Оглавление (стр. 3 )

1. Место работы.

В соответствии с последней редакцией ТК РФ уточнение места работы (с указанием структурного подразделения) является дополнительным условием договора, но, учитывая, что речь идет о руководителе организации, указывать структурное подразделение нет необходимости, поскольку руководитель возглавляет всю организацию в целом.

2. Наименование должности.

При указании трудовой функции и наименования должности необходимо учитывать требования закона и учредительных документов.

Как известно, диапазон вариантов названия должности руководителя организации, определенный в соответствующих законах, может быть довольно-таки широким и связан с организационно-правовой формой организации. Например, в акционерных обществах - генеральный директор или директор, в обществах с ограниченной ответственностью - президент, генеральный директор. Список названий должности руководителя организации является открытым, т. е. название может быть любым. При этом следует отметить, что название «генеральный директор» чаще всего вводится искусственно, не будучи связано со структурой управления организацией в целом типа холдинга, т. е. когда в управлении генерального директора отсутствуют какие-либо дочерние или иные зависимые организации, имеющие своих директоров (руководителей предприятий, учреждений, т. е. самостоятельных юридических лиц). Вводимые в штат организации, вероятно для создания видимости обоснованности наименования «генеральный директор», иные «искусственные» директора организации (например, директора по персоналу) являются внутри ее структуры по своей ролевой сути либо заместителями директора по различным направлениям хозяйственной деятельности организации, либо руководителями ее структурных функциональных подразделений (управлений, департаментов, отделов и т. п.). Поэтому такое их наименование будет нарушением соответствующих требований ТК РФ о придании должностям названий, соответствующих квалификационным справочникам.

В связи с этой проблемой следует обратить внимание на ч. 2 ст. 57 ТК РФ, где указано следующее: «Обязательными для включения в трудовой договор являются следующие условия: трудовая функция (работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессии, специальности с указанием квалификации); конкретный вид поручаемой работнику работы. Если в соответствии с федеральными законами с выполнением работ по определенным должностям, профессиям, специальностям связано предоставление компенсаций и льгот либо наличие ограничений, то наименование этих должностей, профессий или специальностей и квалификационные требования к ним должны соответствовать наименованиям и требованиям, указанным в квалификационных справочниках, утверждаемых в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации».

Базовым актом для правоприменения является ТК РФ, неоднократно отсылающий, в частности, к ст. 57, не к единым справочникам, определяющим тарифно-квалификационные и квалификационные требования к рабочим и служащим, а к квалификационным справочникам, содержащим квалификационные характеристики по определенным должностям, профессиям и специальностям.

В настоящее время на основании Общероссийского классификатора профессий рабочих, должностей служащих и тарифных разрядов ОК-016-94 (ОКПДТР), введенного в действие с 1 января 1996 г., создан и действует Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих (далее - КСДРСС)[52]. Учитывая, что КСДРСС издан до введения в действие ТК РФ, в связи с отсутствием соответствующих отраслевых разделов в ЕКСДРСС правоприменителям нужно использовать в необходимых случаях исходя из общеправового принципа аналогии права действующий КСДРСС, тем более что он за последние годы неоднократно подвергался модернизации и изложен в настоящее время в редакции от 01.01.01 г.

Поэтому введение в штатное расписание, а затем и фиксация в трудовом договоре названия какой-либо иной должности, чем указано в классификаторе (в то же время соответствующей своими квалификационными характеристиками какой-либо должности, указанной в КСДРСС), будет являться прямым нарушением требований ч. 2 ст. 57 ТК РФ. Данное нарушение закона может повлечь на практике сложноразрешимые проблемы для всех заинтересованных лиц и потенциально может отразиться на них в виде штрафных санкций, предусмотренных в ст. 5.27 КоАП РФ. Например, не редкость ситуация, когда возникают сложности при увольнении, в том числе руководителя по п. 4 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (расторжение трудового договора с руководителем... в связи со сменой собственника имущества).

В свою очередь, анализ общеотраслевых квалификационных характеристик должностей работников, занятых на предприятиях, в учреждениях и организациях, позволяет констатировать: в КСДРСС среди должностей руководителей нет большинства должностей, которые в угоду безосновательного подражания иностранным «словизмам» вводятся в штатные расписания коммерческих организаций. Подменяя таким образом юридически значимые наименования должностей иными их названиями, сам работодатель затрудняет привлечение, например, к дисциплинарной ответственности лиц, выполняющих с нарушением норм законодательства о труде те или иные управленческие функции, а также в других случаях (см. ст. 59 (ч. 2), 70 (ч. 5), 73 (ч. 4), 81 (п. 9 и 10 ч. 1), 145, 181, 195, 243 (ч. 2) ТК РФ).

3. Дата начала работы.

Условие о дате начала работы является обязательным в той же мере, что и для всякого другого работника, однако следует иметь в виду, что при определении даты начала работы необходимо учитывать срок или дату истечения полномочий предыдущего руководителя. Естественно, это необходимо и во избежание двоевластия, а также предотвращения недоразумений, связанных с исполнением властно-распорядительных полномочий, особенно в финансово-экономической сфере. Кроме того, трудовой договор с руководителем может заключаться на срок, установленный учредительными документами организации или соглашением сторон (ч. 2 ст. 59 и ст. 275 ТК РФ). Следовательно, договор содержит условие о сроке его действия с указанием основания заключения его на срочной основе. Так, например, п. 3 ст. 69 Закона об акционерных обществах и ст. 103 ГК РФ рассмотрение вопросов об образовании единоличного исполнительного органа и досрочном прекращении его полномочий относят к исключительной компетенции общего собрания акционеров общества. Закон не связывает момент избрания единоличного исполнительного органа с фактами внесения в государственный реестр таких сведений и изданием приказов об увольнении или назначении лиц на должность генерального директора. Генеральный директор считается избранным с момента его избрания общим собранием акционеров, вступление в должность осуществляется посредством издания новым директором приказа, именно с этих моментов, а не с моментов внесения записи в ЕГРЮЛ новый директор считается вступившим в должность[53].

4. Оплата труда.

Условия оплаты труда руководителя также отличаются своеобразием их установления в трудовом договоре. Как правило, руководителю устанавливаются должностной оклад и всевозможные доплаты и надбавки, в том числе и стимулирующего характера, как и всем прочим работникам. Однако трудовой договор может содержать условия о дополнительном материальном стимулировании руководителя организации. Например, договор может содержать условие об участии руководителя в распределении части прибыли, установлении вознаграждения по итогам работы организации за год в процентном отношении к чистой прибыли. В случае достижения высоких экономических показателей договор может предусматривать право руководителя на получение части акций общества и т. п. Таким образом решаются задачи как мотивации к максимально эффективному управлению имуществом, повышения производительности труда через эффективную организацию труда и производства.

Оплата труда руководителей организаций, финансируемых из федерального бюджета, должна производиться в порядке и размерах, которые должны быть определены Правительством РФ, в организациях, финансируемых из бюджета субъекта РФ, - органами государственной власти соответствующего субъекта РФ, а в организациях, финансируемых из местного бюджета, - органами местного самоуправления (ч. 1 ст. 145 ТК РФ).

5. Режим рабочего времени.

Режим рабочего времени и времени отдыха руководителя организации также определяется условиями его трудового договора. Закон запрещает в договорном порядке ухудшать положение работника по сравнению с действующим законодательством. Запрет этот в полной мере применяется и при определении соответствующего раздела трудового договора с руководителем организации, однако тут можно сделать ряд замечаний. Поскольку в функции руководителя входит организация труда других работников, это требует дополнительных затрат времени, в том числе и выходящего за рамки нормальной продолжительности рабочего времени, установленной законом. Кроме того, рабочее время руководителя плохо поддается (если поддается вообще) строгому учету и нормированию. Поэтому трудовой договор руководителя, как правило, предусматривает установление ненормированного рабочего времени. Казалось бы, все ясно, но ст. 101 ТК РФ определяет ненормированный рабочий день как особый режим, в соответствии с которым работник по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически выполняет свои трудовые функции за пределами установленной для них продолжительности рабочего времени. Естественно, в отношении труда руководителя не приходится говорить о каком-либо распоряжении работодателя и иллюзорной эпизодичности. Принимая во внимание, что трудовой договор определяет особенности режима рабочего времени руководителя, он, несомненно, должен содержать и особые условия относительно времени отдыха, а именно отпуска. Отпуск руководителя состоит, как обычно, из основного и дополнительного. Основной ежегодный оплачиваемый отпуск договором может быть установлен по продолжительности свыше обычных 28 календарных дней (удлиненный основной отпуск). Работодатель с учетом своих производственных и финансовых возможностей может установить для руководителя организации ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск. Кроме того, дополнительный отпуск может быть предусмотрен за ненормированный рабочий день и за другие особые условия труда.

Также эти договоры часто содержат условия о размере материальной помощи, выделяемой руководителю к основному оплачиваемому отпуску на отдых и лечение (в том числе и санаторно-курортное).

Дополнительные условия трудового договора с руководителем могут быть как традиционные, например условие об испытательном сроке, так и особые, свойственные только этому виду трудового договора.

1. Испытательный срок.

Испытание для руководителей организаций может быть предусмотрено на срок до шести месяцев (ч. 5 ст. 70 ТК РФ). Вместе с тем испытание при приеме на работу не может быть установлено лицам, избранным на выборную должность на оплачиваемую работу, и лицам, поступающим на работу по конкурсу, поэтому представляется, что нормы, касающиеся шестимесячного испытательного срока для руководителей организации, практического применения не найдут.

2. Неразглашение тайны.

Условие о неразглашении руководителем охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой и служебной) содержится в ст. 57 ТК РФ. Такое условие представляется достаточно обоснованным, поскольку именно руководитель по роду своей деятельности имеет неограниченный доступ к любой конфиденциальной информации, разглашение которой может повлечь серьезный имущественный ущерб.

Трудовым договором с руководителем организации должны предусматриваться его обязательства по обеспечению охраны конфиденциальности информации, обладателем которой является организация и ее контрагенты, и ответственность за обеспечение охраны ее конфиденциальности (ч. 6 ст. 11 Федерального закона «О коммерческой тайне»[54]). Ответственность руководителя за разглашение коммерческой тайны является более строгой, чем у других работников: руководитель возмещает причиненные организации убытки.

Сделаем выводы из параграфа.

Все условия трудового договора принято разделять на обязательные и дополнительные.

При указании трудовой функции и наименования должности руководителя необходимо учитывать требования закона и учредительных документов.

Генеральный директор считается избранным с момента его избрания общим собранием акционеров, вступление в должность осуществляется посредством издания новым директором приказа, именно с этих моментов, а не с моментов внесения записи в ЕГРЮЛ новый директор считается вступившим в должность.

Как правило, руководителю устанавливаются должностной оклад и всевозможные доплаты и надбавки, в том числе и стимулирующего характера, как и всем прочим работникам. Однако трудовой договор может содержать условия о дополнительном материальном стимулировании руководителя организации.

Трудовой договор руководителя, как правило, предусматривает установление ненормированного рабочего времени.

Дополнительные условия трудового договора с руководителем могут быть как традиционные, например условие об испытательном сроке, так и особые, свойственные только этому виду трудового договора.

2.3. Прекращение трудового договора с руководителем организации

Помимо общих оснований прекращения трудового договора ТК РФ, федеральные законы и собственно трудовой договор могут предусматривать дополнительные основания для прекращения трудового договора с руководителем организации.

Законодательство устанавливает особенности прекращения трудовых отношений с руководителем организации как процедурного, так и материально-правового характера.

К числу особенностей исключительно процедурных можно отнести порядок прекращения трудового договора по инициативе работника, являющегося руководителем организации. Согласно специальному правилу ст. 280 ТК РФ руководитель организации имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя (собственника имущества организации, его представителя) в письменной форме не позднее чем за один месяц, в то время как общее правило, сформулированное в ч. 1 ст. 80 ТК РФ, предусматривает менее длительный (двухнедельный) срок. Исключение, сделанное в отношении руководителя организации, имеет вполне определенную цель - дать уполномоченному органу организации (а для учреждения, финансируемого собственником, или унитарного предприятия - собственнику) достаточно времени для подыскания квалифицированного специалиста в области управления, от труда которого будет зависеть эффективность экономической деятельности организации в целом.

Возможность предусмотреть специальные основания увольнения для руководителей организации сама по себе расценивается Конституционным Судом РФ как конституционная: «Правовой статус руководителя организации (права, обязанности, ответственность) существенно отличается от статуса иных работников, что обусловлено спецификой его трудовой деятельности, местом и ролью в механизме управления организацией: он осуществляет руководство организацией, в том числе выполняет функции ее единоличного исполнительного органа, совершает от имени организации юридически значимые действия (ст. 273 ТК РФ; п. 1 ст. 53 ГК РФ). В силу заключенного трудового договора руководитель организации в установленном порядке реализует права и обязанности юридического лица как участника гражданского оборота, в том числе полномочия собственника по владению, пользованию и распоряжению имуществом организации, а также права и обязанности работодателя в трудовых и иных, непосредственно связанных с трудовыми, отношениях с работниками, организует управление производственным процессом и совместным трудом.

Поэтому федеральный законодатель вправе, исходя из объективно существующих особенностей характера и содержания труда руководителя организации, выполняемой им трудовой функции, предусматривать особые правила расторжения с ним трудового договора, что не может расцениваться как нарушение права каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (часть 1 статьи 37 Конституции РФ) либо как нарушение гарантированного статьей 19 Конституции РФ равенства всех перед законом и судом и равенства прав и свобод человека и гражданина»[55].

Далее рассмотрим конкретные основания увольнения руководителей организации.

1. Смена собственника имущества организации (п. 4 ст. 81 ТК РФ). Под сменой собственника имущества организации следует понимать переход (передачу) права собственности на имущество организации от одного лица к другому лицу или другим лицам, в частности при приватизации государственного или муниципального имущества, т. е. при отчуждении имущества, находящегося в собственности Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований, в собственность физических и (или) юридических лиц; при обращении имущества, находящегося в собственности организации, в государственную собственность; при передаче государственных предприятий в муниципальную собственность и наоборот; при передаче федерального государственного предприятия в собственность субъекта РФ и наоборот.

Изменение подведомственности (подчиненности) организации или ее реорганизация (слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование), а также изменение состава участников (акционеров) (в силу п. 1 ст. 66 и п. 3 ст. 213 ГК РФ) не может являться основанием для расторжения трудовых договоров.

Увольнение по данному основанию возможно лишь в течение трех месяцев с момента смены собственника (ч. 1 ст. 75 ТК РФ).

Новый собственник имущества обязан выплатить указанным работникам компенсацию в размере не ниже трех средних месячных заработков работника (ст. 181 ТК РФ). При увольнении по данному основанию удержание за неотработанные дни отпуска не производится (ч. 2 ст. 137 ТК РФ).

2. Принятие необоснованного решения руководителем организации, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Решая вопрос о том, являлось ли принятое решение необоснованным, необходимо учитывать, наступили ли названные неблагоприятные последствия именно в результате принятия этого решения и можно ли было их избежать в случае принятия другого решения. При этом, если ответчик не представит доказательства, подтверждающие наступление неблагоприятных последствий, указанных в п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ, увольнение по данному основанию не может быть признано законным.

Выплата выходного пособия при увольнении по данному основанию законом не предусмотрена. Удержание за неотработанные дни отпуска производится.

3. Однократное грубое нарушение руководителем организации своих трудовых обязанностей (п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). В качестве грубого нарушения трудовых обязанностей руководителем организации (филиала, представительства), его заместителями следует, в частности, расценивать неисполнение возложенных на этих лиц трудовым договором обязанностей, которое могло повлечь причинение вреда здоровью работников либо причинение имущественного ущерба организации. Руководители других структурных подразделений организации и их заместители, а также главный бухгалтер организации не могут быть уволены по этому основанию. Однако трудовой договор с такими работниками может быть расторгнут за однократное грубое нарушение ими своих трудовых обязанностей по п. 6 ст. 81 ТК РФ, если совершенные ими деяния подпадают под перечень грубых нарушений, указанных в пп. "а" - "д" п. 6 ст. 81 Кодекса, либо в иных случаях, если это предусмотрено федеральными законами.

По данному основанию допускается расторжение договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до 14 лет (ребенка-инвалида до 18 лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя (ч. 4 ст. 261 ТК РФ). Выходное пособие законом не предусмотрено. Удержание за неотработанные дни отпуска производится.

Помимо оснований, предусмотренных ТК и иными федеральными законами, ст. 278 ТК РФ предусматривает дополнительные основания для прекращения трудового договора с руководителем организации.

В связи с отстранением от должности руководителя организации-должника в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве) (п. 1 ст. 278 ТК РФ). В соответствии с п. 1 ст. 69 Федерального закона от 01.01.01 г. «О несостоятельности (банкротстве)» арбитражный суд может отстранить руководителя организации-должника от должности в период проведения процедуры наблюдения по ходатайству временного управляющего в случае нарушения руководителем требований законодательства о несостоятельности. Существуют и иные основания отстранения руководителя организации в период проведения различных процедур.

Выходное пособие законом не предусмотрено. Удержание за неотработанные дни отпуска не производится.

В связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора (п. 2 ст. 278 ТК РФ). Трудовой договор с руководителем организации не может быть расторгнут по данному основанию в период его временной нетрудоспособности или пребывания в отпуске.

Трудовым договором могут предусматриваться иные основания для его прекращения, которые также установлены в ТК РФ.

Следует учитывать, что согласно ст. 279 ТК РФ, если трудовой договор с руководителем организации прекращается в соответствии с п. 2 ст. 278 ТК РФ при отсутствии виновных действий (бездействия) руководителя, ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка.

Все эти особенности необходимо учитывать при заключении трудового договора с руководителем организации, так как в нем могут быть прописаны дополнительные основания прекращения трудового договора и дополнительные гарантии руководителю организации, что в равной мере защищает как собственника организации, так и руководителя организации.

Сделаем выводы из параграфа.

Помимо общих оснований прекращения трудового договора ТК РФ, федеральные законы и собственно трудовой договор могут предусматривать дополнительные основания для прекращения трудового договора с руководителем организации.

К числу особенностей исключительно процедурных можно отнести порядок прекращения трудового договора по инициативе работника, являющегося руководителем организации. Согласно специальному правилу ст. 280 ТК РФ руководитель организации имеет право досрочно расторгнуть трудовой договор, предупредив об этом работодателя (собственника имущества организации, его представителя) в письменной форме не позднее чем за один месяц, в то время как общее правило, сформулированное в ч. 1 ст. 80 ТК РФ, предусматривает менее длительный (двухнедельный) срок.

Конкретные основания увольнения руководителей организации следующие: 1) смена собственника имущества организации (п. 4 ст. 81 ТК РФ); 2) принятие необоснованного решения руководителем организации, повлекшего за собой нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ); 3) однократное грубое нарушение руководителем организации своих трудовых обязанностей (п. 10 ч. 1 ст. 81 ТК РФ).

Помимо оснований, предусмотренных ТК и иными федеральными законами, ст. 278 ТК РФ предусматривает дополнительные основания для прекращения трудового договора с руководителем организации, например, в связи с отстранением от должности руководителя организации-должника в соответствии с законодательством о несостоятельности (банкротстве) (п. 1 ст. 278 ТК РФ); в связи с принятием уполномоченным органом юридического лица, либо собственником имущества организации, либо уполномоченным собственником лицом (органом) решения о прекращении трудового договора (п. 2 ст. 278 ТК РФ).

Трудовым договором могут предусматриваться иные основания для его прекращения, которые также установлены в ТК РФ.

В этот параграф нужно добавить материалы практики и более развернуто раскрыть тему дополнительных оснований прекращения договора, предусмотренных трудовым договором с руководителем организации.

Глава 3. Понятие и виды юридической ответственности руководителя организации

3.1. Материальная ответственность руководителя организации

Прежде всего следует отметить, что в юридической литературе нет единого общепризнанного мнения о понятии, сущности, содержании, роли и месте юридической ответственности. Это объясняется, прежде всего, многогранностью самого термина «ответственность».

Исследования в науке проблемы понимания юридической ответственности имеют два направления. В зависимости от определения момента возникновения юридической ответственности одни ученые признают только ретроспективную (негативную, традиционную) ответственность (за действия, уже совершенные), другие рассматривают юридическую ответственность в единстве двух аспектов реализации: включающих в себя как ретроспективную, так и позитивную (перспективную), ответственность за будущие действия[56].

Наиболее исследованным, разработанным и распространенным является ретроспективный аспект, который предусматривает юридическую ответственность только за правонарушение.

Необходимо рассматривать юридическую ответственность в едином, широком понимании, а не ограничиваться только одним негативным аспектом (негативной трактовкой).

Согласно ст. 234 ТК РФ работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате:

-  незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу;

-  отказа работодателя от исполнения или несвоевременного исполнения решения органа по рассмотрению трудовых споров или государственного правового инспектора труда о восстановлении работника на прежней работе;

-  задержки работодателем выдачи работнику трудовой книжки, внесения в трудовую книжку неправильной или не соответствующей законодательству формулировки причины увольнения работника[57].

Таким образом, законодатель перечисляет конкретный перечень случаев, когда работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок[58].

Работник может быть отстранен от работы по основаниям, предусмотренными в ст. 76 ТК РФ, а именно работодатель обязан отстранить от работы (не допускать к работе) работника:

-  появившегося на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения;

-  не прошедшего в установленном порядке обучение и проверку знаний и навыков в области охраны труда;

-  не прошедшего в установленном порядке обязательный предварительный или периодический медицинский осмотр;

-  при выявлении в соответствии с медицинским заключением противопоказаний для выполнения работником работы, обусловленной трудовым договором;

-  по требованиям органов и должностных лиц, уполномоченных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами, и в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами.

Незаконность отстранения работника от работы означает нарушение правил, предусмотренных в ст. 76 ТК РФ.

Так, 3., работавший водителем автолесовоза фирма «Технологии Нидерландов» (далее - «ИФ «ТН») на основании срочного трудового договора с 20.08.2003 г. по 31.10.2003 г. с испытательным сроком на 2 месяца, был уволен приказом от 01.01.2001 г. по ст. 83 ТК РФ - по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (призыв работника на военную службу) с 16.11.2003 г.

3. обратился в суд с иском о восстановлении на работе, оплате времени вынужденного прогула, компенсации морального вреда в связи с незаконным отстранением его от выполнения трудовых обязанностей водителя мастером лесопиления 09-10 октября 2003 г., после чего он на работу не выходил. 17.11.2003 г. был призван на службу в армию.

Решением Красноуфимского городского суда иск 3. удовлетворен частично: истец 3. восстановлен на работе в «ТН» в прежней должности водителя автолесовоза с 09.10.2003 г., в его пользу с ответчика взыскана заработная плата за время вынужденного прогула 36 руб.86 коп., а также компенсация морального вреда 500 руб.

Кассационная инстанция отменила указанное решение суда в части восстановления 3. на работе и изменила его в части взыскания заработной платы за дни вынужденного прогула по следующим основаниям.

Статьей 57 ТК РФ предусмотрено, что существенными условиями трудового договора являются, в том числе, наименование должности, профессии, специальности или конкретная трудовая функция.

В силу ст. 60 ТК РФ запрещается требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных ПС РФ и иными федеральными законами. Статьями 72, 74 ТКРФ урегулирован порядок постоянного и временного перевода работника на другую работу, а ст. 76 ТК РФ предусмотрен перечень оснований для отстранения от работы.

Судом было установлено, что 09.10.2003 г. старший мастер лесопиления С., в чью компетенцию входит решение вопросов расстановки работников на нижнем складе «ТН», будучи недовольной поведением и работой истца, работавшего водителем лесовоза на нижнем складе, сообщила ему, что он снят с лесовоза, т. к. в его услугах больше не нуждаются. Устно он был ею отстранен от работы водителя, откомандирован на сортплощадку и направлен в распоряжение слесаря. При этом доказательства того, что истец не выполнял или ненадлежаще выполнял свои трудовые обязанности водителя автолесовоза, ответчик суду не представил. Также не были представлены доказательства производственной необходимости его перевода и оснований требования от него выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, предусмотренных законом оснований для его отстранения от работы водителя.

При таких обстоятельствах судом были установлены предусмотренные ст. ст. 234, 237 ТК РФ основания для удовлетворения требований о взыскании не полученного истцом заработка и компенсации морального вреда, поскольку доказано, что он незаконно был лишен возможности трудиться - выполнять трудовые функции в соответствии с условиями трудового договора.

Вместе с тем из материалов дела следует, что истец был уволен с 16.11.2003 г. по ст. 83 ТК РФ в связи с уходом в армию, и увольнение по данному основанию он не оспаривал. При таких обстоятельствах у суда не имелось оснований для удовлетворения требований о восстановлении на работе, поскольку отсутствует предмет спора. В этой части решение суда является неправильным, поэтому решение в части отменено с вынесением нового решения об отказе в удовлетворении иска о восстановлении на работе.

Неправильными являются и выводы суда в части размера среднего заработка, подлежащего взысканию в пользу истца, в указанной части решение суда изменено.

При доказанности незаконного недопущения истца к выполнению им своих трудовых обязанностей и требования от истца выполнения обязанностей, не обусловленных трудовым договором, не имеется оснований для вывода об отсутствии уважительных причин неисполнения им трудовых обязанностей с 09.10.2003г. до момента его увольнения 16.11.2003 г. В связи с неуказанием обстоятельств (причин), которые послужили основанием для заключения срочного трудового договора, трудовой договор с истцом как не отвечающий требованиям ст. ст. 57, 58, 59 ТК РФ не может быть признан срочным. Обратного ответчик не доказал. Следовательно, средний заработок подлежит взысканию за период с 09.10.2003 г. по 15.11.2003 г., а не до окончания срока, указанного в тексте трудового договора и не за 1 день 09.10.2003 г., поэтому подлежит взысканию с «ТН» в пользу 3. заработная плата за дни вынужденного прогула в сумме 971 руб.62 коп.

Оснований для отмены решения в части взыскания компенсации морального вреда не имеется[59]. Как видно из примера, кассационная инстанция обосновано отменила решение суда первой инстанции в части восстановления 3. на работе (т. к. истец был уволен по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (призыв работника на военную службу) и изменила его в части взыскания заработной платы за дни вынужденного прогула. Вместе с тем, была допущена ошибка судом первой инстанции и судом кассационной инстанции. Судом первой инстанции была осуществлена неправильная трактовка норм трудового законодательства (ст. 80 ТК РФ). Как видно из материалов дела, работник был устно отстранен старшим мастером, который указал 3., что больше он в его услугах не нуждается, т. е. фактически прекратил устно трудовые отношение с 3., что является недопустимым. Более того, отстранение не является прекращением трудового договора. Отстранение от работы допускается только на период действия причин, послуживших основанием для отстранения[60]. Вместе с тем, как видно из материалов дела, доказательства того, что истец не выполнял или ненадлежаще выполнял свои трудовые обязанности водителя автолесовоза, ответчик суду не представил, не были представлены доказательства производственной необходимости его перевода и оснований требования от него выполнения работы, не обусловленной трудовым договором, Следовательно, причин отстранять от работы 3. не было. Тем самым, 3. был незаконно лишен возможности трудиться.

Более того, думается, ошибочным был акцент кассационной инстанцией на то, что «в связи с не указанием обстоятельств (причин), которые послужили основанием для заключения срочного трудового договора, трудовой договор с истцом как не отвечающий требованиям ст. ст. 57, 58, 59 ТК РФ не может быть признан срочным»[61]. Судом кассационной инстанции была осуществлена неправильная трактовка норм трудового законодательства (ст. ст. 57, 58, 59 ТК РФ). Так как, исходя из положений ст.58 ТК РФ срочный трудовой договор может заключаться по соглашению сторон без учета характера предстоящей работы и условий е выполнения. Следовательно, на момент заключения, договор являлся строчным. Однако, 3. был уволен приказом от 01.01.2001 г., а не тогда, когда истек срок трудового договора, значит трудовой договор, исходя из положений ст. 59 ТК РФ считался заключенным на неопределенный срок. Как правильно указала кассационная инстанция, средний заработок подлежит взысканию за период с 09.10.2003 г. по 15.11.2003 г.