Экспортная экспансия (стр. 4 )

Последнее решение лучше всего подходит в случае игры «в защите», конечно при признании такового решения противоположной стороной.

Для «атакующей» стороны, напротив, лучше избежать на­значения юридического домицилия в месте собственной резиденции, оста­новившись на варианте открытого вопроса или же назначив юридический домицилий в стране противоположной стороны.

6.5. Арбитраж

Одним из вариантов решения вышеописанных проблем является об­ращение при возникновении спорных ситуаций в арбитраж, т. е. к суду, наделенному функциями «арбитра» (лицо, призванное соглашением между сторонами, рассудить возникающую спорную ситуацию). Действительно, во многих странах гораздо проще получить решение арбитражного суда, чем любого другого. Определение системы разрешения будущих спорных ситуаций является наилучшей гарантией исполнения условий контр­акта. К преимуществам арбитражного суда можно отнести:

— гарантированный независимый подбор судей в арбитражный суд;

—  техническую поддержку готового квалифицированного персонала;

—  большую гибкость при выполнении процедуры;

—  быстрота процедуры;

—  секретность информации (сентенции арбитражного суда как правило не подлежат публикации - необходимое требование для предприятий в некоторых случаях);

— облегчение процесса умиротворения при работе над спорной ситуацией.

В частности, для того чтобы решение об арбитраже имело силу, необходимо удостовериться, что решения арбитражного суда признаются законо­дательствами включенных в рассмотрение стран (в частности, стран обратив­шихся в арбитраж сторон). То есть, речь идет о том, что необходимо быть полностью уверенными в будущем признании решения арбитражного суда в странах обратившихся в суд сторон.

При отсутствии этих предпосылок арбитраж может оказаться неэффективным инструментом (выиграть процесс уже не будет иметь никакого значения, поскольку решение арбитражного суда не будет быть выполнено в стране проигравшей стороны) или даже контрпродуктивным. Достаточно представить себе тот случай, когда сентенция арбитражного суда имеет силу в стране только одной из сторон, это повлечет за собой ситуацию, в которой другая сторона уже не будет опасаться негативного для себя решения суда и в тоже время рассчитывать на положительное для себя решение. Совершенно противоположный вывод можно сделать в отношении другой стороны.

Заслуживает особого рассмотрения арбитраж Международной Торговой Палаты (МТП), возможно имеющий наибольший опыт в международной практике за последние пятьдесят лет. Речь идет о системе, которая помимо преимущества максимальной автономии сторон (каждая из которых свободна в своем выборе числа арбитров, места заседания арбитражного суда и применяемого законодательства) гарантирует наличие специального органа контроля (Суд Арбитража, составленный из экспертов и представителей различных национальных комитетов МТП), который в состоянии заполнить существующие пробелы и противостоять возможным обструкционистским действиям со стороны одной из сторон.

6.6. Общие правила

Ниже мы приводим некоторые моменты, которые нельзя недооценивать, выбирая модель своего поведения.

— фундаментальным моментом является обладание необходимым набором знаний о правилах, которые регулируют международные контракты;

— является необходимым условием, чтобы оператор был в состоянии понять, по крайней мере, в основном, варианты, предлагаемые специалистом-экспертом;

— необходимо выделить, хотя бы в первом приближении, оптимальные решения и отдельные моменты и проблемы, а, кроме того, определить в контракте ответственную за их разрешение сторону;

— всегда бывает полезным подготовить собственное предложение по будущему контракту и в дальнейшем стараться вести обсуждение на основе данной модели. Перед переговорами необходимо выполнить тщательный анализ собственных интересов и финансовой маржи.

6.7. Критерии правильной редакции контракта

Мы хотим дать несколько практических советов, которых надо придерживаться:

— контракт должен регулировать, по крайней мере, в основной части, моменты, при работе над которыми может возникнуть спорная ситуация. Необходимо, чтобы сторонами были предварительно проработаны пункты, которые могут послужить источником конфликтов между самими сторонами;

— контрактные оговорки должны быть тщательно отредактированы с тем, чтобы избежать двусмысленностей и последующих различных интерпретаций, отличных от первоначального смысла, заложенного сторонами;

—  не является достаточным, чтобы отдельные примечания несли в себе ясный смысл. Они должны являться составной частью организованной и упорядоченной системы, т. е. должны отсутствовать противоречия между различными оговорками и примечаниями одного контракта.

Вопросы для самопроверки.

Вопрос 22. Какими тремя типичными пунктами, которые подлежат тщательному анализу до добавления их в международный контракт, являются:

-  арбитраж, применяемые законы и знание географической зоны;

-  юридический домицилий, арбитраж, английский язык;

-  применяемое законодательство, юридический домицилий, арбитраж?

Вопрос 23. Приведите несколько преимуществ применения международного арбитража.

7. Передача технологии

Контракты патентных лицензий, ноу-хау и технического сервиса вклю­чают в себя широкую гамму различных вариантов, но все их можно объединить в одну группу, характеризующуюся передачей технологии. Речь идет о тех контрактах, по которым, вместо традиционной продажи товара-изделия (или чаще совместно с продажей изделий), продается информация, которая позволяет наладить их производство.

Данная техническая информация, в зависимости от конкретного случая, может быть защищена патентным правом (патентная лицензия), быть засекречена (лицензия ноу-хау) или содержать объем знаний если не секретных, то необходимых для запуска производственного цикла определенного вида (ноу-хау в широком смысле или техническое содействие (сервис)).

Одной из характеристик контракта передачи технологии является мно­гообразие решений и проблем, которые меняются от случая к случаю. Это происходит потому, что набор услуг, обеспечиваемых субъектом, передающим технологию, в каждом отдельном случае может быть иным (достаточно привести пример патентной лицензии для производства какого-либо компонента и сравнить его со случаем контракта «под ключ», которые создает заказчику такие условия, что он может тотчас же начать с нуля производство определенного изделия). Кроме того, в каждом отдельном случае речь, как правило, идет об очень различных запросах, если в рассмотрение попадают разные сектора деятельности или разные страны.

В этих условиях абсолютно невозможно напрямую использовать какую-либо контрактную модель. Действительно, мы никогда не найдем такую модель, которая подходила бы на сто процентов к конкретному случаю, который представляет собственную совокупность проблем.

Нижеследующие замечания служат по большей части тому, чтобы лучше обозначить отдельные проблемы и некоторые возможные их решения, отдав себе отчет в том, что в любом случае они покроют минимальную область возможных решений.

7.1. Патентные лицензии

При наличии патентной лицензии, обладающая ей сто­рона передает другой стороне право использования патента на определенной территории в обмен на компенсацию, как правило, в форме royalties (концессионные, патентные права, права распоряжения марками, право на изобретение или на доход и продажи, которые могут оплачиваться предприятию источнику права).

Патентная лицензия подразумевает, что передающая сторона уже яв­ляется владельцем данного патента в стране получающей стороны. Лицензия может быть эксклюзивной (в этом случае получатель лицензии обязуется не передавать ее никакому другому лицу в пределах обозначенной территории) или не эксклюзивной. Кроме того, лицензия может охватывать все или только отдельные области применения запатентованного изобретения.

7.2. Контракты ноу-хау

Когда идут переговоры по контракту данного типа, речь может идти о ситуациях различного рода:

— речь может идти о технической информации, дополняющей патент (обычно каждая патентная лицензия сопровождается соответствующим ноу-хау, необходимым для правильного применения патентной информации);

—  речь может идти о не запатентованном изобретении (или о том изобретении, которое не поддается патентованию), которое держится в секрете. В данном случае говорят о передаче формулы или секретной процедуры, ценность которой определяется именно ее секретностью.

О ноу-хау говорят также в том случае, когда предприниматель уступает глобальный «пакет» технической информации и технического сервиса противоположной стороне, которая собирается начать (иногда с нуля) производство определенного типа.

Ноу-хау, т. е. совокупность секретной или не секретной информации, будет передано другой стороне при помощи средств, которые могут меняться от случая к случаю: техническая документация, техническое содействие (с командированием за границу собственного персонала и/или обучением на собственном предприятии персонала заказчика), поставка специального оборудования и т. д. С другой стороны может быть предусмотрена выплата royalties (в зависимости от производства заказчика) или договорных сумм или их комбинация. Очень распространенным решением является выплата оговоренной суммы по передаче первого комплекта документации.

7.3. Контракты «под ключ»

Часто понятие передачи технологии включает в себя более широкий комплект действий. Верхний предел - контракт «под ключ», по которому передающая сторона передаст индустриальное обо­рудование вместе с ноу-хау необходимым для его работы техническим сервисом. В этом случае число вариантов бесконечно и это объясняет, почему нельзя отталкиваться от любой модели контракта, даже руководствуясь чисто иллю­стративными целями. Действительно, в зависимости от случая мы можем иметь контракт, предусматривающий комплексное строительство предприятия, поставку и монтаж оборудования, или же только поставку всего или некоторой части (например, специального) оборудования, или только кон­салтинговые услуги по закупке последнего. Таким образом, широта технической поддержки будет варьироваться в зависимость от большего или меньшего технологического «пробела» между сторонами и физической возможности ее осуществления (Достаточно представить себе трудности, с которыми сталки­вается среднее или небольшое предприятие при необходимости организовать технический контроль в удаленной стране).

Другое фундаментальное отличие одного случая от другого - это наличие или отсутствие одновременной передачи лицензии на марку. Действительно в этом случае передающая сторона будет в большей степени заинтересована в контроле качества изделий, производимых под лицензией, хотя с другой стороны сокращается возможность продаж собственных изделий в стране заказчика.

Очевидно, чем серьезнее предлагаемый передающей стороной пакет услуг, тем сложнее становится контракт с одновременным увеличением числа пунктов, на которые распространяется необходимость выполнения оплаты: royalties, договорные суммы, оплата поставки оборудования или компонентов (на более или менее долгий период), техническая поддержка и т. д.

7.4. Совместные предприятия

Вышеописанная ситуация усложняется и еще большей степени, когда контракт передачи технологии объединяется с прямыми инвестициями, т. е. когда передающая сторона принимает участие в предприятии-заказчике (соглашение joint-venture). В этом случае продавец технологии становится также компаньоном покупателя. Его заработок в этом случае может определяться компенсационными поступлениями за передачу технологии или степенью участия в прибыли предприятия, купившего технологию.

Вопросы для самопроверки.

Вопрос 24. Перечислите виды контрактов передачи технологии.

Вопрос 25. Только ли эксклюзивной может быть лицензия?

8. Франкиссия и факторные операции

8.1. История возникновения франкиссии

Данное экономическое явление может показаться сравнительно новым, но на деле истоки франкиссии датируются XVIII веком, когда немецкие пивовары начали заключать с винными погребками соглашения, по которым предусматривались эксклюзивные закупки их продукта с оплатой наличными или оборудованием в качестве формы финансирования.

Первые ростки современной франкиссии появились в США в 1898 году и связаны с деятельностью Дженерал Моторс. Самый настоящий бум в этой области произошел к 50-м годам прошлого века, когда нехватка финансовых средств наложилась на стремление ветеранов недавней войны включиться в экономическую жизнь страны под лозунгом «be your own boss» - “будь сам себе боссом”.

С того времени круг видов деятельности, так или иначе затрагивающих данную схему, все более расширялся: гостиничный бизнес, fast food, прокат автосредств, техническое обслуживание, супермаркеты, консалтинговые услуги, различные международные производства, переход на европейский континент данной технологии продажи явился логическим продолжением, и уже к 60 годам распространение франкиссии приобрело капиллярную форму.

8.2. Контракт франкиссии

В практику вошли три типовых варианта:

— распределение от оптовика к розничному торговцу;

— производство и распределение по схеме производитель — оптовик или производитель — розничный торговец;

— сервис, обеспечиваемый предприятием услуг.

Франкиссия (коммерческое филиалирование) есть форма непрерывного сотрудничества в области:

— имущественного распределения;

— и/или производства и распределения имущественных ценностей;

— и/или предоставления услуг между франкиссором и одним или несколькими предприятиями-филиалами, юридически и экономически независимыми одно от другого, между которыми заключается специальный контракт, по которому:

a) франкиссор доверяет филиальному предприятию использование собственной коммерческой формулы, включающая в себя права исполь­зования ноу-хау и собственных отличительных знаков, вместе с другими видами сотрудничества и услуг, направленных на предоставление. фи­лиальному предприятию возможности организовать свою деятельность по образу и подобию предприятия франкиссора,

b) филиальное предприятия берет на себя обязательства по приложению к собственной деятельности торговой политики франкиссора во взаимных интересах обеих сторон и конечного потребителя, а также с целью соблюдения условий свободно заключенного соглашения. Контракт франкиссии подчиняется общим правилам, лежащим в основе правового регулирования коммерческих контрактов, даже если в данном случае речь идет о нетипичном контракте.

Таким образом, не существует единственного типичного и применимого ко всем ситуациям контракта, т. к. существует большое количество областей, которые могут быть отнесены к данному виду контракта; способ выплаты royalties, срок действия, контроль качества, эксклюзивные права, обязанности по обновлению запаса и т. д. в каждом отдельном случае могут сильно отличаться от предыдущих, и, значит, каждый контракт должен быть подвержен тщательному изучению на предмет его оптимального приложения в конкретных условиях.

Существует возможность определить некоторые ключевые элементы контракта:

a) преамбула;

b) пункты, определяющие обязанности франкиссора:

c) пункты, определяющие обязанности филиального предприятия:

d) пункты, относящиеся к завершению контракта. Проведем краткий анализ вышеперечисленных моментов. В преамбуле необходимо определить:

— кто выступает в качестве сторон контракта;

— объект контракта, или же однозначное описание всех составляющих контрактного пакета;

— область деятельности, т. е. область эксклюзивной компетенции фили­ального предприятия, которая может служить основой для дальнейшего подсчета royalties.

К пунктам, определяющим обязательства франкиссора могут быть отнесены пункты со следующим содержанием:

— обязательство выполнять работу по подготовке персонала, обеспечивать техническое и коммерческое содействие, а кроме того консультирование по вопросам продвижения торговли и маркетинга на весь период действия контракта;

— эксклюзивность территории;

—  обязательство поставить все материалы необходимые для торговли.

К пунктом, определяющим обязательства филиального предприятия могут быть отнесены пункты со следующим содержанием:

— нормы содержания пункта продажи;

— обязательства соблюдать определенные качественные стандарты при представлении и продаже изделий или услуг;

— обязательство эксклюзивности или приобретения минимального количества изделии франкиссора, в зависимости от того идет ли речь о контракте полной или частичной франкиссии;

— условия продажи, цены и другие условия, уточненные в контракте франкиссором;

— обязательство передавать франкиссору всю информацию и данные управления, необходимые для его контрольной деятельности и содействия;

— обязательство не конкурировать с франкиссором;

— обязательство выплатить начальную квоту при вхождении в ассоци­ацию и/или периодически royalties.

Пункты, относящиеся к моменту завершения контрактных отношений, могут содержать:

— сроки действия контракта: как правило речь идет ос роках, позво­ляющих сторонам полностью самортизировать инвестиции, понадобив­шиеся при создании пункта продажи (3/5 лет);

— способы обновления или оповещения об отмене контракта по истечении минимального срока действия;

— последствия преждевременного прерывания действия контракта;

— определение Юридического Домицилия при возможной спорной си­туации.

8.3. Разновидности франкиссии

Другой вид франкиссии, который нашел свое применение в американской системе распределения, получил название «Trademark licensing franchising». В этом случае франкиссор даёт разрешение на использование собственной марки, проводя редкие проверки качества изделий или сервисной системы. Royalties как правило подразумевают компенсацию возможности использования вывески и марки франкиссора.

Данный вид франкиссии является ни чем иным как лицензией на ис­пользование отличительных знаков.

Речь идет о полной коммерческой формуле (сложном контракте распределения), которая определяется как:

— business format franchising или же chain style или же entire business franchising.

Контракт данного вида является бесспорным фаворитом «второго по­коления)» франкиссии, которое получило свое начало в 50-х годах и получило полное развитие в 60-х (Avis, Hertz, McDonald).

Вопросы для самопроверки.

Вопрос 26. Дайте определение франкиссии.

Вопрос 27. Перечислите пункты, которые определяют обязательства франкиссора.

8.4. Факторные операции

При разговоре о контрактах я источниках финансирование нельзя не упомянуть о факторных операциях (fасtoring), под которыми по­нимают передачу коммерческого кредита одного предприятия другому (Factor), которое принимает на себя, взамен за выплату некоторых комиссионных, право востребования уплаты, которое может быть определено как взятие на себя риска неплатежеспособности клиента или без такового.

При обращении к институту факторинга для осуществления управления собственным коммерческим портфелем, предприятие-клиент не только может покрыть свою необходимость в получении кредита, обеспечив свое быстрое финансирование и гарантированное планирование собственного cash-flow, и свести к минимуму риск и дополнительные затраты при задержках платежа и невыплатах, но и имеет выгоды административно-финансового характера. К ним можно отнести: устранение необходимость вести бух­галтерский учет для клиентов, исключение затрат на обеспечение возврата выданного кредита и связанных с этим возвратом затрат на судебный процесс.

Заключение

Международные контракты купли-продажи ха­рактеризуются большим многообразием возникающих проблем и их возможных решений, в особенности, если принять в рассмотрение широкую гамму прода­ваемых имущественных ценностей. Является достаточно очевидным, что многие пункты контракта решаются различным образом в зависимости от того, являются ли его объектом сырьё, многолетние потребительские ценности, ин­дустриальное оборудование и т. д. Даже внутри этих категорий могут обнаружиться существенные различия при переходе от одного сектора к другому, например, в зависимости от того, идет ли речь о скоропортящихся товарах или нет, или от необходимости обеспечить послепродажное обслуживание.

При рассмотрении данной тематики мы старались отталкиваться от общих условий несекторного характера, которые можно отнести к разным категориям большого количества предприятий, или, по крайней мере, не ограничиваться каким-то конкретным сектором экономики.

В зависимости от существующих обстоятельств является возможным, что в каждом отдельном случае на каждую новую продажу будет подготав­ливаться совершенно новый контракт, по которому будут проводиться переговоры и который будет подписан сторонами (это в частности справедливо для случая продажи индустриального оборудования или, в любом случае, для поставок определенной величины). Другим вариантом является согласование нескольких особо важных моментов (цену, количество, качество и сроки поставки). В первом случае будет необходимым разработать и обсудить полный текст контракта таким образом, чтобы не упустить из виду специфичные требования договаривающихся сторон и особенности заключаемой сделки, во втором — можно сослаться на общие условия, разработанные третьими лицами, которые могут оказаться подходящими к специфическим требованиям стороны, выбравшей это решение. Как правило, экспортер разрабатывает собственные общие условия продажи, пол­ностью отвечающие его требованиям, включив туда указание на тип изделия и способы участия собственного предприятия.