Богдановская права на современном этапе развития "общего права" : Дис. …д-ра юрид. наук. М., 2007 (стр. 3 )

Результаты диссертационного исследования могут быть использованы в научных исследованиях, при преподавании курсов теории государства и права и сравнительного правоведения в высших учебных заведениях.

Апробация результатов исследования. Основные теоретические результаты диссертационного исследования использованы в преподавании курсов в Московской государственной юридической академии и на факультете права Государственного университета - Высшей школы экономики.

Они были также использованы в работе диссертанта в качестве эксперта Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации.

Автор принимал участие в работе семинаров, организуемых Институтом государства и права РАН, Государственной Думой совместно с Советом Европы, а также в работе международного конгресса по

16 сравнительному конституционному праву (Нидерланды, Роттердам, 1999г.).

Диссертация обсуждена на заседании сектора сравнительного права Института государства и права РАН.

Структура и содержание работы. Структура настоящей работы подчинена задаче всестороннего комплексного исследования источников права на современном этапе развития "общего права". Диссертационное исследование состоит из введения, пяти глав, заключения, библиографии. В первой главе дается характеристика современным системам источников права. При этом особо выделяется система источников английского права в силу роли, сыгранной последним в формировании всей правовой семьи. В последующих главах анализируется общие и особенные черты отдельных источников права. В каждой главе также анализируется то, как источники права отражаются в правовой мысли стран "общего права". Поскольку правовая доктрина не играет определяющей роли в развитии источников права, а скорее сама отражает тенденции их развития, то параграфы о правовой науке замыкают главы.

Заключение диссертации по теме "Теория и история права и государства; история правовых учений", Богдановская, Ирина Юрьевна

Заключение

Несмотря на то, что правовая семья "общего права", по образному замечанию Р. Давида, характеризуется "триумфом традиций"463, за триста лет она претерпела целый ряд изменений, свидетельствующих о ее способности к модернизации. "Общее право", еще сохраняя специфику, уже приобретает новые очертания. Это положение подтверждается развитием и совершенствованием видов источников права и их системы. За последние полвека изменения затронули практически все источники права. Их сравнение позволяет сделать ряд обобщающих выводов.

Сравнение систем предполагает выявление их общих и отличительных черт, а, следовательно, правомерно сделать заключение либо об их тенденции к сближению (конвергенции) или, напротив, к расхождению (дивергенции). В современных сравнительно-правовых исследованиях выделяются два направления, каждое из которых сосредоточено на обосновании приоритета одной или другой

464 тенденции.

Сторонники направления, поддерживающего идею конвергенции,

465 ^ исходят из естественной конвергенции в ходе правовой эволюции. Они

463 Жоффре- Указ. соч. - С.272.

464 Bell parative Law and Legal Theory / In: Krawietz W., MacCormick N., Henrik von Wright G. (eds.) Prescriptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems: Festschrift for Robert Summers. - Berlin, 1995,-P. 23-31.

465 The Europeanization of Law / Watkin T. G. (ed.). - L., 1998. - P. 236; Gordley J. Is Comparative Law a Distinct Discipline? // American Journal of полагают, что национальные системы в своей основе имеют общие начала, которые обуславливают европейскую и глобальную конвергенцию, что в конечном счете позволяет говорить о "новом общем праве". Понятие конвергенции определяет некоторые современные процессы, характеризующие общий путь развития национальных правовых систем.

Данное направление интересно не только тем, что наполняет понятие "общего права" новым содержанием. Можно предположить, что сходное развитие источников права является проявлением так называемой "естественной" конвергенции. То есть для национальных правовых систем характерна тенденция к сближению, и источники права ее выражают. Не являются исключением и источники "общего права".

В нем меняется соотношение писаного (статутного) и неписаного (прежде всего прецедентного) права. Если на первых этапах доминировало неписаное право, то в современный период значительно укрепилось писаное право в связи с ростом удельного веса статута и делегированного законодательства. В результате писаное право регулирует все более широкий круг отношений.

Изменения в положении статутного права ведут к изменениям в характере судебного прецедента как источника права. Судебный прецедент традиционно выступает традиционным источником права данной правовой семьи. Как источник права он прошел сложную эволюцию. Его формирование заняло несколько веков и закончилось признанием принципа

Сотрагайуе Ьалу - 1998 -Уо1. 46 - Р. 607. прецедента в XIX в. Однако и в дальнейшем он продолжал претерпевать изменения.

В настоящее время судебный прецедент перестает быть "жестким" - практически все исследуемые страны переходят к принципу гибкого прецедента, что позволяет продолжить развитие прецедентного права, поскольку высшие судебные инстанции более не связаны своими предшествующими решениями. Несмотря на эти меры, судебный прецедент постепенно уступает лидерство статуту. Судебный прецедент содержит нормы казуистического характера, которые формируются длительное время и не могут быть активно использованы для проведения крупных правовых реформ и модернизации права в относительно короткий период времени. Судебный прецедент способен лишь к постепенному, частичному реформированию отдельных областей права. В результате все больше судебных решений основывается на статутах, что в свою очередь ведет к повышению роли прецедентов толкования.

Таким образом, отмечается тенденция к укреплению писаного (статутного) права, к изменению соотношения абстрактных и казуистических норм. Она проявляется в праве стран, входящих в семью "общего права". Правовая семья в целом претерпевает изменения, которые сближают ее с другой крупной правовой семьей - романо-германского права.

Но происходящие процессы объясняются не только тем, что право разных стран и даже различных правовых семей по мере развития приобретает сходные черты. Сравнение на макроуровне, на уровне правовой семьи, выявляет, что использование зарубежного опыта способствует ускоренному правовому развитию. Эволюция "общего права" в бывших британских колониях стало примером такого права. Это происходит потому, что был удачно использован опыт английского права, а также созданы механизмы, способствующие такому восприятию.

Если в колониальный период уровень правового развитиях колоний был неизмеримо ниже, чем в метрополии, даже несмотря на то, что на тот момент английское право еще до конца не сформировалось, то в настоящее время уровень развития права в рамках правовой семьи "общего права" выравнивается. Национальное право исследуемых стран прошло разный путь развития, но к настоящему времени в целом достигло уровня развития, сопоставимого с правом метрополии. То, что они смогли осуществить такой прогресс в правовом развитии, подтверждает, что восприятие зарубежного опыта в разных формах (правовая аккультурация) способствует ускоренному правовому развитию.

Однако восприятие зарубежного права проходило по-разному. В

466 колониальный период распространение английского права осуществлялось при силовом воздействии метрополии. В настоящее время конвергенция в рамках "общего права" продолжается, но приобретает иной характер. После получения "правовой независимости", то есть существенного ограничения возможности Великобритании принимать акты для бывших колоний и рассматривать жалобы на решения национальных судов, исследуемые страны не перестали обращаться к английскому праву, но их выбор стал осознанным. Кроме того, почти все страны "общего права" больше внимания стали уделять опыту, накопленному правовой семьей в целом, а не только бывшей метрополией. После того, как Великобритания стала членом ЕС и английское право стало испытывать

466 Ewald parative Jurisprudence (II): The Logic of Legal Transplants // American Journal of Comparative Law. - 1995 - Vol. 43 - P.489.

467 большее влияние романо-германской правовой семьи, другие страны "общего права"стали активнее обращаться к праву США. С этой целью активно используются "убедительные прецеденты", которые позволяют национальным судам обращаться к зарубежным источникам права, заимствовать их для аргументации позиции (но не решения). Тем самым зарубежное право трансплантируется в национальное право. Такое заимствование ведет к тому, что различия между национальными системами становятся все более условными. Процесс взаимодействия национальных правовых систем все более углубляется, что способствует их сближению.

Однако, отмечая явные и устойчивые тенденции к сближению в рамках правовой семьи "общего права", нельзя не отметить и противоположную тенденцию, направленную на сохранение различий и развития в направлении дивергенции. Исследование отличительных черт национального права наряду со сходными дает возможность сформировать

468 наиболее полное представление о происходящих процессах.

Следует отметить, что направление, получившее название "критическое сравнительное право",469 делает акцент именно на отличительных чертах национального права и приходит к выводам не о сближении, а о дивергенции. Ученые-юристы данного направления не отрицают, что в основе национальных правовых систем лежат общие

467 Weatherill S. Law and Integration in the European Union. - Oxford, 1995-P.67.

468 Curran V. G. Dealing in Difference: Comparative Law's Potential for Broadening Legal Perspective // American Journal of Comparative Law - 1998 Vol. 46-P. 657.

469 Frankenberg G. Critical Comparisons: Re-thinking Comparative Law Harvard International Law Journal - 1985- Vol. 26- P.412. принципы. Однако они трансформируются применительно к конкретным социальным условиям. При этом следует заметить, что отличия рассматривается не в негативном плане, а как следствие многообразия правовых культур.