненадлежащим образом исполнявшему свои обязанности по ранее действовавшему договору (п. 1 ст. 1035 ГК). Добросовестному пользователю правообладатель может отказать в заключении договора и без объяснения причин, если в течение трех лет он не будет заключать аналогичные договоры с другими пользователями (или соглашаться на заключение аналогичных договоров субконцессии) на территории, где действовал прежний договор (п. 2 ст. 1035 ГК).

В ином случае правообладатель обязан либо заключить такой договор с прежним пользователем (причем на не менее благоприятных для пользователя условиях, чем содержал прекратившийся договор), либо возместить ему все убытки, включая упущенную выгоду.

Дополнительная литература

Авилов концессия (гл. 54)//Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель/Под ред. , , . М., 1996. С. 550-560;

Авилов концессия//Гражданское право. Часть 2. Обязательственное право/Под ред. . М., 1998. С. 567-586;

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд. 3-е/Под ред. . М., 1998. С. 616-629;

Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 139-143.

──────────────────────────────

*(1) По традиции вслед за названными обязательствами рассматриваются отношения, возникающие в связи с организацией и проведением игр и пари, т. е. с заключением и исполнением алеаторных (рисковых) сделок, которые не всегда признаются законом (ст. ГК) и тем самым не всегда порождают гражданско-правовые обязательства.

*(2) К семейно-правовым отношениям, в том числе алиментным или складывающимся на основе брачного договора, нормы обязательственного права могут применяться субсидиарно, если это не противоречит существу семейно-правового регулирования (ст. 4 СК). Что касается отношений, складывающихся на основе трудового договора, то их квалификация зависит от признания или отрицания частноправовой природы трудового права (см., например: , Витрянский право. Общие положения. М., 1997. С. 23-24).

*(3) Что касается искусственного конструирования так называемых хозяйственных (т. е. "частно-публичных") обязательств (см., например: , , Абова обязательства. М., 1970), то оно имеет те же пороки, что и составляющая их базу "хозяйственно-правовая концепция" в целом (подробнее об этом см. гл. 1 т. 1 настоящего учебника).

*(4) Интересные соображения в пользу признания обязательств с сугубо неимущественным содержанием высказывались (см.: Покровский проблемы гражданского права (по изданию 1917 г.). М., 1998. С. 134143). В дальнейшем они были также поддержаны и (, Лунц учение об обязательстве. М., 1950. С. 57-59), но пока не стали общепризнанными и не получили законодательного закрепления.

*(5) В литературе выдвигалась идея об особом, самостоятельном характере организационных гражданско-правовых отношений, в том числе существующих "в форме соответствующих организационных обязательств" (Красавчиков организационно-правовые отношения//СГиП. 1966. N 10. С. 50-57). Однако эта идея, во многом основанная на особенностях прежнего правопорядка, оформлявшего планово-регулируемую экономику, была подвергнута убедительной критике (подробнее об этом см.: Советское гражданское право. Ч. 1. Л., 1982. С. 11, 321) и не получила большого распространения.

*(6) Встречающееся в литературе утверждение о производности отношений оборота (обмена) от отношений собственности (присвоения) представляется небесспорным, ибо сами классические отношения "товарной" собственности появляются как следствие формирования отношений товарообмена (см. об этом гл. 15 т. 1 настоящего учебника).

*(7) Не случайно в литературе их иногда вообще относят к числу неимущественных, с чем, конечно, нельзя согласиться (подробнее о корпоративных правоотношениях см. гл. 5 и 7 т. 1 настоящего учебника).

*(8) Такое мнение высказано, например, (см.: Гражданское право. Учебник/Под ред. , . Ч. 1. М., 1996. С. 418), основывающимся на мнении о том, что "в реальной жизни не существует обязательств, обращенных лишь к пассивному поведению должника" (Иоффе право. М., 1975. С. 6-8). Представляется, что данная позиция основывается на особенностях весьма обедненного ранее отечественного оборота. Между тем еще в дореволюционной цивилистике приводились случаи "обязательств с отрицательным содержанием" (например, договор о воздержании от конкуренции - см.: Шершеневич русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 266), которые известны развитым правопорядкам (см., например, § 241 Германского гражданского уложения).

*(9) , Лунц . соч. С. 66.

*(10) Мейер гражданское право. Ч. 2 (по изданию 1902 г.). М., 1997. С. 106. Подробнее об истории развития обязательств см.: Покровский . соч. С. 236-244.

*(11) См., например: Гражданское право. Ч. 1. Учебник/Под ред. , . С. 419-420.

*(12) Как известно, в некоторых правопорядках на этой основе в рамках частного права обособляется особое торговое, или коммерческое, право, которое традиционно отсутствует в отечественной правовой системе (подробнее об этом см. гл. 1 т. 1 настоящего учебника).

*(13) При этом договорному требованию, как основанному на специальном, а не общем правомочии, отдается предпочтение (lex specialis derogat lex generalis) (подробнее о "конкуренции исков" см. также т. 1 настоящего учебника, с. 435 и 613).

*(14) Смешанные (комплексные) обязательства иногда становятся основой для постепенного формирования единых (сложных) обязательств. Так, обязательство по перевозке груза в дореволюционном русском праве рассматривалось как совокупность обязательств подряда, найма, хранения, поручения и личного найма, т. е. как смешанное (см., например: Шершеневич торгового права (по изданию 1914 г.). М., 1994. С. 212). В современном же праве единая природа этого обязательства не вызывает сомнений.

*(15) , Лунц . соч. С. 122.

*(16) См.: Лунц и денежные обязательства в гражданском праве. М., 1999.

*(17) Так, по одному из уголовных дел за хищение государственного имущества были осуждены три лица. Одно из них, уплатившее большую сумму в возмещение ущерба, обратилось в суд с заявлением о прекращении взыскания с него, ссылаясь на то, что другой соучастник возместил гораздо меньшую сумму, а третий вообще отказался от возмещения. В удовлетворении требования было обоснованно отказано, ибо все соучастники остаются обязанными до полного возмещения ущерба, которой мог быть полностью взыскан и с одного заявителя. Но и в таком случае последний смог бы потребовать с других соучастников по 1/3 суммы долга, а при отказе одного из них - взыскать с другого еще лишь 1/6 общей суммы (БВС РСФСР. 1981. N 11. С. 6).

*(18) Подробнее о солидарной и долевой ответственности см. § 1 гл. 13 т. 1 настоящего учебника.

*(19) Подробнее о субсидиарной ответственности и ее разновидностях см. § 1 гл. 13 т. 1 настоящего учебника.

В современной литературе ответственность поручителя, в том числе и субсидиарная, прямо предусмотренная в этом качестве ст. 363 ГК, нередко рассматривается в качестве исполнения обязанности, возникшей для поручителя из заключенного им договора. При этом указывается, что при иной трактовке поручительства исключается возможность привлечения поручителя к ответственности перед кредитором за собственные упущения (например, за допущенную им самим просрочку) (cм.: , Витрянский . соч. С. 463-465). Вряд ли, однако, ответственность поручителя составляет исключение из числа других субсидиарных обязательств, тем более что и она возникает не только из договора, но и в случаях, предусмотренных законом (например, ч. 2 ст. 532 ГК), причем всегда лишь при наличии правонарушения (допущенного основным должником). Именно потому, что всякое субсидиарное обязательство является формой гражданско-правовой ответственности, любой субсидиарный должник, а не только поручитель отвечает перед кредитором и за собственные упущения. В противном случае субсидиарная ответственность как особая разновидность гражданско-правовой ответственности вообще исчезает.

*(20) О понятии третьего лица в гражданском праве подробнее см.: , Витрянский . соч. С. 290291.

*(21) См.: , Лунц . соч. С. 215.

*(22) Традиционно принято считать, что лишь с этого момента третье лицо приобретает право требования к должнику (см.: Шершеневич русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 313-314). Об иных взглядах по этому вопросу см.: , Витрянский . соч. С. 294-296.

*(23) В качестве редкого исключения специальным законом иногда могут предусматриваться случаи, когда ответственность перед кредитором за нарушение обязательства несет третье лицо, являющееся непосредственным исполнителем. Так, в соответствии с транспортным законодательством ответственность за нарушение обязательств из грузовых перевозок несет железная дорога назначения, а не отправления.

Но и в таких ситуациях первоначальный должник также не устраняется из обязательства, ибо не происходит перевода долга на третье лицо - исполнителя, а кредитор тем самым получает право по своему выбору требовать исполнения от одного из них (см.: , Витрянский . соч. С. 303-304).

*(24) См.: Экспорт: право и практика международной торговли. М., 1993. С. 231. С этим, разумеется, ничего общего не имеют абсурдные попытки организовать по нормам гражданского права "оборот" публично-правовых обязанностей, например задолженностей по налоговым, таможенным и тому подобным платежам, в том числе путем выпуска органами самой публичной власти различных документов типа "казначейских налоговых освобождений", проведения "взаимозачетов" по недоимкам и т. п.

*(25) См.: , Лунц . соч. С. 223-224. В германском праве цессия обычно признается абстрактной сделкой, в принципе не зависящей от основного обязательства (см., например: Jauernig O. u. a. Burgerliches Gesetzbuch mit Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschaftsbedingungen. 6. Aufl. Munchen, 1991. S. 410-411).

отрицает самостоятельность договора цессии, убедительно доказывая, что договор цедента с цессионарием является не особым гражданско-правовым договором, а договором купли-продажи прав либо их мены, дарения, факторинга и т. д. (см.: , Витрянский . соч. С. 373-374).

*(26) Подробнее об этом см. § 3 гл. 9 т. 1 настоящего учебника.

*(27) Занимаемая современной судебно-арбитражной практикой иная позиция подвергается убедительной критике (см.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд. М., 1999. С. 476 (автор комментария - )).

*(28) Такой переход права не следует смешивать с регрессным требованием, возникающим у третьего лица после исполнения им обязательства. В отличие от суброгации (и от цессии в целом) регресс является следствием прекращения обязательства (по причине его исполнения), а не замены участвовавшего в нем кредитора, в связи с чем к нему неприменимы правила о цессии (абз. 2 п. 1 ст. 382 ГК).

*(29) О понятии и значении обычая см. § 1 гл. 4 т. 1 настоящего учебника. В развитом предпринимательском, в том числе в международном коммерческом, обороте важное значение неизменно придается соответствию исполнения договорных обязательств торговым обычаям и сложившейся практике взаимоотношений сторон ("заведенному порядку") (см.: Принципы международных коммерческих договоров/Пер. с англ. . М., 1996. С. 21-24).

*(30) В литературе высказано мнение, что исполнение обязательства представляет собой не сделку, а юридический поступок, поскольку здесь "юридический эффект наступает независимо от субъективного момента" (Советское гражданское право. Т. 1/Под ред. . М., 1985. С. 471; , Витрянский . соч. С. 360-361). В основе такого подхода лежит смешение цели и мотивов сделки, поскольку поведение должника во исполнение обязательства всегда имеет целевую направленность независимо от мотивов, которыми он при этом руководствуется.

*(31) В международном коммерческом обороте этот принцип обычно именуется принципом обязательности договора ("pacta sunt servanda" - "договоры должны соблюдаться", хотя, как известно, в римском праве пакты в отличие от контрактов не были снабжены исковой защитой). См.: Принципы международных коммерческих договоров. М., 1996. С. 10-11.

*(32) Как писал , "теоретически наиболее идеальным средством было бы такое, которое доставляло бы кредитору именно то, что составляет содержание обязательства, и там, где это технически возможно: праву нет никаких оснований отказываться от исполнения in naturа" (Покровский . соч. С. 242).

*(33) См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 18-21. Согласно ст. 5.3 названных Принципов "каждая сторона должна сотрудничать с другой стороной, если такое сотрудничество можно разумно ожидать в связи с исполнением обязательств этой стороны" (там же. С. 117-118).

*(34) В международных коммерческих отношениях кредитор по общему правилу вправе отказаться от досрочного исполнения (см.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 136-138).

*(35) О сущности и правовых формах личного и реального кредита см.: Хвостов римского права. Учебник. М., 1996. С. 326-327.

*(36) О понятии и признаках мер оперативного воздействия см. с. 418-420 т. 1 настоящего учебника.

*(37) Предложения о включении мер оперативного воздействия в законодательный перечень специальных способов обеспечения исполнения обязательств высказывались еще задолго до принятия нового ГК учениками профессора - основоположника учения о мерах оперативного воздействия (см.: Ем обязанности в советском гражданском праве (вопросы теории). Автореф. дис. канд. юрид. наук. М., 1981. С. 21).

*(38) О разграничении права удержания на общегражданское и предпринимательское или торговое (используемое в коммерческом обороте) см. § 8 настоящей главы.

*(39) Подробнее об этом см.: Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980. С. 196.

*(40) См: Единообразный торговый кодекс США. М., 1996. С. 78-79.

*(41) Об экономической сущности и видах договоров peпo см.: Операции peпo: международные стандарты и российские особенности//Рынок ценных бумаг. NС. 14-18.

*(42) См., например: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 6 октября 1998 г. N 6212/97//Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. N 1.

*(43) О понятии и видах условных сделок см. с. 338-342 т. 1 настоящего учебника.

*(44) Главный вопрос при оценке правомерности подобных сделок состоит в том, можно ли рассматривать в качестве условия действие (бездействие) самих участников сделки. Как было показано на с. 338 т. 1 настоящего учебника, в российском законодательстве препятствий к этому нет. Более подробно о сделках с отлагательным условием как средстве обеспечения исполнения обязательств см.: Ем В. С., Синельников кредитование в России. Вып 1. М., 1995. С. 57-63.

*(45) См.: Райхер вопросы договорной дисциплины в СССР. М., 1958. С. 171 (сноска 58).

*(46) См.: Германское право. Ч. 1. М., 1996. С. 76.

*(47) См.: Общая теория обязательств. М., 1948. С. 395.

*(48) См.: Ансон. Основы договорного права. М., 1947. С. 321-325; Гражданское и торговое право капиталистических стран. Ч. 2/Под ред. . М., 1984. С. 68-69.

*(49) О классификации неустоек по их соотношению с убытками см. с. 454-456 т. 1 настоящего учебника. Хотелось бы отметить, что четырехчленная классификация неустоек по признаку соотношения с убытками, приведенная в п. 1 ст. 394 ГК, первоначально была закреплена в ч. 2 и 3 ст. 36 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., когда законодатель просто воспроизвел классификацию, разработанную и обоснованную в работе профессора "Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР" (С. 160 и след.).

*(50) , касаясь этой проблемы, писал: "Неустойка имеет ли значение самостоятельного договора? Не думаю. Неустойка всегда состоит в связи с главным исполнением, имея целью его обеспечение, следовательно, состоит в прямой от него зависимости. Едва ли она теряет это свойство потому только, что условие о неустойке составляет предмет отдельного акта, а условие о том действии или исполнении, с коим неустойка связана, постановлено в другом акте" (Победоносцев гражданского права. Ч. 3. Договоры и обязательства. СПб., 1890. С. 288).

*(51) СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1238.

*(52) См.: Иоффе . соч. С. 166. доказывал, что всякая неустойка имеет штрафной характер (см.: Райхер . соч. С. 174-185).

*(53) См.: Иоффе . соч. С. 168.

*(54) Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты/Пер. и прим. . М., 1984. С. 291. , приводя высказывание Гая: "То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи", в комментарии к нему говорит: "Это не значит, пишет Гай в другом месте (D.18.1.35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора" (см.: Римское частное право/Под ред. и . М., 1994. С. 336).

*(55) См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Под ред. и . М., 1982. С. 256; , Витрянский . соч. С. 486-487; Гонгало исполнения обязательств. М., 1999. С. 128.

*(56) См.: Шершеневич русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 291.

*(57) По мнению , "если основное обязательство возникает из сделки, совершаемой в письменной форме, то обеспечить такое обязательство задатком нельзя, поскольку факт заключения договора не нуждается в доказательстве" (Гонгало . соч. С. 128).

*(58) Данный пример приобрел характер хрестоматийного, ср.: Шершеневич русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 292; Гражданский кодекс советских республик. Текст и практический комментарий/Под ред. А. Малицкого. Харьков, 1927. С. 241.