Гражданское право. Том II. Полутом 1 (стр. 41 )

*(59) См.: Римское частное право/Под ред. и . С. 377.

*(60) "Даже нет необходимости в том, чтобы сам должник участвовал своей волей в установлении поручительства: поручитель обязывается не перед ним, но за него перед кредитором", - писал (Победоносцев гражданского права. Ч. 3. Обязательственное право. Сделки. Изд. 2-е. СПб., 1890. С. 296-297).

*(61) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Под ред. и . С. 250 (автор комментария - ).

*(62) См.: Новицкий кодекс: практический комментарий. Поручительство. Комментированное издание ст. 236-250 и ст. 127 ГК. М., 1924. С. 15.

*(63) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР/Под ред. и . С. 250 (автор комментария - ).

*(64) В связи с этим профессор писал: "Получается как бы два слоя обязательственных отношений: первый слой - основное обязательство между кредитором и главным должником и, в качестве придатка к этому основному обязательству, второй слой - обязательство из договора поручительства (между тем же кредитором и поручителем)" (, Лунц . соч. С. 256).

*(65) См.: Белов . Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1998. С. 89-90.

*(66) См.: п. 30-33, 45-47, 55, 67, 68, 77 Положения о переводном и простом векселе, введенного в действие Постановлением Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров СССР от 7 августа 1937 г. N 104/1341//Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. N 52. Ст. 221; ст. 881, 884, 885 ГК.

*(67) См.: Мейер гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 187, 190. Созвучно определению и определение поручительства, содержащееся в ст. 2448 проекта Гражданского Уложения, где писалось: "По договору поручительства поручитель обязуется перед другим лицом исполнить обязательство его должника, если последний сам этого обязательства не исполнит" (подробнее об этом см.: , Витрянский . соч. С. 452-453). Справедливости ради необходимо отметить, что некоторые дореволюционные юристы трактовали поручительство исключительно как денежное обязательство (см., например: Гуляев гражданское право: Обзор действующего законодательства, кассационной политики Правительствующего Сената и проекта Гражданского Уложения. СПб., 1913. С. 348).

*(68) См.: Гражданский кодекс советских республик. Текст и практический комментарий/Под ред. А. Малицкого. С. 378 (автор комментария - ).

*(69) Понятие, содержание интерцессии, обзор спорных позиций относительно интерцессии детально проанализированы в работе А. Нолькена "Учение о поручительстве по римскому и новейшим законодательствам" (СПб., 1881. С. 61-80).

*(70) Следует иметь в виду, что многие европейские правовые системы в качестве общего правила устанавливают субсидиарную ответственность поручителя. См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник/Под ред. . М., 1992. С. 307.

*(71) СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222.

*(72) См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве, приложение к Информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 28, п. 12//Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

*(73) См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве, приложение к Информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 28, п. 10.

*(74) ВВС РФ. 1992. N 10. Ст. 357.

*(75) Подробнее об этом см.: Указ. соч. С. 471-473.

*(76) Объясняя причины применения законодателем подобной конструкции, Р. Саватье писал: "Для того чтобы поощрять платеж, закон предоставляет или разрешает предоставлять лицу, уплатив ему долг, все права, которыми обладал кредитор по обязательству" ( Теория обязательств. М., 1972. С. 382).

*(77) Следует отметить, что, несмотря на изложенную позицию законодателя, в современной литературе имеют место теоретические конструкции, относящие обязательство между должником и поручителем, исполнившим основное обязательство за должника, к регрессным. См., например: Белов . соч. С. 60-65.

*(78) См.: Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве, приложение к Информационному письму Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 28, п. 10.

*(79) Вследствие этого исключается сама возможность перехода к поручителю от кредитора права требования к должнику, не обеспеченного сроком исковой давности, которую допускают некоторые авторы. См., например: Белов . соч. С. 61.

*(80) Публикация МТП N 458/Пер. //Законодательство и экономика. 1994. N 5-6.

*(81) См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий/Отв. ред. , , . М., 1996. С. 570, 573-574.

*(82) См.: Гражданское право. Учебник/Под ред. и . Ч. 1. С. 531.

*(83) Павлодский исполнения обязательств поручительством//Закон. 1995. N 5. С. 25.

*(84) Критический анализ изложенных мнений дан (см.: Витрянский гарантия//Хозяйство и право. 1998. N 10. С. 3-4).

*(85) Необходимо отметить, что в литературе имеет место иное мнение, согласно которому банковская гарантия является двусторонним соглашением между гарантом и бенефициаром (подробнее об этом см.: Ерпылева банковское право. М., 1998. С. 90).

*(86) См.: п. 3 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.

*(87) Позицию, аналогичную изложенной, занимает и судебная практика. См.: Вестник ВАС РФ. 1997. N 6. С. 81-83.

*(88) Подробнее о существенных признаках приведенных видов гарантий см.: Ерпылева . соч. С. 91-92.

*(89) См.: Информационное письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса РФ о банковской гарантии"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 3; с. 392-393 т. 1 настоящего учебника.

*(90) Cм.: Римское частное право/Под. ред. и . С. 339 (автор главы - ). Иная трактовка - см.: Покровский римского права//СПб., 1998. С. 331; Покровский проблемы гражданского права (по изданию 1917 г.). С. 213.

*(91) Cм.: Римское частное право/Под. ред. и . С. 340 (автор главы - ).

*(92) , Ефрон словарь. Т. XIII (ст. "Ипотечная система"), XXX (ст. "Солон"). СПб., 1894, 1900.

*(93) История развития института залога в российском гражданском праве наиболее полно представлена в работах и (см.: Кассо о залоге в современном праве (по изданию 1898 г.). М., 1999 (гл. 5-8); О залоге по русскому праву. Киев, 1912. С. 244).

*(94) ВВС РФ. 1992. N 23. Ст. 1239.

*(95) См.: Мейер гражданское право. В 2 ч. ч. 1. (по исправленному и дополненному 8-му изданию 1902 г.). М., 1997. С. 198.

*(96) См.: Гуляев гражданское право. Киев, 1907. С. 175.

*(97) В литературе по залоговому праву обеспечиваемое (основное) обязательство зачастую именуют личным обязательством.

*(98) См.: Германское право. Ч. I. Германское уложение/Под ред. . М., 1996. С. 261-262.

*(99) О сущности правовой конструкции Grundschuld см.: Кассо . соч. С. 163-175; Покровский проблемы гражданского права. С. 218-219.

*(100) См.: ст. 4 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"//СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400. (Далее - Закон об ипотеке.)

*(101) См.: Победоносцев гражданского права. Ч. 3. Обязательственное право. Сделки. Изд. 2-е. С. 606; Крючковский имущества. Общедоступное изложение основных начал действующего права. СПб., 1914. С. 3, и др.

*(102) См.: Победоносцев гражданского права. Ч. 3. Обязательственное право. Сделки. С. 580.

*(103) Там же. С. 608.

*(104) ВВС РФ. 1992. N 23. Ст. 1239.

*(105) Следует заметить, что до этого российское законодательство давало иное определение твердого залога. Так, в соответствии с п. 2 ст. 49 Закона о залоге по соглашению залогодержателя с залогодателем "предмет заклада может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя (твердый залог)". Индивидуально-определенная вещь может быть оставлена у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о закладе.

*(106) СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16.

*(107) В действующем законодательстве, и частности в п. 1 ст. 298 ГК, содержатся предписания, которые породили дискуссию о том, могут ли выступать в роли залогодателей учреждения, занимающиеся в установленном законом порядке коммерческой деятельностью. Подробнее об этом см.: Гонгало . соч. С. 79-82.

*(108) См.: ст. 147 КТМ РФ и п. 64 Положения о переводном и простом векселе от 7 августа 1937 г. N 104/1341 (Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР. 1937. N 52. Ст. 221).

*(109) См.: Маковская денежных средств и ценных бумаг. М., 1999. С. 34.

*(110) См.: Маковская . соч. С. 26-27.

*(111) См., например: ст. 33 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. (в ред. от 01.01.01 г.) "О банках и банковской деятельности"//СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.

*(112) См. с. 314 т. 1 настоящего учебника.

*(113) См.: Брагинский и способы их обеспечения: неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия (комментарий к новому ГК)//Правовые нормы о предпринимательстве. Вып. 1. М., 1995. С. 55.

*(114) См.: О закладе долговых требований (De pignore nominum). СПб., 1890. С. 90.

*(115) Судебная практика в вопросе толкования нормы п. 6 ст. 340 ГК заняла далеко не бесспорную позицию. Так, по конкретному делу было указано, что по договору о залоге, заключенному на основании п. 6 ст. 340 ГК, право залога возникает у залогодержателя только с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества (см.: п. 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.01.01 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге"//Вестник ВАС РФ. 1998. N 3). Подобное утверждение оставляет открытым вопрос о том, как вообще можно говорить о возникновении права залога с момента приобретения залогодателем соответствующего имущества, если залогодателем может быть по закону лишь субъект, обладающий на момент заключения договора залога на соответствующем титуле имуществом, передаваемым в залог.

*(116) То, что традиционно именуется залогом денежной суммы, есть не что иное, как резервирование источника исполнения денежного обязательства. Вопрос о том, могут или не могут деньги быть предметом залога, весьма дискуссионен (подробнее об этом см.: Гонгало . соч. С. 82-84).

*(117) См.: ст. 12 Лесного кодекса РФ от 01.01.01 г.//СЗ РФ. 1997. N 5. Ст. 610.

*(118) См.: п. 4 Указа Президента РФ от 01.01.01 г. N 1322 "О мерах по реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий"//ВВС РФ. 1992. N 47. Ст. 2722.

*(119) См.: п. 5 ст. 21 Федерального закона "О свободе совести и религиозных объединениях"//СЗ РФ. 1997. N 39. Ст. 4465.

*(120) См.: Приложение N 1 к ГПК РСФСР 1964 г.

*(121) См., например: постановление Правительства РФ от 01.01.01 г. N 756 "Об утверждении Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации" (с изм. и доп. от 1 декабря 1998 г.)//СЗ РФ. 1994. N 11. Ст. 1291.

*(122) Такой же позиции придерживается и судебная практика (см.: п. 45 постановления Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"//Вестник ВАС РФ. 1996. N 9; БВС РФ. 1996. N 9).

*(123) См.: Федеральный закон от 01.01.01 г. "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года"//СЗ РФ. 1998. N 51. Ст. 6266.

*(124) См.: п. 42 постановления Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"//Вестник ВАС РФ. 1996. N 9; БВС РФ. 1996. N 9.

*(125) Здесь идет речь о документах, о которых говорится при анализе договора продажи недвижимости на с. 257 настоящего учебника.

*(126) См.: Покровский проблемы гражданского права (по изданию 1917 г.). С. 215. Принцип специальности залога имеет свои особенности при ипотеке (залоге недвижимости) (подробнее об этом см.: Мейер гражданское право. Ч. 2. С. 200-201; Ем В. С., Рогова закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства//Законодательство. 1999. N 3. С. 8-17).

*(127) В предпринимательском обороте оценка предмета залога осуществляется, как правило, на основе заключения профессиональных оценщиков (см.: Федеральный закон от 01.01.01 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"//СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3813).

*(128) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(129) Здесь мы сталкиваемся еще с одним пониманием ипотеки. В дореволюционной России под ипотечной системой понималась вся система регистрации прав на недвижимое имущество в поземельных книгах. Обозначение системы регистрации различных прав на недвижимое имущество через слово "ипотечная" объяснимо тем, что регистрация прав изначально родилась как регистрация права залога на недвижимость в поземельные книги.

*(130) Подробнее о принципах ипотечной системы см.: Мейер гражданское право. Ч. 2. С. 200-201.

*(131) См.: п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 01.01.01 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге".

*(132) Подробнее об этом см.: Победоносцев гражданского права. Ч. 3. Обязательственное право. Сделки. Изд. 2-е. С. 607.

*(133) О существе залоговых свидетельств, об основаниях и порядке их выдачи см.: Дрожжин свидетельства и порядок их получения. Пг., 1915.

*(134) Современной закладной посвящены ст. 13-18 Закона об ипотеке.

*(135) См.: Кассо . соч. С. 260-261.

*(136) См.: По вопросу о передаче закладных крепостей//Журнал Министерства юстиции. 1898. Июнь. С. 81113.

*(137) См.: Кассо . соч. С. 265.

*(138) Подробнее о различии между современной закладной и дореволюционной закладной крепостью (закладной), о сущности закладных листов см.: Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России/Под ред. М., 1999. С. 79-82. В этой же книге на с. 187-197 приведены образцы закладных листов и закладных крепостей, залоговых свидетельств.

*(139) См.: ст. 106 Федерального закона от 8 января 1998 г. "О несостоятельности (банкротстве)"//СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222.

*(140) СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591.

*(141) Подробнее об этом см.: Ем В. С., Рогова . соч. С. 8-17.

*(142) Вопрос о том, носит право залога обязательственный или вещный характер, давно относится к числу дискуссионных. См.: Анненков русского гражданского права. СПб., 1901. С. 390-410; , Витрянский . соч. С. 396-404; Звоницкий . соч. С. 173-249; Кассо . соч. С. 168-175; Хвостов . соч. С. 326-340.

*(143) См.: Римское частное право/Под ред. и . С. 344.

*(144) В п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке после слов о договоре купли-продажи следует: "...а в случае приобретения имущества залогодержателем для третьих лиц - также и о договоре комиссии". Данное положение Закона представляет собой досадное недоразумение. Комиссионная продажа недвижимости невозможна в силу того, что переход права собственности на недвижимые объекты подлежит государственной регистрации (п. 1 ст. 551 ГК). Поэтому комиссионер не может от своего имени купить чужую недвижимость для третьего лица. Это он может сделать только в качестве поверенного.

*(145) См.: п. 46 постановления Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

*(146) См.: Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты/Пер. и прим. . С. 332.

*(147) Сам термин "залог товаров в обороте" был заимствован из страхового права. Предметом договора страхования мог быть товар, страхуемый как "капитал в обороте", т. е. как совокупность товаров изменяющегося состава. Индивидуализация предмета страхования достигалась путем определения помещения, где хранится товар, и запретом смешивать его с другими, незастрахованными товарами.

*(148) См.: Дмитриев-, Евзин и практика коммерческого банка. Пг., 1916. С. 307.

*(149) СУ. 1928. N 4. Ст. 33.

*(150) См.: Венедиктов товаров в обороте и переработке в Западной Европе и в СССР//Известия экономического факультета ЛПИ им. . 1928. Вып. 1 (XXV).

*(151) См.: Агарков банковского права. Учение о ценных бумагах
. М., 1994. С. 109.

*(152) См.: Положение о лицензировании деятельности ломбардов, утвержденное постановлением Правительства РФ от 9 октября 1995 г. N 984//СЗ РФ. 1995. N 42. Ст. 3985. Данное постановление применяется в части, не противоречащей Федеральному закону от 01.01.01 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности"//СЗ РФ. 1998. N 39. Ст. 4857.

*(153) Подробнее об особенностях залога вещей в ломбарде см.: Брагинский ломбардов по Гражданскому кодексу//Право и экономика. 1998. N 1. С. 126-129.

*(154) См.: Катков права удержания в римском праве. Киев, 1910; Удинцев права удержания в римском праве (исследование Каткова). Киев, 1910.

*(155) Исторический и сравнительно-правовой анализ применения института права удержания содержится в монографии (см.: Сарбаш удержания как способ обеспечения исполнения обязательств. М., 1998).

*(156) Подробнее об этом см. с. 418-420 т. 1 настоящего учебника. Против квалификации права удержания в качестве меры оперативного воздействия высказывается (см.: Сарбаш . соч. С. 192-195), утверждающий, что до появления нового ГК вполне оправданно было относить удержание к мерам оперативного воздействия, ибо другого места в законодательстве на тот период праву удержания не нашлось (см.: там же. С. 194). В связи с этим следует отметить, что понятие меры оперативного воздействия - это категория научная, неизвестная до сих пор законодательству.

*(157) Подробнее об этом см.: Сарбаш . соч. С. 151-152.

*(158) полагает, что о возникновении права собственности кредитора на удерживаемую вещь можно говорить, только применяя по аналогии нормы о приобретательной давности (см.: Гонгало . соч. С. 40).

*(159) См., например: § 369 Германского Торгового уложения//Германское право. Ч. 2. Гражданское Торговое уложение и другие законы. М., 1996. С. 134.

*(160) См.: Гражданский кодекс Нидерландов. Новая кодификация/Отв. ред. Ф. Й.М. Фельдбрюгге. Лейден, 1996. С. 267. Указанная норма породила немало проблем в гражданском праве Голландии, и сейчас ведутся дискуссии о введении регистрации этого права арендатора (см.: Сарбаш . соч. С. 157).

*(161) См.: п. 1 ст. 2 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"//CЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.

*(162) См.: ст. 1 Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

*(163) Регистрация права удержания вполне соответствует правилам п. 43-61 Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденных 18 февраля 1998 г. Правительством РФ//СЗ РФ. 1998. N 8. Ст. 963.

*(164) См.: , Витрянский . соч. С. 449.

*(165) СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 218.

*(166) СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222.

*(167) Кодекс торгового мореплавания РФ от 01.01.01 г.//РГ. 19мая.

*(168) Лишь при уступке требования должник может зачесть против нового кредитора свое требование к прежнему кредитору, т. е. применить зачет к лицу, не участвовавшему в первоначальном обязательстве, но только если срок такого требования наступил до получения должником уведомления о состоявшейся уступке либо вообще не был указан или был определен моментом востребования (ст. 412 ГК).

*(169) Нетрудно видеть, что гражданско-правовой институт зачета не имеет ничего общего с периодически проводимыми у нас по решению федерального правительства или иных органов публичной власти, т. е. в сугубо административном порядке, "взаимозачетами", в том числе по налоговым (публично-правовым) требованиям.

*(170) В современной литературе представлены доводы в пользу признания соглашения об отступном консенсуальной сделкой, прекращающей обязательство фактом своего заключения и одновременно порождающей новое обязательство - по предоставлению отступного, в том числе в виде результата работ, услуги и т. п. (см.: Шилохвост - способ прекращения обязательства//Российская юстиция. 1998. N 11. С. 7-9). Но при таком подходе отступное утрачивает принципиальные отличия от другого способа прекращения обязательств - новации.

*(171) Иногда прощение долга рассматривается и в качестве совершаемой кредитором односторонней сделки. Отсутствие по этому поводу единства взглядов (ср., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. М., 1995. С. 404 (автор комментария - ) и Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный). М., 1996. С. 666 (автор комментария - )) имеет давнюю историю, до конца не решенную и современным законодательством (см. об этом: О прекращении обязательств прощением долга//Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти /Отв. ред. . М., 1998).

*(172) Шершеневич русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 302.

*(173) См.: , Лунц . соч. С. 348; Принципы международных коммерческих договоров. С. 198.

*(174) Понятие договора используется и за рамками гражданского права. К договорам в сфере семейного права (например, к брачному контракту) и природоресурсного права (об использовании различных природных объектов) обычно применяются нормы гражданского (договорного) права, ибо сами эти договоры по сути остаются гражданско-правовыми (частноправовыми). Трудовые договоры и "контракты" имеют частноправовую основу, которая, видимо, будет укрепляться по мере усиления частноправовой природы трудового права. Публично-правовые договоры (например, международноправовые) имеют свою, особую природу, обусловленную спецификой публично-правового регулирования.

*(175) Диспозитивные нормы закона, превалирующие в договорно-правовом регулировании, в большинстве случаев, по сути, представляют собой некоторую "подсказку" участникам имущественных отношений со стороны законодателя, обычно не требующуюся в развитом обороте, но намеренно сохраненную в отечественном правопорядке (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 335).

*(176) Так, согласно ст. 6 Федерального закона "О естественных монополиях" (СЗ РФ. 1995. N 34. Ст. 3426) органы регулирования естественных монополий вправе определять потребителей, подлежащих обязательному обслуживанию, а также устанавливать цены (тарифы) или их предельный уровень на продукцию таких монополий, т. е. определять контрагентов и некоторые существенные условия соответствующих договоров.

*(177) См.: Закон РФ "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ВВС РФ. 1991. N 16. Ст. 499; 1992. N 34. Ст. 1966; СЗ РФ. 1995. N 22. Ст. 1977; 1998. N 19. Ст. 2066).

*(178) См.: Закон РФ "О защите прав потребителей" (ВВС РФ. 1992. N 15. Ст. 766; 1993. N 29. Ст. 1111; СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140).

*(179) Подробнее об истории таких ограничений см.: Покровский проблемы гражданского права. С. 251-275.

*(180) Подробнее о видах сделок см. § 2 гл. 10 т. 1 настоящего учебника.

*(181) Что также свидетельствует об искусственности попыток обособления "предпринимательского права" даже в сфере договорных отношений.

*(182) См.: К вопросу о соотношении вещных и обязательственных правоотношений//Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. Сборник памяти /Отв. ред. . М., 1998. С. 117-121.

*(183) См.: п. 55 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8//Вестник ВАС РФ. 1996. N 9. С. 18.

*(184) Действующий ГК в результате неудачной редакторской правки текста абз. 2 п. 1 ст. 432 говорит о признании существенными лишь тех условий договора, которые прямо названы "необходимыми" законом или иными правовыми актами. В действительности имелись в виду условия, необходимые для договоров данного вида, независимо от признания их таковыми по закону (см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. С. 347).

*(185) См., например: , Лунц . соч. С. 148.

*(186) Данный подход основан на правилах, принятых в современном международном коммерческом обороте, где названные условия также не считаются существенными (см.: Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Комментарий. М., 1994. С. 94-96, 146-147).

*(187) К этим случаям относится и правило п. 54 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8, имеющее в виду также ситуации, когда одна из сторон настаивала на согласовании условия о цене или на включении такого условия в договор.

*(188) Иногда предусмотренные такими нормами условия (не согласованные сторонами) также называют существенными (см.: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. 2-е изд. М., 1999. С. 560-563 (автор комментария - )).

*(189) См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 115-116.

*(190) Подробнее о различных взглядах по этому поводу см.: Покровский проблемы гражданского права (по изданию 1917 г.). С. 245-249; Сарбаш тенденции развития института толкования в гражданском праве//ГиП. 1997. N 2, а также § 2 гл. 10 т. 1 настоящего учебника.

*(191) См.: , Витрянский . соч. С. 216-217. Из этого же правила "contra proferentum" ("против предложенного") исходят и Принципы международных коммерческих договоров, закрепившие в ст. 4.6 положение о том, что "если условия договора, выдвинутые одной стороной, являются неясными, то предпочтение отдается толкованию, которое противоположно интересам этой стороны". В целом же они, как и ст. 8 Венской конвенции, исходят из необходимости толковать содержание договора "в соответствии с общим намерением сторон", а при невозможности его выявления - "в соответствии со значением, которое аналогичные сторонам разумные лица придавали бы договору в таких же обстоятельствах", т. е. из неких усредненных, стандартных представлений, что является компромиссным вариантом, отвечающим особенностям этой сферы оборота (см.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 102-103).

*(192) Шершеневич торгового права (по изданию 1914 г.). С. 193.

*(193) См.: Гражданское право. В 2 т. Т. 1. Учебник/Отв. ред. . 1998. С. 344-356.

*(194) См., например: Хохлов обеспечение выбора предприятиями надлежащей формы хозяйственных договоров//Правовые средства реализации самостоятельности и инициативы производственных объединений и предприятий. Свердловск, 1986. С. 47-55.

*(195) См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 2-е издание, переработанное и дополненное. М., 1984. С. 264-265; Халфина рынок: правила игры. М., 1993. С. 86-87.

*(196) См.: Принципы международных коммерческих договоров. С. 41.

*(197) СЗ РФ. 1998. N 2. Ст. 222.

*(198) См.: Римское частное право/Под ред. и .

*(199) См.: Мейер гражданское право. В 2 ч. Ч. 2 (по исправленному и дополненному 8-му изданию 1902 г.). С. 225-227; Шершеневич русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 316-317.

*(200) Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения/Под ред. . СПб., 1910. С. 303-304.

*(201) Термин "купля-продажа" был признан неудачным, как буквальный перевод латинского emptio-venditio, не соответствующий духу русского языка.

*(202) См. Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения/Под ред. . С. 303.

*(203) Иоффе . соч. С. 206.

*(204) ВВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

*(205) В юридической литературе предпринимались попытки выделить такие критерии. Например, по мнению , "в ГК используются либо два, либо три признака: сторона договора, цель покупки, а в ряде договоров и объект покупки:" (Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций/Отв. ред. . М., 1997. С. 910).

*(206) См., например: Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций/Отв. ред. . С. 11-12.

*(207) См., например: Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций/Отв. ред. . С. 8-9.

*(208) См., например: Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций/Отв. ред. . С. 11.

*(209) См., например: Гражданское право. Учебник/Под ред. , . Ч. 2. М., 1997. С. 9; Гражданское право России. Часть вторая. Обязательственное право: Курс лекций/Отв. ред. . С. 12-13.

*(210) См.: Иоффе . соч. С. 211.

*(211) См.: , Витрянский . соч. С. 224.

*(212) Как отмечал , "на продавце лежит ответственность за право на вещь, им отчуждаемую. Цель купли-продажи заключается в предоставлении права собственности, а это возможно только при условии, если такое право принадлежит самому продавцу" (Шершеневич русского гражданского права (по изданию 1907 г.). С. 322). В дореволюционном российском гражданском праве соответствующие обязанности продавца по передаче покупателю товара свободным от прав третьих лиц носили название "обязательства по очистке", которые рассматривались в качестве требования закона и не относились к предмету соглашения сторон. Судебная практика основывалась на том, что "если в купчей продавец положительно не устранил себя от ответственности за все могущие возникнуть от продажи последствия, то одно умолчание об очистке не освобождает продавца от этой ответственности перед покупщиком в силу обязательства, возникающего независимо от соглашения сторон..." (Гражданское Уложение. Проект. Т.С. 324).

*(213) В юридической литературе обязанности продавца по защите покупателя от возможного изъятия (отчуждения) у него вещи получили название "защита от эвикции" (evicitio - отчуждение) (см., например: Иоффе . соч. С. 217-218).

*(214) См.: Закон РФ от 01.01.01 г. "О стандартизации"//ВВС РФ. 1993. N 25. Ст. 917.

*(215) Критические замечания в адрес положений ГК, допускающих продажу товара без тары и упаковки (п. 1 ст. 481 ГК), не учитывают, что товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, а не только потребительские товары, продаваемые в магазинах. См., например: Гражданское право. Учебник./Под ред. , . Ч. 2. С. 33.

*(216) В юридической литературе высказано мнение, что "всякое нарушение условия об упаковке (таре) не относится к существенным по смыслу ст. 475 ГК" (см.: Гражданское право. Учебник./Под ред. , . Ч. 2. С. 34). Отсюда следует, что покупатель не вправе требовать замены поврежденного пакета молока, откуда вытекло все содержимое.

*(217) Закон РФ от 7 февраля 1992 г. (в редакции Федерального закона от 9 января 1996 г.) "О защите трав потребителей"//ВВС РФ. 1992. N 15. Ст. 766; 1993. N 29. Ст. 1111; СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 140.

*(218) В редакции постановлений Пленума Верховного Суда РФ от 01.01.01 г. N 6, от 01.01.01 г. N 10 и от 01.01.01 г. N 2//БВС РФ. 1994. N 11; 1995. N 7; 1997. N 1, 3.

*(219) См.: Разъяснения "О некоторых вопросах, связанных с применением Закона Российской Федерации "О защите прав потребителей" (в редакции от 9 января 1996 г.), утверждены приказом Государственного антимонопольного комитета РФ от 01.01.01 г. N 160//БНА. 1999. N 2 (далее - Разъяснения). Право федерального антимонопольного органа (в настоящее время - Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства) давать разъяснения по вопросам защиты прав потребителей установлено п. 2 ст. 40 Закона о защите прав потребителей.

*(220) Именно такой подход закреплен в разд. I Разъяснений.

*(221) См.: Комментарий к Закону Российской Федерации "О защите прав потребителей". М., 1993. С. 5; Левшина законодательства о защите прав потребителей. М., 1994. С. 15.